KIO 401/12

Sygn. akt KIO 401/12

WYROK

z dnia 13 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Lider

Trading” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-100 Warszawa, ul. Znana 4B

(pełnomocnik wykonawców) oraz Blue Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

01-991 Warszawa, ul. Heroldów 5A

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Miasto Siedlce, 08-110 Siedlce, Skwer Niepodległości 2

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego:

A. „EvoBus Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 05-830 Wolica, al.

Katowicka 46

B. MAN Truck & Bus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Wolica,

05-830 Nadarzyn, al. Katowicka 9

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy MAN

Truck & Bus Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolicy

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania

wykonawcy EvoBus Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Wolicy do uzupełnienia odpisu świadectwa homologacyjnego potwierdzającego

spełnianie normy EEV przez zespół napędowy zamontowany w oferowanym

pojeździe.

1

Sygn. akt KIO 401/12

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Siedlce i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Lider Trading” spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Blue Line

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Siedlce na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: „Lider Trading” spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Blue Line spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 18600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania

oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 401/12

Zamawiający – Miasto Siedlce – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),

postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa 11 szt. fabrycznie nowych

autobusów miejskich niskopodłogowych, przystosowanych do zasilania ekologicznymi

biopaliwami, wyposażonych w automatyczne urządzenia detekcji i gaszenia pożaru w

komorze silnika i komorze dodatkowego urządzenia grzewczego w ramach projektu

„Poprawa funkcjonowania transportu miejskiego jako element projektu realizowanego w

ramach RPO WM 2007-2013 Działanie 5.1 – „Poprawa funkcjonowania transportu

miejskiego w Siedlcach – III etap” (Nr sprawy F-RZP.271.93.2011).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z 24 grudnia 2011 r. pod nr 2011/S_248-403490, z tym, że 22

grudnia 2011 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na

tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.bip.siedlce.pl), na której udostępnił

również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub

„SIWZ”).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

16 lutego 2012 r. (pismem z 15 lutego 2012 r.) Zamawiający przekazał drogą faksową

Odwołującemu – wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: „Lider

Trading” spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Blue Line spółka z o.o. z siedzibą w

Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EvoBus

Polska spółka z o.o. z siedzibą w Wolicy (dalej zwanej również w skrócie „EvoBus”) oraz o

odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zawiadomienie

obejmowało również następujące informacje dotyczące pozostałych dwóch złożonych w

postępowaniu ofert: oferta złożonej przez Volvo Bus Corporation (Volvo Bussar Aktiebolag) z

siedzibą w Göteborgu (Szwecja) – została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp,

natomiast oferta złożona przez MAN Truck & Bus Polska spółkę z o.o. z siedzibą w Wolicy

(dalej zwaną również w skrócie „MAN”) – została sklasyfikowana według kryteriów oceny

ofert nieodrzuconych na drugim miejscu.

27 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od

czynności i zaniechań Zamawiającego, które naruszają następujące przepisy ustawy pzp:

3

Sygn. akt KIO 401/12

1. Art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty

Odwołującego.

2. Art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 – poprzez wybór oferty EvoBus jako najkorzystniejszej, w tym

poprzez nieuzasadnione przyznanie tej ofercie punktów w kryterium Parametry

techniczno-eksploatacyjne – kryterium P2 Odległość od siedziby Zamawiającego

(Operatora) do autoryzowanego serwisu Wykonawcy.

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus jako

nieodpowiadającej treści s.i.w.z.

4. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – poprzez zaniechanie wykluczenia MAN z postępowania z uwagi na

niewniesienie wadium.

5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAN jako

nieodpowiadającej treści s.i.w.z.

6. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – poprzez zaniechanie wykluczenia Volvo z uwagi na niewykazanie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania środków

finansowych lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.

7. Art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c i § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej

zwanego jako „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”) – poprzez zaniechanie

wykluczenia Volvo z postępowania, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, tj. niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania

o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1

pkt 9 pzp.

8. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz pkt

4.7 s.i.w.z. – poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Volvo z postępowania, z

uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. z uwagi na

niezłożenie wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego –

brak złożenia czterech zaświadczeń właściwego organu sądowego lub

administracyjnego miejsca zamieszkania osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1

pkt 4 – 8 pzp.

9. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – poprzez zaniechanie wykluczenia Volvo z postępowania z uwagi na

niewniesienie wadium.

10. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Volvo jako

nieodpowiadającej treści s.i.w.z.

11. Art. 26 ust. 3 – poprzez zaniechanie wezwania poszczególnych wykonawców do

uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów – jako alternatywny zarzut w

stosunku do pkt. 3, 5, 6, 7, 8 i 10.

4

Sygn. akt KIO 401/12

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

2. Unieważnienia czynności wyboru oferty EvoBus jako najkorzystniejszej.

3. Odrzucenia oferty EvoBus.

4. Wykluczenia MAN i Volvo z postępowania oraz odrzucenia ofert tych Wykonawców.

5. Dokonania powtórnej oceny ofert.

6. Dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Odwołującego).

Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające

wniesienie odwołania:

[Ad. 1 – zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty

Odwołującego]

Podstawą odrzucenia oferty było zaoferowanie, zdaniem Zamawiającego, przez

Odwołującego silnika o pojemności 6692 cm 3 , natomiast Zamawiający dopuścił rozwiązania

z silnikiem o pojemności min. 6,7 dm 3 .

Bezsporna w sprawie jest okoliczność zmiany przez Zamawiającego wymagań

s.i.w.z. w zakresie pojemności silnika w piśmie z 13 stycznia 2012 r.: Odpowiedzi na

Zapytanie II do SIWZ Ad. 1 Zamawiający dopuszcza rozwiązania z zastosowaniem silnika o

pojemności min. 6,7 dm 3 . Zmiana SIWZ. Odpowiedzi na Zapytanie III do SIWZ Ad. 2.

Zamawiający nie dopuszcza takiego rozwiązania. Przy czym, zgodnie z odpowiedzią na

Zapytanie II do SIWZ dopuszczalny zakres pojemności silnika wynosi 6,7 dm 3 – 10,7 dm 3 .

Odpowiedzi na Zapytanie IV do SIWZ Ad. 1 Zgodnie z odpowiedzią na Zapytanie II do SIWZ

dopuszczalny zakres pojemności silnika wynosi 6,7 dm 3 -10,7dm 3 .

Odwołujący nie zgadza się jednak z twierdzeniem, iż zaoferowany przez niego silnik

autobusu nie spełnia tak opisanych w treści s.i.w.z. wymagań. Wskazać należy, że w treści

s.i.w.z., jak również w udzielanych odpowiedziach, Zamawiający nigdzie nie sprecyzował

pojęcia pojemności silnika. Tymczasem pojemność silnika może przybierać różne znaczenia

np. pojemności cylindrów, pojemności komór spalania czy pojemności całkowitej silnika.

Pojemność silnika stanowi także umowny symbol pojemności, używany do celów

handlowych, czy zakres pojemności używany na potrzeby niektórych systemów

podatkowych. Odwołujący nie może ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji, w

szczególności tak daleko idących, jak odrzucenie oferty, która w rzeczywistości jest dla

Zamawiającego – w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert – ofertą najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający odwołuje się do

zaoferowania silnika o pojemności 6692 cm 3 . Wartość ta stanowi w przypadku silnika

oferowanego autobusu objętość skokową silnika, używaną do celów homologacyjnych. W

5

Sygn. akt KIO 401/12

zakresie pojemności silnika oferowanego autobusu należy odwołać się do informacji

podawanych producenta tego silnika – firmy Cummins Ltd., na stronach 89-92 oferty

znajduje się karta charakterystyki silnika ISB6.7EV285B [w rzeczywistości dokument ten

znajduje się na stronach 79-82 jako załącznik nr 17 oferty Odwołującego], w której jego

pojemność została wprost określona na 6,7 litra. Nie ulega zatem wątpliwości, iż pojemność

oferowanego silnika odpowiada powołanym wyżej odpowiedziom oraz zmianom

Zamawiającego i spełnia żądaną pojemność 6,7 dm 3 – całkowita pojemność oferowanego

silnika wynosi bowiem 7105 cm 3 .

W związku z powyższym należy przyjąć, że Zamawiający błędnie zakwalifikował

wartość 6692 cm 3 jako pojemność oferowanego silnika. Brak precyzji po stronie

Zamawiającego w zakresie opisania parametru pojemności silnika, którego spełnienia

oczekiwał w ofercie, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.

[Ad. 2 zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 pzp przez wybór oferty EvoBus jako

najkorzystniejszej, w tym nieuzasadnione przyznanie punktów w kryterium P2]

Jednym z kryteriów oceny ofert, opisanych w pkt 10.2.4 s.i.w.z., jest kryterium P2 –

Odległość od siedziby Zamawiającego (Operatora) do autoryzowanego serwisu Wykonawcy.

Zgodnie z uzasadnieniem podanym przez Zamawiającego, w kryterium tym, ze względu na

olbrzymią złożoność technologiczną autobusów, premiowane są marki, co do których czas

dostępności do pomocy fachowej w zakresie wiedzy i dostępności do zaplecza technicznego

jest najkrótszy. Podana odległość obejmuje obszar działania Operatora. (s. 28 s.i.w.z.)

Jak wynika z przekazanego Odwołującemu zestawienia punktacji przyznanej ofertom,

oferta EvoBus w kryterium P Parametry techniczno-eksploatacyjne otrzymała 18 pkt, co

jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający przyznał ofercie EvoBus punkty w kryterium P2.

Tymczasem, zdaniem Odwołującego, złożona przez EvoBus w Załączniku A do oferty

deklaracja nie powinna skutkować przyznaniem tej ofercie punktów za kryterium P2.

Wykonawca oświadczył, że nie posiada autoryzowanego serwisu, bowiem serwis ten jest

obecnie w budowie, zaś jego otwarcie nastąpi w drugiej połowie 2012 r.

W ocenie Odwołującego Zamawiający z naruszeniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp

zasady równego traktowania wykonawców przyznał ofercie EvoBus punkty w

przedmiotowym kryterium. Wykonawca ten jest preferowany w stosunku do pozostałych

wykonawców, którzy posiadają aktualnie autoryzowane stacje i złożyli stosowne deklaracje w

swoich ofertach. Wybudowanie a następnie oddanie do użytku autoryzowanego serwisu

należy ocenić jako zdarzenie przyszłe i niepewne, Zamawiający nie posiada żadnej

gwarancji, iż autoryzowany serwis wykonawcy będzie w ogóle wybudowany w deklarowanym

terminie. W związku z powyższym przyznana ofercie EvoBus w kryterium Parametry

techniczno-eksploatacyjne punktacja została w sposób nieuprawniony zawyżona.

6

Sygn. akt KIO 401/12

[Ad. 3 zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus

jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]

Zamawiający w pkt 4.3.2 s.i.w.z. żądał od wykonawców, aby złożyli wraz z ofertą

aktualne świadectwo homologacji wraz z załącznikami oferowanego typu pojazdu wydane

przez właściwego ministra. Aktualność tego świadectwa określa rozporządzenie Ministra

Infrastruktury z dnia 24 października 2005 r. w sprawie homologacji pojazdów

samochodowych i przyczep (Dz.U. z 2005 r. Nr 238, poz. 2010). Zgodnie z pkt 2.4 ppkt 2.1

(opis przedmiotu zamówienia) s.i.w.z. Zamawiający wymagał silnika spełniającego normę

czystości spalin min. EEV (norma wyższa niż EURO 4 i EURO 5), jednocześnie wymagał

dostarczenia wraz z ofertą odpisu świadectwa homologacyjnego potwierdzającego

spełnienie tej normy przez zespół napędowy zamontowany w pojeździe.

Wykonawca EvoBus zaoferował Zamawiającemu autobus marki Mercedes-Benz typ

628 Conecto LF. Na stronie 33 oferty znajduje się kopia świadectwa homologacji z 27

września 2007 r., z którego wprost wynika (zarówno z treści wiersza Powód rozszerzenia, jak

i z zamieszczonych na dalszych stronach opisów technicznych), że dokument dotyczy tylko i

wyłącznie pojazdów z silnikami spełniającymi normę EURO 4 i EURO 5.

W związku z powyższym należy uznać, iż treść oferty EvoBus jest niezgodna z

wymaganiami s.i.w.z., albowiem nie zawiera aktualnego świadectwa homologacji wraz z

załącznikami potwierdzającego spełnienie normy EEV, zatem powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie, w razie uznania, iż świadectwo homologacji

zalicza się do dokumentów podlegających uzupełnieniu – Zamawiający naruszył przepisu

art. 26 ust. 3 pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EvoBus do uzupełnienia

świadectwa homologacyjnego potwierdzającego spełnienie normy min. EEV.

W ofercie złożonej przez EvoBus (s. 7, tabela – pozycja Silnik) podano, że autobus

typu 628 Conecto LF spełnia wymagania normy emisji spalin EEV. W przedstawionej dalej

homologacji PL*0242*04 dla tego typu pojazdu nie występuje w ogóle silnik o parametrach

spełniających normę EEV. Załącznikiem do tej homologacji są wyniki badań (s. 50-52 oferty).

Na stronie 50 w tabeli widnieje zapis: A30 – OM926LA.V/2 Euro5, zatem nie jest to silnik

spełniający normę EEV. Ponadto, wartości z tabeli na stronie 52 oferty EvoBus [wynik

badania ETC] są następujące (w zależności od użytego katalizatora) dla PT [Masa cząstek

stałych] – 0,024 - 0,022 g/kWh. Wartość emisji cząstek stałych nie spełnia wymaganej w

s.i.w.z. normy EEV, bez względu na to, jaki katalizator zostanie użyty. Wartość dopuszczalna

0,02 g/kWh wynika z Tabeli 2. – dyrektywy 2005/55/WE [DYREKTYWA 2005/55/WE

PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 28 września 2005 r. w sprawie zbliżenia

ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do działań, które należy podjąć

przeciwko emisji zanieczyszczeń gazowych i cząstek stałych przez silniki wysokoprężne

stosowane w pojazdach oraz emisji zanieczyszczeń gazowych z silników o zapłonie

7

Sygn. akt KIO 401/12

iskrowym zasilanych gazem ziemnym lub gazem płynnym stosowanych w pojazdach]

Tabela 2 Wartości graniczne – badania: ETC [wyciąg z tabeli z kolumnami: „Wiersz” i „Masa

cząstek stałych (PT) g/kWh] A (2000) 0,16 0,21 (J)

B 1 (2005) 0,03

B 2 (2008) 0.03

C (EEV) 0.02

W opracowaniu ITS NR 10483 Opracowanie poradnika ustalania czynników

energetyczno emisyjnych w zamówieniach publicznych na zakup pojazdów drogowych,

zostały przedstawione testy jakie są wykonywane dla silników spalinowych. W skład

typowych badań homologacyjnych silników na normę euro V wchodzą trzy testy badawcze:

1. ELR (European Load Responce); 2. ESC (European Steady State Cycle); 3. ETC

(European Transient Cycle). Pierwszy z nich (ELR) dotyczy zadymienia spalin, zaś dwa

pozostałe określają emisje jednostkowe zanieczyszczeń w warunkach trzynastofazowego

testu stacjonarnego (ESC) i testu w warunkach dynamicznych (ETC). W normie Euro 6 testy

ESC i ETC zostały zastąpione odpowiednio przez testy WHSC (World Harmonized Steady

Cycle) i WHTC (World Harmonized Transient Cycle), różniące się warunkami pracy silnika.

Jeśli organizator przetargu zamierza – do czego jest zobowiązany – w klasyfikacji ofert

wykorzystać wartości emisji zmierzone w badaniach homologacyjnych, powinien określić

test, którego wyniki stanowić będą kryterium do kwalifikacji (tzn. ESC czy ETC dla Euro 5 i

WHSC lub WHTC dla Euro 6). Autorzy niniejszego opracowania sugerują, aby testem tym

był test ETC lub WHTC jako lepiej odzwierciedlający rzeczywiste warunki pracy silnika

panujące w ruchu drogowym i proponują aby przyjmować zasadę ekwiwalentności i

wzajemnego uznawania wyników tych testów. W takim przypadku w specyfikacji przetargu

powinien znaleźć się zapis mówiący o uznawaniu np. wyników badań w teście ETC, jak i – w

przypadku braku takich wyników – w teście WHTC. Do obliczeń kosztów emisji Wykonawca

EvoBus przyjął test stacjonarny ESC, ponieważ tylko w tym teście wyniki mieszczą się w

normach EEV. Sugerowany w Opracowaniu przez ITS test dynamiczny ETC dla obliczeń,

jako lepiej odzwierciedlający rzeczywiste warunki pracy silnika w pojeździe podczas jazdy,

nie spełnia wymogów normy emisji EEV.

Dla rozróżnienia poziomu emisji spalin przyjęto oznaczanie w dyrektywie 2005/55/WE

dodatkową literą od A do K. Silnik OM 926 LA.V/2 Euro 5 posiada homologację

el*2005/55*2006/51G*0756*01. Zgodnie z tabelą nr 4 załączoną w dyrektywie 2006/51/WE z

dnia 6 czerwca 2006 r., zmieniająca w celu dostosowania do postępu technicznego załącznik

I do dyrektywy 2005/55/WE [Tabela przedstawiająca litery, które mają być używane zgodnie

z różnymi dalami wdrożenia okręconymi w dyrektywie 2005/55/WE ], litera G oznacza wiersz

B 2 z tabeli nr 2 (dyr. 2005/55/WE), o której mowa była powyżej, czyli nie jest to EEV. Jest to

norma emisji Euro 5, co więcej sam EvoBus podaje to w nazwie silnika. Dla silnika

8

Sygn. akt KIO 401/12

spełniającego wymogi przetargu w numerze homologacji powinna pojawić się litera K.

W związku z powyższym treść oferty EvoBus nie odpowiada treści s.i.w.z., albowiem

silnik oferowanego autobusu marki Mercedes-Benz nie spełnia wymaganej w pkt 2.4 ppkt 2.1

s.i.w.z. normy czystości spalin min. EEV, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

[Ad. 4 zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia MAN z uwagi

na niewniesienie wadium]

Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. Zamawiający wymagał w postępowaniu

wniesienia wadium przez wykonawcę w kwocie 200 000 zł. Przed upływem terminu

składania ofert jeden z wykonawców skierował do Zamawiającego pytanie (faksem 2

stycznia 2012 r.): Dot. Ogłoszenia i SIWZ. Ponieważ w ogłoszeniu i specyfikacji przetargowej

pojawiają się różne nazwy Zamawiającego (Prezydent Miasta Siedlce,/ Miasto Siedlce,/

Urząd Miasta Siedlce) prosimy o jednoznaczne sprecyzowanie nazwy Zamawiającego,

niezbędnej do prawidłowego zaadresowania oferty i wystawienia dokumentu opinii bankowej.

W odpowiedzi na to pytanie, Zamawiający pismem z 13 stycznia 2012 r. udzielił następującej

odpowiedzi: Zamawiającym jest Miasto Siedlce, reprezentowane przez Prezydenta Miasta z

siedzibą: Urząd Miasta, Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce.

W złożonej przez Wykonawcę MAN gwarancji wadialnej nr 144/12/WAR z dnia

26.01.2012 r., jej Beneficjent został błędnie oznaczony jako Urząd Miasta, co jest wprost

niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Niezależnie od powyższego treść tej gwarancji

wadialnej została wadliwie skonstruowana w ten sposób, że Bank zobowiązał się do wypłaty

wadium, na pierwsze pisemne żądanie stwierdzające, że Wykonawca wygrał przetarg i w

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Powyższa konstrukcja gwarancji wskazuje wprost, że w przypadku zaistnienia

przesłanki z art. 46 ust. 4a pzp, wypłata wadium na rzecz Zamawiającego nastąpi tylko i

wyłącznie w sytuacji, gdy MAN wygra niniejszy przetarg. Takie postanowienia gwarancji

wadialnej są wprost niezgodne z przepisem art. 46 ust. 4a pzp.

W związku z powyższym należy uznać, że Wykonawca MAN nie wniósł wadium w

postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.

[Ad. 5 zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MAN

jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]

Zamawiający w treści SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4.1 Nadwozie,

wymagał, aby oferowany autobus posiadał okna boczne pojedyncze z szybami przesuwnymi

(minimum 50% okien bocznych na każdej stronie pojazdu musi posiadać górną cześć

przesuwaną) – nie dotyczy to okna w kabinie prowadzącego pojazd.

Z zamieszczonego na końcu oferty MAN rysunku oferowanego autobusu wynika

9

Sygn. akt KIO 401/12

wprost, że autobus posiada 7 okien bocznych (nie licząc okna kierowcy) po lewej stronie

autobusu, w tym 3 okna posiadające górną część przesuwaną oraz 5 okien bocznych (okno

kierowcy nie występuje) po prawej stronie autobusu, w tym 2 okna posiadające górną część

przesuwaną. Powyższy rysunek potwierdza zatem, iż oferta MAN pozostaje niezgodna z

wymaganiami s.i.w.z., albowiem min. 50% okien bocznych na każdej stronie pojazdu nie

posiada górnej części przesuwanej. W konsekwencji oferta MAN powinna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

[Ad. 6 zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, przez zaniechanie wykluczenia

Wykonawcy Volvo z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości]

Zamawiający w pkt 3.1.4 s.i.w.z. określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania przez wykonawcę środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej

niż 4.500.000,00 zł.

Wykonawca Volvo złożył wraz z ofertą (s. 30-31) informację wystawioną przez

Skandinaviska Enskilda Banken AB z 20 stycznia 2012 r. Odwołujący zwraca uwagę, że w

treści tego dokumentu brak jest jakichkolwiek informacji na temat wysokości posiadanych

środków finansowych czy też zdolności kredytowej Wykonawcy. Natomiast znajdująca się na

stronie 98 oferty Volvo Opinia Bankowa z 3 lutego 2012 r. nie może być brana pod uwagę

przy ocenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, albowiem dotyczy ona

Volvo Polska sp. z o.o., zatem spółki nie będącej wykonawcą, który złożył ofertę w

niniejszym postępowaniu. Brak jest również w ofercie jakiegokolwiek pisemnego

zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b pzp, wskazującego na udostępnienie

wykonawcy Volvo przez Volvo Polska sp. z o.o. zdolności finansowych.

Jednocześnie, na wypadek nie potwierdzenia się podniesionych dalej w odwołaniu

(pkt 9 i 10 uzasadnienia odwołania) zarzutów skutkujących bezpośrednim wykluczeniem

Wykonawcy Volvo z postępowania lub odrzuceniem jego oferty Volvo – Odwołujący stawia

Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp, poprzez zaniechanie

wezwania Wykonawcy Volvo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku dot. posiadania wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej.

[Ad. 7 zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit.c i § 4 ust. 3

rozporządzenia w sprawie dokumentów przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Volvo z

uwagi na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o

których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp]

Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, zgodnie z

informacjami podanymi w Formularzu Oferty, jest Volvo Bus Corporation z siedzibą SE-

40508 Góteborg. W związku z tym, zgodnie z pkt 4.4 ppkt I i III s.i.w.z. – Wykonawca

10

Sygn. akt KIO 401/12

zobowiązany był złożyć dokument wystawiony w kraju, w którym ma siedzibę,

potwierdzający, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie. W

przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się takiego

dokumentu, winien on zostać zastąpiony dokumentem zawierającym oświadczenie złożone

przed notariuszem.

W pierwszej kolejności – do oferty nie został załączony jakikolwiek dokument

potwierdzający, że wobec Volvo Bus Corporation nie orzeczono zakazu ubiegania się o

udzielenie zamówienia. Po drugie, gdyby nawet przyjąć, iż w Szwecji żaden z organów

sądowych lub administracyjnych nie wydaje przedmiotowych dokumentów, to złożone na

stronach 59-60 oferty oświadczenie z 3 lutego 2012 r. nie czyni zadość wymaganiom s.i.w.z.

i rozporządzenia w sprawie dokumentów, bowiem nie zostało złożone przed notariuszem.

Jednocześnie, na wypadek nie potwierdzenia się podniesionych dalej w odwołaniu

(pkt 9 i 10 uzasadnienia odwołania) zarzutów skutkujących bezpośrednim wykluczeniem

Wykonawcy Volvo z postępowania lub odrzuceniem jego oferty – Odwołujący stawia

Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania

Wykonawcy Volvo do uzupełnienia dokumentu wystawionego w Szwecji potwierdzającego

brak orzeczenia wobec Volvo zakazu ubiegania się o zamówienie, a jeżeli w Szwecji nie

wydaje się przedmiotowego dokumentu – do uzupełnienia dokumentu zawierającego

oświadczenie złożone przed notariuszem.

[Ad. 8 – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w

sprawie dokumentów oraz pkt 4.7 s.i.w.z. przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Volvo z

uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. niezłożenie

wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego – brak czterech

zaświadczeń właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania

osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 pzp]

Zamawiający w treści pkt 4.7 s.i.w.z. wymagał, aby wykonawca powołujący się przy

wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów,

które będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedłożył dokumenty dotyczące tego

podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt 4.2. W treści oferty

Volvo, strona 74, znajduje się oświadczenie Volvo Polska sp. z o.o. z 24 stycznia 2012 r.,

zgodnie z którym spółka ta zobowiązała się udostępnić Wykonawcy Volvo niezbędne zasoby

(wiedza, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia). Jednocześnie w

Formularzu Oferty wskazano Volvo Polska sp. z o.o. jako podwykonawcę.

W treści oferty znajdują się informacje z KRK dla członków zarządu Volvo Polska sp.

z o.o. Z dokumentów tych wynika jednak, iż: p. Otto Christian Frommeit jest obywatelem

Lichtensteinu i posiada miejsce zamieszkania w Austrii, p. Jorn Staffan Kullberg, p. Lars Arje

11

Sygn. akt KIO 401/12

Lewin p. Lena Elisabeth Odelberg są obywatelami Szwecji z miejscem zamieszkania w

Szwecji. W odniesieniu do tych członków zarządu Volvo Polska sp. z o.o. powinny zostać

załączone zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca

zamieszkania osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 pzp. W ofercie Volvo

brak jest przedmiotowych zaświadczeń.

Jednocześnie, na wypadek niepotwierdzenia się podniesionych dalej w odwołaniu

(pkt 9 i 10 uzasadnienia odwołania) zarzutów skutkujących bezpośrednim wykluczeniem

Wykonawcy Volvo z postępowania lub odrzuceniem tej oferty – Odwołujący stawia

Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania

Wykonawcy Volvo do uzupełnienia tych brakujących zaświadczeń.

[Ad. 9 – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 przez zaniechanie wykluczenia Volvo z uwagi

na niewniesienie wadium]

Jak powyżej wskazano, wnoszone przez wykonawców wadium winno być wystawione

na Zamawiającego, którym jest Miasto Siedlce. W złożonej przez Wykonawcę Volvo

gwarancji bankowej Nr 5434 531 7731 z 2 lutego 2012 r., jej Beneficjent został błędnie

oznaczony jako Urząd Miasta, co jest wprost niezgodne z wymaganiami opisanymi przez

Zamawiającego.

W związku z powyższym należy uznać, że Wykonawca Volvo nie wniósł wadium w

postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.

[Ad. 10 – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Volvo jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]

Zamawiający w pkt. 4.3.6 s.i.w.z. wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą

Testu SORT 2 dla autobusu jak w przedmiocie zamówienia. Odwołujący wskazuje, że

przedmiotem zamówienia, jak również oczywiście przedmiotem oferty Volvo, są autobusy

wyposażone w silnik spełniający normę czystości spalin min. EEV (wymaganie z pkt 2.4 ppkt

2.1 s.i.w.z.). Tymczasem złożony wraz z ofertą wynik testu SORT 2 nie dotyczy oferowanego

autobusu (jak w przedmiocie zamówienia), ale pojazdu z innym silnikiem tj. silnikiem

spełniającym niższą normę EURO 5 (s. 118-121 oferty Volvo). Jednocześnie złożone na s.

122 oferty Volvo oświadczenie o wartościach SORT 2 dla autobusu w oferowanej

konfiguracji nie jest skuteczne, albowiem Zamawiający w żadnym postanowieniu s.i.w.z. nie

dopuścił możliwości zastąpienia wymaganego dokumentu (TEST SORT 2) – oświadczeniem

wykonawcy. Uwzględnienie przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert złożonego

przez Volvo oświadczenia wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców, albowiem inni

wykonawcy sprostali wymaganiom s.i.w.z. i przedłożyli w tym zakresie stosowny dokument.

W związku z powyższym należy uznać, iż treść oferty Volvo jest niezgodna z

wymaganiami s.i.w.z., albowiem nie zawiera dokumentu – Testu SORT 2 dla autobusu jak w

12

Sygn. akt KIO 401/12

przedmiocie zamówienia, zatem powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

pzp.

Jednocześnie, w razie uznania, iż test SORT 2 zalicza się do dokumentów

podlegających uzupełnieniu – Zamawiający zarzut naruszył przepisu art. 26 ust. 3 pzp, przez

zaniechanie wezwania Wykonawcy Volvo do uzupełnienia Testu SORT 2 dla autobusu jak w

przedmiocie zamówienia, tj. autobusu z silnikiem spełniającym normę min. EEV.

12 marca 2012 r. Zamawiający wniósł drogą faksową do Izby pisemną odpowiedź na

odwołanie – wnosząc o oddalenie odwołania i w następujący sposób uzasadniając swoje

stanowisko.

[Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez bezpodstawne

odrzucenie oferty Odwołującego]

Pierwotne zapisy s.i.w.z. w pkt 2 Opis przedmiotu zamówienia i czas realizacji

opisywały pojemność silnika w przedziale 7100 – 10700 cm 3 . 2 stycznia 2012 r. Odwołujący

wystosował zapytanie, wnosząc o zmianę treści s.i.w.z. poprzez dopuszczenie m.in. silników

o pojemności 6,7 dm 3 . W obszernym uzasadnieniu Odwołujący nie podnosił braku precyzji w

zwrocie pojemność silnika, nie prosił również o sprecyzowanie tego pojęcia, wręcz sam pisał

wprost o pojemności skokowej silnika. Powszechnie przez pojemność silnika rozumie się

pojemność skokową silnika, jest to skrót lub uproszczenie pełnej nazwy. Często używa się

określeń zamiennych jak objętość skokowa silnika lub objętość silnika. Wszystkie te

określenia są tożsame i opisują dokładnie ten sam parametr. W oparciu o treść składanych

do Zamawiającego zapytań stwierdzić należy, że żaden z Oferentów do upływu terminu

składania ofert nie miał wątpliwości, co do znaczenia omawianego pojęcia.

Zamawiający w ślad za zapytaniem Wykonawcy udzielił odpowiedzi dopuszczając

żądaną pojemność – jednocześnie zmieniono zapisy s.i.w.z. w zakresie przedmiotu

zamówienia, określając pojemność silnika w przedziale 6700 – 10700 cm 3 (zmiana s.i.w.z.

dokonana przez Zamawiającego 13 stycznia 2012 r.) Zamawiający od początku

postępowania przetargowego pojemność silnika określał w cm 3 . Powyższe wymaganie jest

zgodne z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 27 września 2003 r. w sprawie

szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do

ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach (Dz. U. 2007 r. Nr 137, poz. 968, z póżn.

zm.). Według załącznika nr 1 do tego rozporządzenia – Instrukcja w sprawie rejestracji

pojazdów – w dowodzie rejestracyjnym wpisuje się pojemność silnika wyrażoną w cm 3 (§ 11

ust. 2 pkt 17). Podstawowym dokumentem, który określa parametry techniczne pojazdu i

jego dopuszczenie do ruchu jest homologacja. Dane z homologacji wpisuje się w dowód

rejestracyjny. Ze świadectwa homologacji dołączonego do oferty Odwołującego (strona 51

13

Sygn. akt KIO 401/12

dokumentów oferty, pkt. 3.2.1.3) – jednoznacznie wynika, że pojemność silnika oferowanego

przez Odwołującego wynosi 6692 cm 3 .

[Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 przez wybór oferty EvoBus jako

najkorzystniejszej, w tym poprzez nieuzasadnione przyznanie EvoBus punktów w kryterium

Parametry techniczno-eksploatacyjne – kryterium P2 „Odległość od siedziby Zamawiającego

(Operatora) do autoryzowanego serwisu wykonawcy]

W opinii Komisji Europejskiej [Kontrola zamówień publicznych. Wskazówki dla

beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-

2013, Warszawa, październik 2010 r.] narusza zasadę równego traktowania i

proporcjonalności wymóg posiadania przez oferenta określonego potencjału technicznego

już na etapie procedury przetargowej. Zamawiający może żądać jedynie, by oferenci

dowiedli, że będą dysponowali określonymi urządzeniami na moment realizacji zamówienia.

Z uwagi na powyższe Zamawiający nie wymagał w s.i.w.z. dysponowania serwisem w

odległości poniżej 25 km od siedziby Zamawiającego już na etapie składania ofert –

świadczenie usług gwarancyjnych nastąpi dopiero od momentu dostawy przedmiotu

zamówienia (6 miesięcy od dnia podpisania umowy). Zgodnie z zapisami § 7 ust. 3 wzoru

umowy, ...umowa serwisowa (gwarancyjna) musi zostać dostarczona Operatorowi najpóźniej

w dniu odbioru technicznego autobusu. Projekt umowy serwisowej jest załącznikiem do

SIWZ.

W swojej ofercie EvoBus wskazał, ze będzie dysponował serwisem w odległości nie

większej niż 25 km od siedziby Zamawiającego i wyjaśnił, że autoryzowany serwis jest

obecnie w budowie na terenie miasta Siedlce przy ul. Ujrzanów 32A, otwarcie: w drugiej

połowie 2012 r. Zdaniem Zamawiającego deklaracja ta – w obliczu wytycznych KE – jest

wystarczająca, aby przyznać EvoBus punkty we wskazanym powyżej kryterium.

[Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus jako

nieodpowiadającej treści s.i.w.z. z uwagi na fakt, iż zaoferowany silnik nie spełnia normy

czystości spalin min. EEV]

Zamawiający do oceny spełniania przez oferowane pojazdy normy czystości spalin

EEV przyjął deklarację Wykonawcy złożoną w ofercie – Opis techniczny z parametrami

techniczno-eksploatacyjnymi oferowanych autobusów – Załącznik B do Oferty oraz

oświadczenie EvoBus ze strony 32 oferty o posiadaniu polskiego i unijnego świadectwa

homologacji.

[Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MAN

z postępowania z uwagi na niewniesienie wadium]

MAN wniósł wadium w formie gwarancji bankowej 6 lutego 2012 r. w wymaganej

kwocie 200 000,00 zł. Określenie Beneficjenta gwarancji jako Urząd Miasta Siedlce a nie, jak

14

Sygn. akt KIO 401/12

wskazuje Odwołujący, Miasto Siedlce – nie powoduje utraty ważności gwarancji i nie czyni

jej nieważną, gdyż Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z powyższej

gwarancji. Powyższe potwierdza m in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2011 r.

(sygn. akt KIO 883/11).

Ponadto przedłożona gwarancja wadialna Nr 144/12/WAR spełniała warunki

skuteczności wystawianej gwarancji wadialnej pod względem przedmiotowym, tj. zawiera

zobowiązanie się gwaranta do zapłaty określonej sumy pieniędzy nieodwołalnie,

bezwarunkowo oraz na pierwsze pisemne żądanie, na wypadek wystąpienia okoliczności, o

których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp. Została ona również wystawiona w

określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści,

tj. każdorazowo BNP Paribas wystawiający gwarancję, zobowiązał się do zapłaty sumy

gwarantowanej na rzecz beneficjenta gwarancji, w konkretnym i wskazanym postępowaniu

(z przywołaniem przedmiotu zamówienia), w okolicznościach i na zasadach przewidzianych

adekwatnymi przepisami ustawy, we właściwych dla wskazanego przetargu terminach

związania ofertą.

[Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAN jako

nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]

Odwołujący podnosi, iż zamieszczony na końcu oferty MAN rysunek oferowanego

autobusu wskazuje, że oferta MAN pozostaje niezgodna z wymogami s.i.w.z, albowiem min.

50% okien bocznych na każdej stronie pojazdu nie posiada górnej części przesuwnej.

Zamawiający, zgodnie z pkt 4.3 s.i.w.z., wymagał załączenia do oferty rysunku

rozplanowania przestrzeni pasażerskiej – celem oceny rozmieszczenia siedzeń pasażerskich

oraz rysunku zawierającego wymiary zewnętrzne autobusu (przód, tył, strona lewa i strona

prawa), natomiast nie wymagał załączania rysunku potwierdzającego rozplanowanie okien.

[Zarzuty dotyczące oferty Volvo Bus Corboration]

Ponieważ Zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania przetargowego z 15 lutego

2012 r. poinformował o odrzuceniu oferty Volvo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, w

związku z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp nie miał obowiązku wzywania do złożenia

brakujących lub wadliwych oświadczeń lub dokumentów.

Zamawiający wniósł nadto o nierozpatrywanie zarzutów odwołania dotyczących

Wykonawców MAN i Volvo, gdyż oferta Volvo została odrzucona, a oferta MAN, najdroższa

złożona w postępowaniu – uzyskała najmniejszą ilość punktów. Zdaniem Zamawiającego

rozpatrywanie zarzutów dotyczących tych ofert pozostaje bez wpływu na wynik

postępowania i nie zmienia rankingu ofert.

Wskutek wezwania przez Zamawiającego 28 lutego 2012 r. (z przekazaniem kopii

15

Sygn. akt KIO 401/12

odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu o

udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego zgłosili:

– EvoBus – 1 marca 2012 r. – wnosząc o oddalenie odwołania;

– MAN – 2 marca 2012 r. – wnosząc o oddalenie odwołania.

Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem

wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie

stwierdziła podstaw do niedopuszczenia wskazanych powyżej Wykonawców do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestników tego

postępowania (Przystępujących).

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została

wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.

189 ust. 2 pzp i braku w tym zakresie odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba

przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje

dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania (Stron i

Przystępujących), uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach przystąpienia do postępowania

odwoławczego i dalszych pismach, a także wyrażone na rozprawie ustnie do

protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż zarzuty

złożonego odwołania zmierzają nie tylko do zniweczenia czynności odrzucenia jego oferty,

ale i do wyeliminowania z postępowania ofert Przystępujących, w tym oferty uznanej za

najkorzystniejszą. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego czynności i zaniechania

objęte zarzutami odwołania narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania

odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

16

Sygn. akt KIO 401/12

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej

za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła

dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., pytań zadawanych

przez wykonawców, odpowiedzi na pytania do s.i.w.z. z 13 i 17 stycznia 2012 r. wraz ze

zmianami s.i.w.z. z tych dat, protokołów z posiedzeń komisji przetargowej, oferty

Odwołującego oraz ofert Przystępujących EvoBus i MAN. Izba wzięła również pod uwagę

inne pisma oraz dokumenty składane w toku postępowania odwoławczego jako dowody

wymienione, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone na piśmie w ramach środków

ochrony prawnej (a także dalszym piśmie Przystępującego EvoBus) oraz ustnie do protokołu

w toku rozprawy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych na rozprawie i

podlegających rozpatrzeniu, Izby stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu, nawet

jeżeli tylko niektóre zarzuty okazały się zasadne.

I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty

Odwołującego – Izba uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, iż przytoczone powyżej za odwołaniem odpowiedzi na pytania do treści

s.i.w.z. odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, przy czym tzw. Zapytanie II stanowiło

zestaw pytań wystosowanych 2 stycznia 2012 r. przez Lider Trading sp. z o.o. (lidera

odwołującego się konsorcjum). Wśród nich znalazło się pytanie 1. sformułowane w

następujący sposób [podkreślenia pochodzą od Izby, pogrubienia za tekstem oryginalnym]:

Przyjęte kryterium dopuszczające silniki o minimalnej pojemności 7,1 dm 3 , ogranicza

w istotny sposób możliwość brania udziału w przetargu tych producentów, którzy oferują

silniki produkowane na terenie Unii Europejskiej, ale o mniejszej pojemności. Z uwagi na

zastosowane technologie i materiały, silniki o mniejszych pojemnościach są równie trwałe i

posiadają taką samą moc jak jednostki o wyższej pojemności. Jednocześnie, większy ciężar

preferowanych silników oznacza większe zużycie paliwa i nie pozostaje bez wpływu na

ekologię i koszty eksploatacyjne. Przyjęte przez Zamawiającego pozostałe parametry

dotyczące silników, jak również urządzeń klimatyzacyjnych, bez problemu uzyskiwane są

17

Sygn. akt KIO 401/12

przez silniki o pojemności ok. 6,7 dm3 , bez uszczerbku dla ich trwałości, kultury pracy, a

dodatkowo cechują się one mniejszym zużyciem, paliwa, mniejszymi pojemnościami

układów chłodzenia, układów smarowania itd., co ma bezpośredni wpływ na koszty

eksploatacyjne. Silniki o mniejszej pojemności z dużym naddatkiem osiągają wymaganą

przez Zamawiającego minimalną moc silnika, która jest obiektywnie bardziej istotnym

parametrem silnika z punktu widzenia eksploatacji pojazdu w warunkach miejskich.

Nadto, Zamawiający punktuje wpływ na środowisko naturalne, dając tym samym

dowód dbałości o ekologię. Natomiast, czym mniejsza jest pojemność silnika w pojazdach

tym mniejsza emisja spalin (zależność obiektywna). Zatem, dopuszczenie do postępowania

pojazdów o wskazanej pojemności skokowej silnika wpisywać się również będzie w

proekologiczne pryncypia Zamawiającego. W toczącym się postępowaniu chcielibyśmy

zaproponować autobusy wyposażone w silniki o pojemności 6,7 dm 3 . Są to silniki produkcji

światowego lidera, który jako jeden z nielicznych produkuje silniki specjalnie dedykowane do

ruchu miejskiego. Gwarantuje to nie tylko najbardziej ekonomiczną eksploatację

(potwierdzoną we wszystkich przypadkach w polskich miastach), ale gwarantuje również

najbardziej korzystną charakterystykę momentu obrotowego.

Wprowadzenie przez Zamawiającego kryterium pojemności 7,1 dm 3 faworyzuje tylko

tych producentów, którzy stosują duże jednostki napędowe, co narusza naczelną zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a także jest wprost

sprzeczne z art. 29 ust. 2, który zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Skoro bowiem Zamawiający może uzyskać

pożądane przez siebie efekty dopuszczając również pojazdy o silnikach 6,7 dm 3 . Zatem,

zaniechanie umożliwienia składania ofert z takimi silnikami, skutkować będzie bezprawnym

zawężeniem rynku wykonawców i to w zasadzie do jednego producenta.

Wnosimy o zmianę odnośnych fragmentów treści SIWZ poprzez dopuszczenie

silników o pojemności 6,7 dm 3 .

Również 2 stycznia 2012 r. wpłynęły pytania od innych wykonawców oznaczone

przez Zamawiającego jako Zapytanie III i Zapytanie IV. Treść pytania 2. z pierwszego z tych

zestawów pytań była następująca: Czy Zamawiający dopuści w autobusach silniki o mocy w

zakresie min.180 kW i max. 215 kW przy zachowaniu pojemności w przedziale 7 100 – 10

700 cm 3 ?

Natomiast pytanie 1. z kolejnego zestawu pytań brzmiało następująco: SIWZ w

punkcie 2 – opis przedmiotu zamówienia, ppkt 4 - parametry techniczne i wyposażenie, pkt.

2.2 silnik, pojemność silnika w przedziale 7100-10700 cm 3 .

Aktualnie na rynku autobusowym, powszechnie dostępna jest grupa autobusów różnych

producentów z montowanymi określonymi silnikami spełniającymi wymagania ekologiczne,

optymalnie skonfigurowanymi, przez producentów do napędu odpowiedniej wielkości

18

Sygn. akt KIO 401/12

autobusów. Z uwagi na bogate praktyczne doświadczenie rynkowe w zakresie silników

stosowanych do autobusów o długości 12 m, i z uwagi na założenie, aby dopuszczone były

wszystkie sprawdzone jednostki napędowe, które mogą być zastosowane w napędzie

oferowanych autobusów w niniejszym postępowaniu przetargowym, przy spełnieniu także

doświadczenia Zamawiającego w tym zakresie, zwracamy się z prośbą o rozważenie

rozszerzenia zakresu pojemności skokowej silników.

Mając na uwadze powyższe i w praktyce pomijalnie niewielką różnicę w pojemności

skokowej, czy Zamawiający dopuści silnik o pojemności skokowej od 6870 ccm?

W ocenie Izby z przytoczonych powyżej pytań do treści s.i.w.z. wynika, że stawiający

je wykonawcy, w tym Odwołujący, zgodnie i niezależnie od siebie rozumieli przez opisaną

dopuszczalnym zakresem pojemność silnika – jego pojemność skokową. Dwóch pytających,

w tym Odwołujący uznało dolną granicę tego zakresu za ustaloną na zbyt wysokim poziomie

i postulowało jej obniżenie. Jeden z wykonawców wskazał wprost i dokładnie na to, że

chciałby móc zaoferować silnik o pojemności 6870 cm 3 . Natomiast Odwołujący, choć na

początku obszernego pytania wskazywał na silnik o pojemności skokowej około 6,7 dm 3 ,

jako spełniający wszystkie inne wymagania Zamawiającego, to następnie stwierdził, iż

chciałby zaoferować silnik o pojemności 6,7 dm 3 , w konkluzji formułując wniosek o

dopuszczenie silnika o dokładnie takiej pojemności. Nadto Odwołujący, odmiennie od dwóch

pozostałych wykonawców i treści s.i.w.z., posługujących się jednostkami wyrażonymi w cm 3 ,

wskazywał obowiązującą i postulowaną dolną granicę pojemności jako wyrażoną w dm 3 .

Pytanie Odwołującego zostało chronologicznie uznane za najwcześniejsze przez

Zamawiającego, który w udzielonych odpowiedziach na wszystkie trzy pytania wyraził w dm 3

nowy, rozszerzony zakres pojemności, zgodnie z najdalej idącym wnioskiem Odwołującego

obniżając jego dolną granicę do 6,7 dm 3 . Gdyby działania Zamawiającego sprowadzały się

wyłącznie do treści odpowiedzi zaakcentowanych w odwołaniu, można by rozważać, czy w

ten sposób dopuszczono również zaoferowanie silnika o pojemności około 6,7 dm 3 , np.

silnika o pojemności 6692 cm 3 , którą w zaokrągleniu można opisać jako 6,7 dm 3 lub 6,7 l

(litrów – jak to uczynił w oczywisty sposób producent tego silnika w ramach tzw. umownego

symbolu pojemności). Jednakże Izba ustaliła, że tak, jak wskazywał to Zamawiający, a co

szczególnie podkreślał Przystępujący EvoBus, treść opisu przedmiotu zamówienia

konsekwentnie wyrażona była w cm 3 , początkowo jako zakres od 7100 do 10700, a

ostatecznie jako zakres od 6700 do 10700. Do pisma z 13 stycznia 2012 r. zawierającego

odpowiedzi na zestawy pytań od I. do VIII., załączono bowiem również kompletną treść

Opisu przedmiotu zamówienia i Załącznika B – Opis techniczny z parametrami techniczno-

eksploatacyjnymi oferowanych autobusów, w których przy silniku wskazano zakres

pojemności jako 6700 – 10700 cm 3 , wyróżniając pogrubionym drukiem nową, obniżoną dolną

jego granicę. Powtórnie te elementy dokumentacji zostały załączone przez Zamawiającego

19

Sygn. akt KIO 401/12

17 stycznia 2012 r. do drugiej tury odpowiedzi na zestawy pytań od IX do XIII, gdzie

ponownie wskazano zakres pojemności w ten sam sposób (już bez pogrubiania dolnego

zakresu, który nie uległ zmianie wskutek tych zestawów pytań). Zdaniem Izby w tych

okolicznościach nie sposób twierdzić, że silnik o pojemności 6692 cm 3 mieści się w

przedziale precyzyjnie, konsekwentnie i jednoznacznie wyznaczonym w treści zmienionej

s.i.w.z. jako 6700 – 10700 cm 3 . Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący wypełniając Załącznik

B do oferty, niejako zignorował zakres sprecyzowany przez Zamawiającego na mocy zmiany

treści s.i.w.z., wpisując ze swojej stony w wierszu Silnik: Fabrycznie nowy silnik Cummins

ISB6,7EV 285B … Pojemn. 6,7 dm 3 (pytanie i zgoda Zamawiającego). Tymczasem o ile

powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie, że odpowiedzi na pytania do treści s.i.w.z.

udostępnione przez Zamawiającego można uznać za wiążące zmiany w stosunku do

dotychczasowej treści, o tyle w niniejszej sprawie nie ma to żadnego znaczenia, gdyż w ślad

za tymi odpowiedziami szły konkretne zmiany treści s.i.w.z., które były starannie

inkorporowane do tekstów jednolitych dokumentów, w których wprowadzano zmiany.

W ocenie Izby Odwołujący przed terminem składania ofert zorientował się, że nie

satysfakcjonuje go treść udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi i wprowadzonych do

s.i.w.z. zmian, gdyż 18 stycznia 2012 r. zadał następujące pytanie: W nawiązaniu do

udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, stanowiących wyjaśnienia treści SIWZ oraz

zmiany postanowień SIWZ (pismo z dnia 13.01.2012), a dotyczących pojemności silnika

oferowanego autobusu, Wykonawca zwraca uwagę, iż producenci silników oraz fachowcy w

branży definiują pojemność silnika 6,7 dm 3 jako pojemność wyrażoną w cm 3 wartościami np.

6685 cm 3 , 6690 cm 3 , 6695 cm 3 . W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie przez

Zamawiającego interpretacji wymagań określonych w SIWZ, iż za spełniający wymagania

SIWZ zostanie uznany przez Zamawiającego silnik o pojemności min. 6692 cm 3 .

Zamawiający, korzystając z przepisu art. 38 ust. 1 pkt 1 pzp, pozostawił to pytanie bez

odpowiedzi. O ile, tak jak powyżej wskazano, nie trzeba być fachowcem by zaokrąglić

wskazane w pytaniu wielkości do 6,7 dm 3 , o tyle obiektywnie żadna z nich nie da się

„zinterpretować” jako mieszcząca się w ustalonym ostatecznie w treści s.i.w.z. zakresie 6700

– 7100 cm 3 , gdyż wynoszą one po prostu zawsze mniej niż 6700 cm 3 . Odwołujący dopiero w

tym pytaniu ujawnił przed Zamawiającym, że jest zainteresowany zaoferowaniem silnika o

pojemności 6692 cm 3 i aby było to możliwe, wymagana była co najmniej pozytywna

odpowiedź Zamawiającego, która spowodowały kolejne obniżenie dolnej granicy zakresu

dopuszczalnych pojemności oferowanych silników, czyli pojemności skokowych.

Izba zważyła również, że z takiego stanu rzeczy w pełni zdawał sobie sprawę

Odwołujący, który dopiero od chwili wniesienia odwołania zaczął, po pierwsze – twierdzić, że

zaoferował silnik o pojemności 7105 cm 3 , choć, jak to przyznał na rozprawie, nigdzie takiej

pojemności nie wskazano w ofercie, po drugie – podnosić rzekomą niejednoznaczność

20

Sygn. akt KIO 401/12

terminu „pojemności silnika” użytego w treści s.i.w.z. Wobec tego Izba uznała za bez

znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, złożone przez

niego na rozprawie dowody na poparcie tych wywiedzionych wyłącznie na potrzeby

postępowania odwoławczego twierdzeń. Bez znaczenia jest bowiem czysto teoretyczna

możliwość różnego definiowania pojemności silnika, skoro, jak to powyżej wskazano, żaden

z wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu przed upływem terminu

składania ofert, w tym Odwołujący, nie miał wątpliwości, że opisany w s.i.w.z. zakres

pojemności odnosi się do pojemności skokowej silnika. W konsekwencji, bez znaczenia jest,

że za pomocą odpowiedniego wzoru matematycznego z danej pojemności skokowej silnika

(6692 cm 3 ) można wyprowadzić jego większą pojemność całkowitą (7105 cm 3 ). W złożonym

pisma z 24 lutego 2012 r. podpisanego przez pracownika Przedstawicielstwa w Polsce

IDIADA Automotive technology SA na podstawie homologacji firmy Cummins nr

e11*2005/55*2008/74K*2238*00, dokumentu niezałączonego zresztą do oferty, wynika

przede wszystkim potwierdzenie faktu, że silniki Cummins z rodziny ISB6.7 mają pojemność

skokową 6692,6 cm 3 (pomijając przyrost o 0,6 cm 3 ). Natomiast w piśmie z 21 lutego 2012 r. z

Instytutu Transportu Samochodowego, stwierdza się, że określenie „pojemność” w

odniesieniu do silnika spalinowego nie jest precyzyjne i jednoznaczne. Obejmuje różnie

zdefiniowane pojęcia, między innymi takie jak: -pojemność całkowitą cylindrów (lub komór w

przypadku silnika wankla), - pojemność komór spalania, - umowny symbol pojemności,

używany do celów handlowych, umowny zakres pojemności, używany w niektórych

systemach podatkowych, - pojemność skokową, używaną najczęściej do celów

klasyfikacyjnych i rejestracyjnych. Aby jednoznacznie określić, czego dotyczy przytoczone

pojęcie, naszym zdaniem należy jednoznacznie podać pełne określenie słowne. W ten

sposób wyjaśniło się pochodzenie wiedzy Odwołującego o możliwych teoretycznie

rozumieniach terminu pojemność silnika, odzwierciedlonej w wywodach odwołania, które

jednak nie mają znaczenia, wobec niepodważalnej okoliczności istnienia konsensusu przed

terminem składania ofert, co do tego, że w przedmiotowym postępowaniu chodziło o

pojemność skokową silnika, to jest taką, która następnie miała znaleźć odzwierciedlenie w

załączonym dokumencie homologacyjnym dotyczącym oferowanego pojazdu. Na marginesie

Izba zauważa, że trudno posądzać Zamawiającego, aby w przetargu dotyczącym zakupu

taboru dla swojego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego (tzw. Operatora),

interesowały go jakieś wielkości marketingowe, zwykle zaokrąglane w górę dla zrobienia

lepszego wrażenia, czy też wielkości wskazywane dla niektórych systemów podatkowych.

Zdaniem Izby nie zawsze brak perfekcyjnej precyzji ze strony Zamawiającego w

użytych sformułowaniach (bo niewątpliwie w niniejszej sprawie żaden spór nie mógłby nawet

powstać, gdyby Zamawiający użył raz, a dobrze określenia pojemność skokowa silnika),

powoduje niejednoznaczność, na którą wykonawcy mogą się skutecznie powołać jako

21

Sygn. akt KIO 401/12

uzasadniającą prawidłowość treści złożonej przez siebie oferty. Popieranie przeciwnego

stanowiska, wyłącznie z powołaniem się na ogólną zasadę wypracowaną w orzecznictwie, a

w oderwaniu od okoliczności faktycznych danej sprawy, mogłoby doprowadzić do paraliżu

postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w szczególności tych, w których

Zamawiający musi przygotować obszerną dokumentację. Z tego też względu istotne jest nie

to, czy dane sformułowanie mogło w ogóle budzić wątpliwości, gdyż tak będzie często (w grę

wchodzi tzw. czynnik ludzki, odpowiedni poziom kompetencji językowych, powtarzanie tych

samych informacji w wielu dokumentach itp.), lecz czy rzeczywiście spowodowało to

powstanie rozbieżności u wykonawców, co można ocenić między innymi na podstawie

zgłaszanych przez nich przed terminem składania ofert pytań i wątpliwości, a także

złożonych ofert. Na tym etapie wszyscy wykonawcy zainteresowani są w równym stopniu,

przynajmniej co do zasady, jasnością i jednoznacznością jej sformułowań, co ulega

zasadniczej zmianie po złożeniu ofert i możliwością zapoznania się z pozostałymi ofertami,

kiedy interesy faktyczne wykonawców rozchodzą się, w zależności od treści ofert złożonych

przez konkurentów.

Wbrew twierdzeniom odwołania, w niniejszej sprawie odrzucenie oferty nie było

konsekwencją braku precyzji Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, lecz braku

precyzji w sformułowanym 2 stycznia 2012 r. wniosku o zmianę treści s.i.w.z., w którym

Odwołujący wnioskował o zbyt mało, niż było mu w istocie niezbędne. Doprowadziło to do

paradoksalnej sytuacji, że pomimo ciężaru gatunkowego i merytorycznej zasadności

podniesionej na jego uzasadnienie argumentacji (nie w pełni zacytowanej powyżej), do której

przychylił się Zamawiający, wprowadzając wnioskowaną zmianę dokładnie – Odwołujący nie

uzyskał rezultatu, który oczekiwał.

Ponieważ Odwołujący nie zaprzeczał, a wynika to również ze zgromadzonego

materiału dowodowego, że za opisanym w ofercie jako silnik o pojemności 6,7 dm 3 , kryje się

silnik ISB6.7EV285B marki Cummins, określany przez producenta jako silnik o pojemności

6,7 litra, którego pojemność skokowa wynosi de facto 6992 cm 3 , jak to wskazano w

świadectwie homologacji załączonym do oferty – brak podstaw do stwierdzenia

niezasadności definitywnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 pzp. Wobec jednoznacznej treści opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący

bezpodstawnie zaokrąglił w górę pojemność oferowanego silnika, którego pojemność

skokowa nie spełniała wymaganego minimum, którego miał świadomość.

II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 pzp przez nieuzasadnione przyznanie ofercie

EvoBus punktów w kryterium P2 – Izba uznała za zasadny.

Na wstępie Izba zważyła, że sformułowany w odwołaniu zarzut, pomimo użycia

22

Sygn. akt KIO 401/12

sformułowania „w tym”, sprowadza się wyłącznie do zawyżenia punktacji w kryterium

ocenianych parametrów techniczno-użytkowych (tzw. kryterium „P”), a konkretnie do

nieuzasadnionego przyznania ofercie EvoBus punktacji w ramach podkryterium odległości

od siedziby Operatora do autoryzowanego serwisu Wykonawcy – za odległość wynoszącą

do 25 km. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający postawił w zakresie dotyczącym serwisu

różnorakie wymagania.

Po pierwsze, Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,

ustalonym ostatecznie 17 stycznia 2012 r., w pkt. 2.1 Silnik, wskazał w opisie parametrów:

Autoryzowany serwis producenta silnika dostępny na terenie Polski w odległości nie większej

jak 100 km od siedziby Operatora (odległość mierzona będzie od siedziby Operatora w

Siedlcach przy ul. Starzyńskiego 20 pokonywana po drogach klasy drogi zbiorczej wg

rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie

warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U.

z 199 r. nr 43 poz. 430) lub wyższych). Załącznik B – Opis techniczny z parametrami

techniczno-eksploatacyjnymi oferowanych autobusów, powtarzał te informacje w ostatnim

wypunktowaniu wiersza Silnik, wypełnionej kolumny Opis parametrów wymaganych przez

Zamawiającego, pozostawiając miejsce na wpisanie przez wykonawcę stosownych

informacji w kolumnie Opis parametrów oraz typów zespołów i rozwiązań zaoferowanych

przez Wykonawcę.

Obok tego Zamawiający na potrzeby oceny wprowadzonego kryterium parametrów

techniczno-eksploatacyjnych przygotował Załącznik A do Oferty Parametry techniczno-

eksploatacyjne oferowanych autobusów podlegające ocenie, w którym dla kryterium P2

Odległość od siedziby Zamawiającego (Operatora) do autoryzowanego serwisu Wykonawcy,

wykonawcy mieli wskazać opcję odległość do 25 km (za co można było uzyskać 10 pkt.) albo

odległość powyżej 25 km (co skutkowało przyznaniem 0 pkt.).

Z kolei w treści dwóch wzorów umów sformułowano między innymi następujące

postanowienia:

[Załącznik nr 7 – Umowa Nr F-RZP.272…2011/PR – Wzór]

§ 1 Przedmiot umowy

3. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu autobusy fabrycznie nowe,

wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed datą dostawy, w terminie do 6 miesięcy

od dnia podpisania umowy.

§ 5 Dostawa, odbiór techniczny

3. Protokoły odbioru technicznego, odrębnie dla każdego autobusu, zostaną spisane według

załącznika nr 6 do SIWZ – protokół odbioru technicznego autobusu.

6. Dostawa autobusów może zostać podzielona na dwie części (np. pierwsza 6 szt., i druga

5 szt.), z tym, że termin dostawy jest obowiązujący dla całości dostawy. Datą wykonania

23

Sygn. akt KIO 401/12

dostawy jest podpisanie protokołów odbioru technicznego 11 autobusów przez operatora.

9. Datą odbioru technicznego dostawy jest ostatnia data odbioru technicznego wszystkich

autobusów.

§ 7 Gwarancja i serwis

2. Wykonawca oświadcza, że w jego imieniu obowiązki wynikające z gwarancji wykonuje

serwis … w Polsce mieszczący się w … .

3. Udzielenie przez Wykonawcę Operatorowi autoryzacji wewnętrznej na wykonywanie prac

obsługowo-naprawczych, napraw gwarancyjnych dostarczonych autobusów oraz

szczegółowy zakres realizacji uregulowany zostanie na podstawie odrębnego dokumentu, tj.

umowy serwisowej (gwarancyjnej). Umowa serwisowa (gwarancyjna) musi zostać

dostarczona Operatorowi najpóźniej w dniu odbioru technicznego autobusu. Projekt umowy

serwisowej jest załącznikiem do SIWZ.

[Załącznik nr 8 – UMOWA SERWISOWA (warunki gwarancji i serwisu) – Wzór ]

§2

1. Wykonawca gwarantuje bezusterkową eksploatację autobusów lub ich naprawę w

przypadku ujawnienia się wad, zgodnie z warunkami gwarancyjnymi określonymi w niniejszej

Umowie.

2. Wykonawca oświadcza, że w jego imieniu obowiązki wynikające z gwarancji wykonuje

serwis … w Polsce mieszczący się w …

3. Wykonawca udziela Operatorowi autoryzacji wewnętrznej na wykonywanie prac

obsługowo-naprawczych, napraw gwarancyjnych dostarczonych autobusów oraz

szczegółowy zakres realizacji uregulowany zostanie na podstawie odrębnego dokumentu, tj.

umowy serwisowej (gwarancyjnej). Umowa serwisowa (gwarancyjna) musi zostać

dostarczona Operatorowi najpóźniej w dniu odbioru technicznego autobusu. Projekt umowy

serwisowej jest załącznikiem do SIWZ.

§3

1. Strony zgodnie ustalają następujące zasady realizacji obowiązków wynikających z

gwarancji:

1) naprawy wad i usterek powstałych w okresie gwarancji dokonuje Operator na zasadach

określonych w umowie serwisowej,

2) w przypadku braku możliwości dokonania napraw o których mowa w pkt. 1) przez

Operatora – naprawy dokonuje serwis wykonawcy w terminie do 120 godzin od dnia

zgłoszenia,

Przystępujący EvoBus wypełniając Załącznik B w wypunktowaniu 9. Wiersza Silnik

określił odległość autoryzowanego serwisu producenta silnika od siedziby Operatora jako nie

większą niż 97,5 km oraz wpisał „tak” dla odległości do 25 km od siedziby Operatora do

autoryzowanego serwisu wykonawcy, opatrując to następującą uwagą autoryzowany serwis

24

Sygn. akt KIO 401/12

jest obecnie w budowie na terenie miasta Siedlce przy ul. Ujrzanów 32A Otwarcie: w drugiej

połowie 2012 roku.

Odwołujący zarzucał, że złożenie w ofercie oświadczenia o otwarciu w Siedlcach

autoryzowanego serwisu w drugiej połowie 2012 r. nie powinno skutkować przyznaniem

punktów w kryterium P2, gdyż dotyczy zdarzenia przyszłego i niepewnego. Z kolei

Zamawiający i Przystępujący EvoBus zgodnie powoływali się na to, że wymaganie

posiadania serwisu już na etapie składania ofert, a nie podczas realizacji zamówienia,

naruszałoby zasady równego traktowania i proporcjonalności, to jest ogólne zasady zawarte

w Traktacie WE, znajdujące również zastosowanie przy udzielaniu zamówień publicznych. O

ile Izba nie podziela uzasadnienia merytorycznego zarzutu Odwołującego, o tyle

Przystępujący z kolei nie wykazał jednoznacznie w ofercie, że będzie dysponował serwisem

w Siedlcach podczas całego okresu wymaganego z punktu wiedzenia realizacji zamówienia,

a zatem Zamawiający bezpodstawnie przyznał mu za to dodatkowe punkty. Z jednej strony,

według logiki Odwołującego, również dostarczenie nowych autobusów w terminie 6 miesięcy

od zawarcia umowy, a więc zasadniczy przedmiot każdej ze składanych ofert, należałoby

uznać za zdarzenie przyszłe i niepewne, w szczególności, że autobusy te mogą nie być

wyprodukowane, a zatem nie wiadomo czy powstaną, zostaną ukończone i szczęśliwie

dostarczone. Z drugiej strony, wbrew twierdzeniom Przystępującego, z treści jego

oświadczenia w ofercie nie wynikało jednoznacznie, że serwis w Siedlcach będzie otwarty w

czasie, gdy realizowana będzie umowa. Przy wyznaczonym na 6 lutego 2012 r. terminie

składania ofert, nie można było wykluczyć, że umowa zostanie zawarta do końca tego

miesiąca. Termin realizacji dostawy wszystkich autobusów został wyznaczony maksymalnie

na 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, przy czym Zamawiający zastrzegł możliwość

wcześniejszego dostarczenia części autobusów. Co więcej, w postanowieniach umowy

zasadniczej, jak i umowy serwisowej, zastrzeżono, że ta druga umowa musi być dostarczona

najpóźniej w dniu odbioru technicznego autobusu, a nie z datą zakończenia odbioru

technicznego wszystkich autobusów, przy czym już w umowie dostawy przewidziano miejsce

na sprecyzowanie serwisu wykonującego obowiązki z tytułu gwarancji, niezależnie od

autoryzacji udzielonej operatorowi autobusów. Zważając, że druga połowa 2012 r. obejmuje

okres począwszy od 1 lipca do 31 grudnia, oświadczenie deklarujące otwarcie serwisu w tak

szerokim i nieskonkretyzowanym przedziale czasowym, nie mogło być uznane za wykazanie

funkcjonowania serwisu w niezbędnym zakresie na czas realizacji zamówienia, skoro nie

można było wykluczyć, że dostawa wszystkich autobusów będzie musiała być wykonana do

końca sierpnia 2012 r.

Z uwagi na to, że podstawą do oceny punktowej przyznanej przez Zamawiającego

mógł być tylko stan rzeczy wynikający z treści oferty złożonej przed upływem terminu

składnia ofert, bez znaczenia dla oceny prawidłowości tej oceny jest fakt, że wbrew ostrożnej

25

Sygn. akt KIO 401/12

deklaracji zawartej w jej treści, serwis w Ujrzanowie udało się jednak otworzyć już w marcu

2012 r. (na rozprawie okazano wycinek z reklamą zamieszczoną 11 marca 2012 r. w Nr 11

Tygodnika Siedleckiego). Przystępujący nie zobowiązał się do takiej daty otwarcia w złożonej

ofercie, a następcza zmiana faktyczna w tym zakresie nie może być podstawą do zmiany

treści uprzednio złożonej oferty. Z tego względu za nieistotny dla rozstrzygnięcia o zarzucie

odwołania Izba uznała wynikły na rozprawie pomiędzy Stronami dodatkowy spór o to, czy

zakres usług tego serwisu może obejmuje również autobusy (Odwołujący wskazywał na to,

że z reklamy wynika, iż jest to serwis samochodów ciężarowych i dostawczych, Zamawiający

złożył pismo z 8 marca 2011 r. Zaświadczenie o autoryzacji pochodzące od Mercedes-Benz

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w którym Dyrektor Działu Zarządzania Siecią

Dealerską i Opiekun Rynkowy z tego działu potwierdzili, że firma ta posiada autoryzację na

prowadzenie napraw serwisowych dla pojazdów użytkowych marki Mercedes-Benz w

Ujrzanowie k. Siedlec pod numerem 32A, 08-110 Siedlce). Z kolei za usiłowanie

prowadzenia sporu za wszelką cenę i ponad miarę, Izba oceniła usiłowanie wywiedzenia

nowego zarzutu, niezawartego zresztą w odwołaniu, z niezbyt szczęśliwego, bo skrótowego

sformułowania w ramach kryterium P2, iż chodzi autoryzowany serwis Wykonawcy, co

miałoby rzekomo prowadzić do wniosku, że każdy z wykonawców składających oferty miałby

prowadzić taki serwis, pomimo braku sprecyzowania w postępowaniu żadnego warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego. Sam Odwołujący pytany na

rozprawie, jak się okazało, również nie prowadzi takiego serwisu, lecz zawarł stosowną

umowę, której nie załączył do oferty, gdyż nie było takiego wymagania. Na marginesie Izba

zauważa, iż w ofercie Przystępującego można znaleźć informację, iż EvoBus Polska spółka z

o.o. jest przedsiębiorstwem grupy Daimler, a także tajemnicze logo z trójramienną gwiazdą

opatrzone nazwą Mercedes-Benz, z dopiskiem, że oba stanowią zastrzeżony znak towarowy

grupy Daimler AG, Stuttgart, co zdaje się być, mimo wszystko, okolicznością notoryjną nie

tylko dla uczestników postępowania odwoławczego.

III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus

jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z. – Izba uznała zasadny w zakresie naruszenia art. 26

ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia świadectwa homologacyjnego

potwierdzającego spełnienie normy EEV.

Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, ustalonym ostatecznie

17 stycznia 2012 r., w pkt. 2.1 Silnik, wskazał w opisie parametrów: Fabrycznie nowy

czterosuwowy silnik Diesla z bezpośrednim wtryskiem paliwa i chłodzonym powietrzem

doładowującym, spełniający normę czystości spalin min EEV, osiągnięcie normy czystości

spalin systemem EGR lub SCR, wymagany odpis świadectwa homologacyjnego

26

Sygn. akt KIO 401/12

potwierdzającego spełnienie tej normy przez zespół napędowy zamontowany w pojeździe

dostarczony wraz z ofertą, rzędowy, chłodzony cieczą, umieszczony z tyłu pojazdu w pozycji

leżącej lub stojącej. Wyposażony w elektroniczny system sterowania i złącze diagnostyczne.

Moc minimalna 190kW maksymalna 210kW pojemność silnika w przedziale 6700 – 10700

cm³… Załącznik B – Opis techniczny z parametrami techniczno-eksploatacyjnymi

oferowanych autobusów, powtarzał te informacje w pierwszym wypunktowaniu wiersza

Silnik, wypełnionej kolumny Opis parametrów wymaganych przez Zamawiającego,

pozostawiając miejsce na wpisanie przez wykonawcę stosownych informacji w kolumnie

Opis parametrów oraz typów zespołów i rozwiązań zaoferowanych przez Wykonawcę.

Obok tego Zamawiający na potrzeby oceny wprowadzonego kryterium parametrów

techniczno-eksploatacyjnych przygotował Załącznik A do Oferty Parametry techniczno-

eksploatacyjne oferowanych autobusów podlegające ocenie, w którym dla kryterium P1

Sposób oczyszczania spalin dla osiągnięcia normy EEV, wykonawcy mieli wskazać jedną z

trzech opcji: z zastosowaniem filtra cząstek stałych, bez dodatków chemicznych (za co

można było uzyskać 20 pkt.); z zastosowaniem dodatków chemicznych, bez filtra cząstek

stałych (za co można było uzyskać 15 pkt.); z zastosowaniem dodatków chemicznych i

filtrem cząstek stałych (co skutkowało przyznaniem 0 pkt.).

W pkt. 4 s.i.w.z. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy

w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamieszczono również

ppkt 4.3. W zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym

wymaganiom należy przedłożyć:

4.3.1. Szczegółowy opis techniczny z parametrami techniczno-eksploatacyjnymi

oferowanych autobusów – załącznik B do Oferty.

4.3.2. Aktualne świadectwo homologacji wraz z załącznikami oferowanego typu pojazdu

wydane przez właściwego ministra. Aktualność w/w świadectwa określa Rozporządzenie

Ministra Infrastruktury z dnia 24.10.2005r. w sprawie homologacji pojazdów samochodowych

i przyczep (Dz.U. z 2005r. nr 238 poz. 2010);

4.3.3. Oświadczenie producenta silnika o możliwości zasilania silnika biopaliwami (estry

metylowe B100 do 100% włącznie) również w okresie gwarancji;

4.3.4. Rysunek rozplanowania przestrzeni pasażerskiej (rozmieszczenia siedzeń

pasażerskich);

4.3.5. Rysunek zawierający wymiary zewnętrzne autobusu (przód, tył, strona lewa i strona

prawa);

4.3.6. Test SORT 2 dla autobusu jak w przedmiocie zamówienia;

Przystępujący EvoBus wypełniając Załącznik B potwierdził, iż silnik oferowanego

autobusu marki Mercedes-Benz, typ 628, Conecto LF spełnia normę czystości spalin EEV,

przy czym w treści wypełnionego Załącznika A zadeklarował osiąganie tego rezultatu z

27

Sygn. akt KIO 401/12

zastosowaniem filtra cząstek stałych, bez dodatków chemicznych. Oprócz tego w ofercie

znalazło się kompletne krajowe świadectwo homologacji z 27 września 2007 r. nr

PL*0242*04, a także zamieścił oświadczenie, iż oprócz niego posiada także europejskie

świadectwo homologacji o nr el*2007/46/*0036*01, załączając również kopię potwierdzenia

jego zgłoszenia w Ministerstwie Infrastruktury.

Izba zważyła w tak ustalonym stanie faktycznym, że o ile Przystępujący EvoBus

zaoferował dostawę autobusu z silnikiem spełniającym normę czystości spalin EEV w jeden

z wymaganych przez Zamawiającego sposób, o tyle nie potwierdził tego przez załączenie

polskiego świadectwa homologacji. Odwołujący wykazał, że w załączonych do świadectwa

homologacji wyników badań nie wskazano typu silnika z oznaczeniem wskazującym na

spełnienie normy EEV, lecz Euro 5. Co istotniejsze, w najlepszym razie wyniki tych badań w

zakresie masy cząstek stałych (PT) spełniają wymaganie na poziomie 0,02 g/kWh jedynie

dla badania ESC, ale już nie dla badania ETC. Niewątpliwie sformułowane przez

Zamawiającego wymaganie odsyła do Dyrektywy 2005/55/WE, w tym do Załącznika I

Zakres, definicje i skróty, wniosek o udzielenie homologacji typu WE, specyfikacje i badania

oraz zgodność produkcji. W sekcji 2 zdefiniowano między innymi: homologację typu silnika

(rodziny silników) – jako ich homologację ze względu na poziom emisji zanieczyszczeń

gazowych i pyłowych; test ESC – jako cykl badań obejmujący 13 trybów stanu

stacjonarnego, stosowanych zgodnie z sekcją 6.2 tego załącznika; test ETC – jako cykl

badań obejmujący 1800 sekundowych trybów przejściowych, stosowanych zgodnie z sekcją

6.2 tego załącznika. W sekcji tej Specyfikacje dotyczące emisji zanieczyszczeń gazowych i

pyłowych oraz zadymienia spalin, wskazano że Dla badań homologacyjnych dla wiersza B1

lub B2 albo wiersza C tabel w sekcji 6.2.1., poziomy emisji wyznacza się w badaniach ESC,

ELR i ETC, przy czym w Tabeli 1 wartości graniczne dla badania ESC i w Tabeli 2 wartości

graniczne dla badania ETC – w przypadku EEV (wiersz „C”) dla masy cząstek stałych

wynoszą właśnie 0,02 g/kWh. Zatem obowiązkiem Przystępującego było potwierdzenie

osiągania normy EEV, nawet jeżeli nie przez bezpośrednią homologację silnika zgodnego z

EEV, to co najmniej przez wyniki badań załączonych do świadectwa homologacji

wskazujących na spełnienie przez silnik wymaganych przez tę normę poziomów emisji,

zarówno według badania ESC, jak i ETC. Tymczasem w złożonych przez Przystępującego

dokumentach oferty Zamawiający nie mógł potwierdzić tej okoliczności. Zostało to już

wykazane w odwołaniu, jednak potwierdziło to również stanowisko Zamawiającego w

odpowiedzi na odwołanie, który przyznał, że oparł się w tym zakresie wyłącznie na deklaracji

Przystępującego (czyli treści oświadczenia woli) oraz oświadczeniu o posiadaniu unijnego

świadectwa homologacji. Na rozprawie Zamawiający dodatkowo, acz nieco odmiennie,

wyjaśnił, iż wyczytany w dokumentach oferty numer tej homologacji umożliwił dotarcie do jej

treści w języku niemieckim i angielskim na stronach internetowych, co umożliwiło pozytywną

28

Sygn. akt KIO 401/12

weryfikację oferty Przystępującego. Niewątpliwie prowadzenie badania oferty nie na

podstawie treści dokumentów w niej złożonych, lecz na podstawie informacji ze stron

internetowych pozyskanych i przetłumaczonych we własnym zakresie przez Zamawiającego,

niezależnie od ich wiarygodności, niewiele ma wspólnego z prowadzeniem

sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które, co do zasady,

jest jawne (art. 8 ust. 1 pzp), prowadzone z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp) i

w języku polskim (art. 9 ust. 2 pzp). Jednakże nie budzi wątpliwości, że zażądane w s.i.w.z.

świadectwo homologacji, skądinąd swoisty dokument urzędowy, nie stanowi treści oferty,

lecz potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego w zakresie spełniania przez silnik oferowanego autobusu normy EEV, a

zatem dokument wskazany na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt. 2 pzp, który podlega uzupełnieniu

w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

Ponieważ Zamawiający nie wzywał w tym zakresie Przystępującego do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, zastępując ten tryb nieformalnymi działaniami, wybór

tej oferty jako najkorzystniejszej należy uznać za co najmniej przedwczesny. Z kolei, o ile

załączenie europejskiego świadectwa homologacji do pisma złożonego w toku postępowania

odwoławczego wskazuje na potencjalną możliwość uczynienia zadość wymaganiom s.i.w.z.,

o tyle to nie może zastąpić złożenia dokumentu w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego. Izba jest organem powołanym do oceny (w granicach zarzutów

przedstawionych w odwołaniu) prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego, a

nie do zastępowania go w prowadzeniu tych czynności. Wyłącznie w takim zakresie Izba

uwzględniła zastrzeżenia Odwołującego, który z jednej strony wnosił o nieuwzględnienie przy

rozstrzyganiu świadectwa homologacji załączonego do pisma Przystępującego, z drugiej

jednak strony usiłował mimo to jednocześnie z góry wykazać, że nie będzie ono mogło być

pozytywnie wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, gdyż dotyczy innego autobusu, niż

zaoferowany przez Przystępującego EvoBus, a nawet wywiódł z tego nowy zarzut

niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i

doświadczenia. W odwołaniu nie budziło wątpliwości Odwołującego, że Przystępujący

zaoferował autobus marki Mercedes-Benz, typu 628, Conecto LF, posiadający silnik

Mercedes-Benz, typu OM 926 LA. Natomiast odwołujący ad hoc usiłował wywieść na

rozprawie, że wspólnotowe świadectwo homologacji dotyczy zupełnie innego typu pojazdu to

jest 628B01, a nazwa Conecto w nim wskazana, jako nazwa handlowa, jest nieistotna. Z

kolei dla Odwołującego było nieistotne, że o ile polskie świadectwo homologacji dotyczyło

pierwotnie niskopodłogowych autobusów o oznaczeniu handlowym Citaro, a po rozszerzeniu

typem 628 objęto również niskopodłogowe autobusy Conecto, o tyle okazane w toku

postępowania odwoławczego wspólnotowe świadectwo dotyczy mniejszego zbioru

desygnatów, to jest wyłącznie tej drugiej nazwy handlowej. Odwołujący, tak jak w odwołaniu,

29

Sygn. akt KIO 401/12

pominął jednak okoliczność, że treść oferty została wyrażona w zakresie wymaganym przez

Zamawiającego ze strony Przystępującego przez wypełnienie Załącznika B do oferty,

natomiast świadectwo homologacji miało zostać załączone, w szczególności na

potwierdzenie spełnienie normy EEV przez silnik zamontowany w pojeździe, a nie odwrotnie.

Nadto, choć Przystępujący nie załączył do oferty kompletnego wspólnotowego świadectwa

homologacji, to jednak zawarł w dwóch miejscach informację (w tym kopię z urzędowego

zgłoszenia), że takie świadectwo posiada, wskazując dokładnie jego numer. Odwołujący nie

wykazał w żaden sposób na rozprawie, choć to na nim ciążył ciężar dowodu, na zasadzie

art. 190 ust. 1 pzp, że oba świadectwa homologacji dotyczą innych typów pojazdów, co

zważając na obszerność danych technicznych w nich zawartych, nie powinno nastręczać

fachowcowi większych trudności. Ostateczna ocena w tym zakresie, jeżeli takie samo

świadectwo homologacji WE zostanie na wezwanie w trybie art. 26 ust 3 pzp przedstawione

przez Przystępującego, pozostaje jednak w rękach i na odpowiedzialność Zamawiającego, a

nie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

IV. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia MAN z uwagi

na niewniesienie wadium – Izba uznała za zasadny.

Odwołujący podniósł w tym zakresie w istocie dwa zarzuty dotyczące złożonej przez

Przystępującego MAN gwarancji wadialnej nr 144/12/WAR wystawionej 26 stycznia 2012 r.

przez BNP Paribas Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, z których pierwszy, Izba

uznała za niezasadny. Co prawda, na skutek zadanego pytania przed terminem składania

ofert, rzeczywiście zostało udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienie, że prawidłowe jego

określenie to Miasto Siedlce (reprezentowane przez Prezydenta Miasta z adresem siedziby

jak dla Urzędu Miasta w Siedlcach). Należy zauważyć, że ani zadane pytanie, ani udzielona

odpowiedź, nie dotyczyły wprost kwestii wadium. Przede wszystkim jednak Odwołujący nie

wskazał w jaki sposób oznaczenie w gwarancji bankowej jako beneficjenta Urzędu Miasta

Siedlce, może negatywnie wpływać na możliwość zaspokojenia się z niej przez

Zamawiającego. Biorąc pod uwagę przepisy ustrojowe ustawy z dnia 8 marca 1990 o

samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.) nie

ma wątpliwości, że to wyłącznie gmina ma osobowość prawną (art. 2 ust. 2), a prezydent

miasta jest organem wykonawczym gminy (art. 11a pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 4), który z kolei

wykonuje swoje zadania przy pomocy urzędu gminy (art. 33 ust. 1), w tym przypadku urzędu

miasta. Z tego względu, nie ma wątpliwości, że przez wskazanie Urzędu Miasta Siedlce

rzeczywistym beneficjentem gwarancji stało się Miasto Siedlce, reprezentowane przez

swojego Prezydenta. Izba podzieliła zatem stanowisko wyrażone na tle analogicznego stanu

faktycznego już w wyroku Izby z 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 863/08).

30

Sygn. akt KIO 401/12

Zasadny jest jednak dotyczący zawężenia odpowiedzialności banku jako gwaranta w

stosunku do przesłanki zatrzymania wadium uregulowanej w art. 46 ust. 4a pzp. W treści

gwarancji wadialnej bank w związku ze złożeniem przez Man Truck & Bus Polska spółkę z

o.o. z siedzibą w Wolicy oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty beneficjentowi kwoty 200 tys. zł, na

pierwsze pisemne żądanie stwierdzające, że Wykonawca wygrał przetarg i wystąpiła jedna

lub więcej z niżej wymienionych czynności, wskazujące tę okoliczność lub okoliczności, które

zostały sprecyzowane następująco:

1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w Ofercie;

2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy;

4. w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. „Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 19, poz. 177, z późn. zm.), nie

złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 19, poz. 177, z późn.

zm.) lub pełnomocnictw, i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn leżących po jego stronie.

Nieadekwatne jest stanowisko Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że bank

wystawiający gwarancję zobowiązał się w ten sposób do zapłaty w okolicznościach i na

zasadach przewidzianych adekwatnymi przepisami, gdyż w treści gwarancji wprost został

wymieniony wyłącznie art. 26 ust. 3 pzp, natomiast pkt. 1–3 odzwierciedlają brzmienie art. 46

ust. 5 pzp, natomiast pkt. 4 już tylko nawiązuje w jakiś sposób do art. 46 ust. 4a pzp. Izba

podziela stanowisko doktryny i orzecznictwa, że treść gwarancji bankowej wnoszonej jako

wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać

sformułowania warunków uprawniających zamawiających do żądania wypłaty od jej

wystawcy w sposób będący dosłownym powtórzeniem brzmienia przepisów art. 46 ust. 4a i

ust. 5 pzp. Jest tak w szczególności, gdy postanowienia s.i.w.z. nie zawierają takiego

nakazu, jak w niniejszej sprawie, choć należy zauważyć, że Zamawiający w pkt. 7 Terminy

wpłat, wysokość oraz forma wadium, nie tylko odesłał do art. 46 ust. 4a i 5 pzp, ale

przytoczył w jednym miejscu wszystkie cztery przesłanki utraty wadium wynikające z tych

przepisów, na pierwszym miejscu opisując zresztą wyraźnie przesłankę, która została

odmiennie uregulowana w treści gwarancji wadialnej Przystępującego MAN. Gwarancja

bankowa ma swoje źródło przepisach art. 81 do art. 84 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku

Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, z późn. zm.). Przepis art. 82

ust. 1 definiuje istotę gwarancji bankowej, wskazując, iż jest ona jednostronnym

zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta

31

Sygn. akt KIO 401/12

gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym

zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie

żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z przepisu art. 82 ust. 2 wynika, iż dla

udzielenia i potwierdzenia gwarancji wymagana jest forma pisemna pod rygorem

nieważności. W doktrynie przeważa przy tym stanowisko, iż gwarancja bankowa jest

odrębną umową Prawa bankowego, która jednostronnie zobowiązuje bank. Natomiast

przepis art. 84 Prawa bankowego wskazuje, iż do gwarancji bankowych stosuje się przepisy

kodeksu cywilnego, zastrzegając, iż zobowiązanie banku ma zawsze charakter pieniężny. Z

tej skromnej regulacji Prawa bankowego dotyczącej gwarancji wynika wniosek, iż precyzyjne

ukształtowanie tego stosunku prawnego zależy od woli stron, w szczególności od gwaranta,

działającego na polecenie zleceniodawcy (wykonawcy zainteresowanego udziałem w

postępowaniu), który powinien działać według wskazówek zamawiającego, który ma być

beneficjentem świadczenia pieniężnego z gwarancji. Zatem treść dokumentu gwarancji

powinna w sposób kompletny zakres obowiązków i uprawnień stron tego stosunku

prawnego. Jednocześnie odesłanie do stosowania przepisów kodeksu cywilnego oznacza,

co do zasady, możliwość stosowania reguł wykładni oświadczeń woli i umów wskazanych w

art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w odniesieniu do tej czynności prawnej.

Do odesłania do tych reguł wykładni sprowadzało się stanowisko Przystępującego

MAN wyrażone na rozprawie, który poza tym odesłał do uzasadnienia wyroku Izby z 20

stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 54/110), w którym z kolei zacytowano fragment uzasadnienia

wyroku Izby z 30 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 930/09). Oba te orzeczenia zapadły

jednak na tle odmiennego stanu faktycznego, w którym odwołanie się do reguł wykładni

oświadczeń woli było konieczne z uwagi na omyłkę dotyczącą daty wystawienia lub

przedłużenia gwarancji, nie służyło natomiast do zmiany brzmienia treści gwarancji w

zakresie zobowiązania gwaranta, co zostało w późniejszym z tych orzeczeń wprost

odnotowane. Z kolei w wyroku Izby z 10 maja 2011 r. (sygn. akt. KIO 883/11) odwołanie się

to tych reguł było uzasadnione wątpliwością wynikającą z nieprecyzyjnego oznaczenia

beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej. Natomiast Przystępujący w ogóle nie wykazał,

jakie to okoliczności, w których zostało złożone oświadczenie gwaranta lub zasady

współżycia społecznego czy też ustalone zwyczaje pozwalają na stwierdzenie, iż przesłanka

określona wprost w gwarancji jako wygranie przez MAN przetargu organizowanego przez

Zamawiającego, nakazywałyby odczytywać pkt. 4 gwarancji wadialnej jako nieobjęty tym

wspólnym dla wszystkich czterech punktów zastrzeżeniem. W niniejszej sprawie literalne

brzmienie gwarancji jest bowiem jasne, zrozumiałe i nie wymaga wyinterpretowania z

okoliczności towarzyszących udzieleniu gwarancji (a to, że gwarancja została udzielona w

związku z prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem jest oczywiste i wprost

32

Sygn. akt KIO 401/12

wynika z jej treści, nie jest zatem żadną okolicznością towarzyszącą), czy badaniu zgodnego

zamiaru stron. Nawet jeżeli intencją Przystępującego było uzyskanie gwarancji obejmującej

wszystkie okoliczności objęte przepisami art. 46 ust. 4a i 5 pzp, to 26 stycznia 2012 r. nie

osiągnął w tym zakresie porozumienia z gwarantem. Jeżeli natomiast chodzi o wolę

Zamawiającego, to jest ona jasna – wymagał aż i tylko odzwierciedlenia w jej treści

przesłanek zawartych w art. 46 ust. 4 a i 5 pzp. Wobec w sposób oczywisty odmiennego

ukształtowania czwartej przesłanki wynikającej z gwarancji w stosunku do przesłanki

wynikającej z przepisu art. 46 ust. 4a, to na Odwołującym ciążył ciężar wykazania, że ta

przesłanka ustawowa w pełni objęta jest treścią przesłanki wskazanej w gwarancji.

Przystępujący przedłożył na rozprawie oświadczenie banku z 12 marca 2012 r. o

następującej treści: Bank wyjaśnia treść gwarancji wadialnej i wskazuje, że: Bank zobowiązał

się na warunkach określonych w art. 45 i 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

Zamówień Publicznych (tekst jednolity z 2010 r. Dz.U. Nr 113, poz. 759 ze zm.)

nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Zamawiającemu (beneficjentowi gwarancji),

kwoty 200.000,00 zł na pisemne żądanie Zamawiającego (beneficjenta gwarancji),

podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta,

oraz stwierdzające, że Wygrał przetarg i/lub wystąpiła jedna lub więcej z niżej wymienionych

okoliczności, wskazując tę okoliczność lub okoliczności: … [treść czterech punktów

identyczna jak w gwarancji]. Wyjaśniamy zatem, iż zobowiązanie w punkcie 4 (brak złożenia

dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3…) było i jest w pełni

skuteczne także w przypadku, gdy Wykonawca nie wygra przetargu. Interes Zamawiającego

jest, więc odpowiednio zabezpieczony, a Bank, zgodnie z warunkami wyżej wymienionej

gwarancji, zrealizuje żądanie Zamawiającego oparte na zobowiązaniu z punktu 4 także

wtedy, gdy Wykonawca nie wygra przetargu.

W ocenie Izby przedłożone oświadczenie wprost potwierdza, że bez zmiany

literalnego brzmienia treści gwarancji, nie obejmowała ona przesłanki wynikającej z przepisu

art. 46 ust. 4a pzp. Bank od nowa sformułował treść gwarancji dotyczącą przesłanek przez

zastąpienie dotychczasowej obligatoryjnej koniunkcji każdej z nich z przesłanką wygrania

przetargu – określeniem „i/lub”, stwarzając w ten sposób pozory zmiany nieistotnej (należy

jednak zauważyć, że skoro pkt. 1-3 ewidentnie odnoszą się do sytuacji wygrania przetargu,

to przesłanka z pkt. 4 stanowi jedyną okoliczność a nie okoliczności). Pierwotne brzmienie

gwarancji, które było w pełni zrozumiałe, a językowo nawet bardziej poprawne, nie

obejmowało w pełni przesłanki opisanej przepisu art. 46 ust. 4a pzp (który nie został też w

niej wprost wskazany) – nie sposób zatem twierdzić, że zobowiązanie gwaranta było od

początku w pełni skuteczne także wtedy, gdy Przystępujący nie wygra przetargu. Wręcz

przeciwnie pierwotne sformułowanie treści gwarancji w pełni uzależniało od dobrej woli

banku wypłatę Zamawiającemu świadczenia pieniężnego. Wprowadzenie bowiem

33

Sygn. akt KIO 401/12

zastrzeżenia wygrania przetargu w stosunku do wykonawcy, który nie uczynił zadość

wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, eliminuje jakąkolwiek odpowiedzialność gwaranta, gdyż

w takiej sytuacji oferta wykonawca nie może zostać uznana za najkorzystniejszą. Należy

także zauważyć, że Zamawiający oceniając skuteczność wniesionego wadium nie mógł

dysponować złożonym na rozprawie oświadczeniem, w którym taką dobrą wolę ten

konkretny bank wyraził. Ustawa pzp nie przewiduje zresztą żadnego odrębnego trybu

„wyjaśniania” treści dokumentu gwarancji, gdyż skuteczność i zakres zabezpieczenia

wadialnego w formie gwarancji, mającej charakter zobowiązania abstrakcyjnego, odrębnego

od zobowiązania z oferty, powinna w sposób jasny, pewny i jednoznaczny wynikać z treści

dokumentu gwarancji wskazującego w sposób właściwy okoliczności, w których zamawiający

będzie mógł skorzystać z zabezpieczenia wadialnego oferty. Jest to szczególnie istotne w

przypadku przesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a pzp, która w porównaniu do

regulacji cywilistycznej służącej zabezpieczeniu zawarcia umowy, znacząco rozszerza

zakres ochrony wadialnej organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

obejmując nią również etap poprzedzający zawarcie umowy, w odniesieniu do oświadczeń,

dokumentów i pełnomocnictw podlegających uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp.

Izba podzieliła zatem w tym zakresie stanowisko uprzednio wyrażone na tle

analogicznego stanu faktycznego w wyroku Izby z 15 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP

595/09), czy też na tle zbliżonych okoliczności faktycznych w wyroku Izby z 10 sierpnia 2009

r. (sygn. akt KIO/UZP 983/09), utrzymanego w mocy wyrokiem z 13 listopada 2009 r. przez

Sąd Okręgowy w Krakowie (sygn. akt XII Ga 350/09).

V. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MAN jako

nieodpowiadającej treści s.i.w.z. – Izba uznała za niezasadny.

Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, ustalonym ostatecznie

17 stycznia 2012 r., w pkt. 4.1 Nadwozie, wskazał w opisie parametrów: Okna boczne

pojedyncze z szybami przesuwnymi, (minimum 50% okien bocznych na każdej stronie

pojazdu musi posiadać górną część przesuwaną) nie dotyczy to okna w kabinie

prowadzącego pojazd, okna te powinny być równomiernie rozmieszczone na całej długości

pojazdu – zalecane naprzemienne rozmieszczenie okien. Część przesuwana musi

obejmować nie mniej jak 30% i nie więcej niż 60% wysokości okna. (…) Załącznik B – Opis

technicznym z parametrami techniczno-eksploatacyjnymi oferowanych autobusów, powtarzał

te informacje w dziewiątym wypunktowaniu wiersza Nadwozie wypełnionej kolumny Opis

parametrów wymaganych przez Zamawiającego, pozostawiając miejsce na wpisanie przez

wykonawcę stosownych informacji w kolumnie Opis parametrów oraz typów zespołów i

rozwiązań zaoferowanych przez Wykonawcę.

34

Sygn. akt KIO 401/12

Obok tego Zamawiający na potrzeby oceny wprowadzonego kryterium parametrów

techniczno-eksploatacyjnych przygotował Załącznik A do Oferty Parametry techniczno-

eksploatacyjne oferowanych autobusów podlegające ocenie, w którym dla kryterium P6

Komfort pasażera – powierzchnia okien przesuwnych, wykonawcy mieli wskazać wpisać

wartość procentową stosunku powierzchni szyb przesuwnych do całości szyb bocznych.

Wykonawca MAN wypełnił Załącznik B wpisując w dziewiątym wypunktowaniu

wiersza Nadwozie: Okna boczne pojedyncze z szybami przesuwnymi, minimum 50% okien

bocznych na każdej stronie pojazdu posiada górną część przesuwaną, za wyjątkiem okna w

kabinie kierowcy. okna te są w miarę możliwości równomiernie rozmieszczone na całej

długości pojazdu. Część przesuwana obejmuje 30% wysokości okna. Natomiast w

Załączniku A wpisał 15, 25 %. Na ostatniej stronie oferty znajduje się Rysunek ofertowy,

zawierający rzut przodu, tyłu, lewej i prawej strony autobusu wraz z opisanymi wymiarami

(długość, szerokość, wysokość, rozstaw osi, rozstaw kół, zwisy przedni i tylny) oraz jego rzut

z góry w przekroju podłużnym uwidaczniającym rozmieszczenie siedzeń. Na rysunkach

boków pojazdu uwidoczniono również, bez opisu, okna, z których większość to duże okna,

odpowiadające mniej więcej połowie powierzchni całkowitej szyby czołowej. Od strony

kierowcy, nie licząc okna kierowcy, na trzech z sześciu tych okien, to jest w co drugim oknie,

uwidoczniono część przesuwaną. Natomiast od strony prawej, znajdują się cztery takie duże

okna, pod dwa pomiędzy trzema parami drzwi autobusu, przy czym pierwsze z każdej pary,

a tym samym co drugie, ma zaznaczoną część odsuwaną. Oprócz tego, za ciągiem tych

okien (z prawej strony za ostatnią parą drzwi), znajduje się małe okno, o powierzchni około

4-5 razy mniejszej.

Tak jak to już powyżej wskazano, opisanie przez wykonawców parametrów

techniczno-eksploatacyjnych oferowanych autobusów następowało przez wypełnienie

Załącznika A do Oferty i Załącznika B do oferty, w szczególności w drugim z nich należało

skonkretyzować parametry podzespołów lub rozwiązania jako odpowiadające lub

mieszczące się w granicach wymagań Zamawiającego. Izba zważyła, że zarzut odwołania

opiera się zaś wyłącznie na opisanym powyżej rysunku zamieszczonym na końcu oferty

MAN. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, niezależnie od literalnej nazwy

przytoczonego powyżej pkt. 4.3 s.i.w.z., iż spośród tych dokumentów (wymienionych

odpowiednio w pkt. 4.3.1, 4.3.4 i 4.3.5) wyłącznie rysunki mogą być uznane za dokumenty

żądane na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp na potwierdzenie spełniania konkretnych

wymagań Zamawiającego. Dalej zauważyć należy, że owe rysunki miały dotyczyć, po

pierwsze – rozplanowania przestrzeni pasażerskiej, w szczególności rozmieszczenia siedzeń

(pkt 4.3.1), na potwierdzenie wymagania opisanego w pkt. 1.2 Liczba miejsc i drzwi, wiersz

drugi opisu przedmiotu zamówienia, w stosunku do którego w Załączniku B należało wpisać

dokładną liczbę miejsc siedzących, w tym dostępnych z poziomu niskiej podłogi wiersz drugi,

35

Sygn. akt KIO 401/12

po drugie – wymiarów zewnętrznych autobusów (przód, tył, strona lewa i strona prawa), a to

z kolei na potwierdzenie wymagań opisanych w trzech wierszach (Długość, Szerokość i

Wysokość) pkt. 1.1. Wymiary zewnętrzne opisu przedmiotu zamówienia (zastrzegającego

maksymalne wymiary wraz z odwołaniem się do rozporządzenia w sprawie warunków

technicznych pojazdów), które należało również podać w Załączniku B dla oferowanego typu

autobusu. Wykonawca MAN skonkretyzował te parametry w odpowiednich rubrykach

wypełnionego przez siebie opisu parametrów i rozwiązań oferowanego typu pojazdu,

załączając również rysunki w wymaganym dla ich potwierdzenia zakresie. Wbrew

twierdzeniom Odwołującego, brak zatem podstaw nie tylko dla uznania tych rysunków w

zakresie rozmieszczenia okien za treść oferty niezgodną z treścią s.i.w.z., lecz nawet by

uznać za dokument niepotwierdzający treści oferty w zakresie okien wyrażonej w sposób, w

jaki to powyżej przytoczono. Na marginesie Izba zauważa, że wbrew twierdzeniom

Odwołania, nie jest wcale oczywiste, czy z powyżej opisanych rysunków, gdyby nawet uznać

je za wiążące w zakresie rozplanowania okien przesuwanych, wynika sytuacja faktyczna

taka, jak została opisana w odwołaniu, tzn. czy do rachunku na potrzeby warunku minimum

50%... zaliczać również małe okna z tyłu pojazdu. Tym bardziej nie sposób stwierdzić

zasadności zarzutu odwołania wskazującego wyłącznie na konieczność definitywnego

odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust. 2 pkt 3 pzp, skoro oparty jest na

tak wątpliwych podstawach faktycznych, a do tego nie został przez Odwołującego należycie

udowodniony, choć z mocy art. 190 ust. 1 pzp i art. 6 kodeksu cywilnego to na nim

spoczywał ciężar dowodu w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

VI. Zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Volvo Bus Corporation – Izba pozostawiła bez

rozpatrzenia.

Na rozprawie Odwołujący, uwzględniając stan rzeczy, w którym Volvo nie odwołało

się od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt

6 pzp cofnął zarzuty dotyczące zaniechań Zamawiającego względem tej oferty:

– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na niewykluczenie Volvo pomimo niewykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania środków finansowych lub

zdolności kredytowej w wymaganej wysokości;

– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit.c i § 4 ust. 3 rozporządzenia w

sprawie dokumentów z uwagi na niewykazanie przez Volvo braku podstaw do wykluczenia z

postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp;

– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie

dokumentów oraz pkt 4.7 s.i.w.z. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, tj. niezłożenie czterech zaświadczeń właściwego organu sądowego lub

administracyjnego miejsca zamieszkania osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-

8 pzp;

36

Sygn. akt KIO 401/12

– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z uwagi na niewniesienie wadium przez Volvo;

– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty jako

nieodpowiadającej treści s.i.w.z. w zakresie testu SORT.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego

EvoBus do uzupełnienia odpisu świadectwa homologacyjnego potwierdzającego spełnianie

normy EEV przez zespół napędowy zamontowany w oferowanym pojeździe, może mieć

istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,

i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego

kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na

podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), ograniczając jego

wysokość do kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego

rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

37