KIO 1327/14

Sygn. akt: KIO 1327/14

WYROK

z dnia 10 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Członkowie: Barbara Bettman

Renata Tubisz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2014 r. przez wykonawcę:

Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a, w postępowaniu

prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski, 00-927 Warszawa, ul. Krakowskie

Przedmieście 26/28,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum

firm: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A.,

ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, Mostostal Warszawa S.A.,

02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a,, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a, tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego, Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa,

ul. Konstruktorska 11a,, na rzecz Przystępującego wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: Aldesa

Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul. Postępu

18, 02-676 Warszawa,, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

`

KIO 1327/14

Zamawiający Uniwersytet Warszawski prowadzi postępowanie, którego przedmiotem

jest wybór wykonawcy na zaprojektowanie (projekt wykonawczy) i budowę drugiego etapu

budynku Wydziału Fizyki Uniwersytetu Warszawskiego – Centrum Nowych Technologii

Ochota – CeNT II.2.

W dniu 27 czerwca 2014 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. złożył odwołanie

wobec wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm: Aldesa Construcciones Polska

Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie

[dalej także, jako „Konsorcjum Aldesa”].

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),

[dalej także, jako „Pzp”]:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez uznanie, iż Konsorcjum Aldesa spełnia warunek

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Aldesa mimo

złożenia przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania;

3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez uwzględnienie uzupełnionych przez Konsorcjum Aldesa

dokumentów podmiotu trzeciego, mimo, że zostały one sporządzone po upływie

terminu składania ofert;

4) art. 26 ust. 2b Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum Aldesa może polegać na wiedzy

i doświadczeniu podmiotu trzeciego mimo nie udowodnienia, że będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia i nie przedłożenia wymaganych

dokumentów;

5) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dopuszczenie do konkurowania ze sobą wykonawców

wiarygodnych, wykazujących wymaganą wiedzę i doświadczenie z wykonawcą, który

nie mając koniecznego potencjału i doświadczenia nie konkuruje z wiarygodnymi

podmiotami na równych zasadach.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż Konsorcjum Aldesa wykazując spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia powołał się na

realizację Centrum Handlowego Gran Plaza II wskazując, iż jest to budynek

wielkondygnacyjny (5 kondygnacji: 3 naziemne oraz 2 podziemne). Odwołujący stwierdził, iż

Centrum Handlowe Gran Plaza II wykonane przez Aldesa Construcciones S.A. członka

Konsorcjum Aldesa ma 3 kondygnacje, w tym jedną podziemną. Tym samym Konsorcjum

Aldesa podając liczbę kondygnacji przedstawiło informacje nieprawdziwe. W ocenie

Odwołującego nie może być również mowy o popełnieniu omyłki gdyż wykonawca

samodzielnie opisał parametry obiektu, zarówno liczbę jak i powierzchnie wyimaginowanych

kondygnacji. Zdaniem Odwołującego nie można również zgodzić się, że Konsorcjum Aldesa

przedstawiło te informacje bez intencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż i tak w

rzeczywistości spełnia warunki udziału w postępowaniu, choć w ocenie Odwołującego

również uzupełnione dokumenty spełniania warunku wiedzy i doświadczenia nie

potwierdzają. Tym samym w ocenie Odwołującego nie można uznać, iż Konsorcjum Aldesa

nie miało świadomości składania nieprawdziwych informacji lub, że nie miało intencji

wpłynięcia na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Aldesa świadomie i

z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd przedstawiło informacje nieprawdziwe. W

zakresie robót referencyjnych wymienionych w wykazie uzupełnionym przez Konsorcjum

Aldesa, Odwołujący wskazywał, iż Konsorcjum powołało się na budowę kinoteatru, podczas

gdy obiekt wskazany przez Konsorcjum został zbudowany na początku XX wieku i od dawna

znajduje się w rejestrze zabytków. Tym samym nie można uznać, iż członek Konsorcjum

budował kubaturowy obiekt użyteczności publicznej, nie wykonał również odbudowy ani

rozbudowy czy nadbudowy tego obiektu. Informacje podane przez Konsorcjum należy uznać

za nieprawdziwe. W ocenie Odwołującego członek Konsorcjum nie wykonał również

kompleksowej przebudowy obiektu rozumianej, jako wykonanie robót budowlanych w wyniku

których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu

budowlanego. Odwołujący wskazywał, iż przedmiotem zamówienia wykonanego przez

członka Konsorcjum było wykonanie prac restauracyjnych w obiekcie objętym ochroną

konserwatorską, odrestaurowanie głównej sali konferencyjnej oraz przyległych foyer. Celem

wykonanych prac było przywrócenie wartości architektonicznej oraz funkcji budynku. Dalej

Odwołujący podnosił, iż wbrew informacji zawartej w wykazie, iż wykonał kompleksową

przebudowę budynku Uniwersytetu Papieskiego Comillas, załączone referencje wyraźnie

wskazują na węższy zakres wykonanych prac. Zdaniem Odwołującego z referencji wynika, iż

członek Konsorcjum Aldesa, Aldesa Construcciones S.A., wykonała część prac w zakresie

inżynierii cywilnej a ponadto referencje wymieniają wykonane elementy robót, które

prowadzą do wniosku, że przedmiotem umowy było wykonanie stanu surowego obiektu, bez

instalacji, białego montażu oraz wszelkich innych prac wykończeniowych. W ocenie

Odwołującego tak określony zakres prac nie może być uznany za kompleksową

przebudowę. Odnosząc się do możliwości uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący podnosił, iż uwzględniając

przepis art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia

dokumentu podmiotowego i uwzględnić uzupełniony dokument, co do którego można w

sposób obiektywny ustalić, że istniał przed upływem terminu składania ofert. Gdyby więc

Konsorcjum Aldesa w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełniło inne swoje

referencje a nie powoływało się na potencjał podmiotu trzeciego byłoby to uzupełnienie

legalne .Odwołujący wskazywał, iż uzupełnione przez Konsorcjum Aldesa dokumenty są

datowane przed upływem terminu składania ofert jednak wszystkie okoliczności uzasadniają

przyjęcię, że zostały one antydatowane. Dotyczy to zdaniem Odwołującego Wykazu

wykonanych robót jak i zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Konsorcjum

wiedzy i doświadczenia. W przedmiotowym sanie faktycznym zdaniem Odwołującego, nie

można w sposób obiektywny ustalić, że uzupełniane dokumenty istniały przed upływem

terminu składania ofert, (co jest wystarczające dla nieuwzględnienia uzupełnionych

dokumentów), a z dużym prawdopodobieństwem należy stwierdzić, że dokumenty te nie

istniały w dniu składania ofert. Ponadto Odwołujący wskazywał również, iż uzupełniając

dokumenty o nowy Wykaz, nowe referencje, nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego,

Konsorcjum Aldesa nie załączyło żadnych dokumentów za wyjątkiem zobowiązania

podmiotu trzeciego. W ocenie Odwołującego w treści tego zobowiązania brak jest

jakichkolwiek informacji na temat zakresu dostępnych Konsorcjum zasobów innego

podmiotu, sposobu wykorzystania tych zasobów przez Konsorcjum, przy wykonywaniu

zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył Konsorcjum z innym podmiotem oraz

zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający Uniwersytet Warszawski prowadzi postępowanie, którego przedmiotem

jest wybór wykonawcy na zaprojektowanie (projekt wykonawczy) i budowę drugiego etapu

budynku Wydziału Fizyki Uniwersytetu Warszawskiego – Centrum Nowych Technologii

Ochota – CeNT II.2.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2014 r., pod numerem 2014/S 081-140797.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ, rozdziału I, § 3 ust. 3 pkt 2 Zamawiający wskazał,

iż uzna warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia za spełniony, jeśli:

„(…) wykonawca wykaże, że zrealizował (ukończył) roboty budowlane w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie. Przez „roboty budowlane” należy rozumieć budowę obiektów

kubaturowych, wielokondygnacyjnych( co najmniej 5 kondygnacji) w konstrukcji żelbetowej o

charakterze użyteczności publicznej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z

dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać

budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 02.75.690 z późn. zm.) lub ich kompleksową przebudowę.

Wykonawca wykaże:

- jedną ww. „robotę budowlaną” o wartości co najmniej 60.000.000,00 PLN (brutto).

Wykonany obiekt musi posiadać co najmniej jedną kondygnację podziemną

lub

- trzy ww „roboty budowlane” o wartości co najmniej 25.000.000,00 PLN (brutto) każda, przy

czym co najmniej jedna z wykazanych realizacji musi obejmować budowę lub kompleksową

przebudowę obiektu obejmującego sale wykładowe lub laboratorium dydaktyczno-badawcze

i co najmniej dwa z wykazanaych obiektów muszą posiadać minimum jedną kondygnację

podziemną.”

Ponadto zgodnie z treścią § 4 ust. 6 i 7 SIWZ w zakresie możliwości posłużenia się

potencjałem podmiotu trzeciego Zamawiający zastrzegł m.in. iż:

„(…) 6. Zobowiązanie powinno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia

wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu – wskazywać jego

rodzaj, czas udzielenia, a także inne istotne okoliczności, wynikające ze specyfiki tego

zasobu oraz należy wykazać, że podmiot udzielający zasobu wykonawcy ubiegającemu się o

zamówienie rzeczywiście nim dysponuje.

7. Jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b

ustawy, Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych

podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy

stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich

zasobów, żąda dokumentów dotyczących:

1) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia,

3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

4) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.”

Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:

1) Mostostal Warszawa S.A. na kwotę 68.738.782,80 zł brutto,

2) Konsorcjum Aldesa na kwotę 66.586.431,66 zł brutto.

Izba ustaliła, iż Konsorcjum Aldesa w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia załączyło do oferty wykaz robót budowlanych zgodnie z treścią załącznika nr

4 do SIWZ. W wykazie wykonawca powołał się na realizację centrum handlowego Gran

Plaza II – budowę wielokondygnacyjnego (5 kondygnacji – 3 naziemne, 90.000 m2 każda

oraz 2 podziemne, 69.000 każda) budynku użyteczności publicznej w technologii żelbetowej.

Wartość zamówienia to 185.104.584,00 zł. Konsorcjum nie załączyło do oferty dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie w/w robót.

Pismem z dnia 11 czerwca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp

wezwał Konsorcjum Aldesa do złożenia poświadczenia lub innego dokumentu, jeżeli z

uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać

poświadczenia. W tym samym piśmie Zamawiający wskazał, iż w złożonej ofercie brak jest

informacji kto wykonywał wskazaną robotę, dlatego w przypadku gdy wykonawca będzie

polegał na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Ponadto Zamawiający wskazał, iż „(…) w przypadku, gdy wykonawca nie posiada

dokumentów określających czy robota ta została wykonana w sposób należyty oraz

wskazujących czy została wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończona, Zamawiający wzywa do wykazania innej roboty – wraz z dokumentami – w celu

spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, o zakresie i terminach zgodnych z

postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”

W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Aldesa oświadczyło, iż z uwagi na brak możliwości

przedstawienia poświadczenia należytego wykonania zamówienia wskazanego w pozycji 1

wykazu robót budowlanych- Budowa CH Gran Plaza II zastępuje je innymi zamówieniami

odpowiadającymi wymaganiom Zamawiającego. Ponadto Konsorcjum Aldesa oświadczyło,

że chcąc wykazać wiedzę i doświadczenie w sposób wyczerpujący i nie budzący wątpliwości

Zamawiającego, uzupełniło wykaz robót o dodatkowe pozycje w zakresie wykonywania robót

budowlanych. Do wykazu załączono poświadczenia należytego wykonania robót.

W uzupełnionym wykazie Konsorcjum Aldesa przedstawiło następujące roboty:

1) Budowa kinoteatru dla Centrum Kultury Fundacji la Caixa Galicia w Vigo. Budowa

kubaturowego obiektu użyteczności publicznej 7-kondygnacyjnego (w tym 2

kondygnacje podziemne) w konstrukcji żelbetowej o wartości robót 69.052.584,16 zł

brutto,

2) Kompleksowa przebudowa kubaturowego obiektu (budynku) w konstrukcji

żelbetowej o charakterze użyteczności publicznej, tj. Uniwersytetu Papieskiego

Comillas w Contoblanco (Alcobendas) o 4 kondygnacjach naziemnych oraz 3

podziemnych (parking), przebudowa obejmowała sale wykładowe, wartość robót

31.135.812,49 zł brutto,

3) Kompleksowa przebudowa dawnego Pawilonu Głównego Szpitala Hospital de

Cantoblanco na potrzeby siedziby Fundacji Madryckiego Instytutu Studiów

Zaawansowanych Nauk Ścisłych (5 kondygnacji w tym 1 kondygnacja podziemna).

Obiekt wyposażony jest w laboratoria dydaktyczno-badawcze. Wartość robót

37.811.559,84 zł brutto,

4) Kompleksowa przebudowa szpitala San Juan de Dios de Manresa, Faza I.Obiekt

budowlany o 9 kondygnacjach w tym 1 podziemnej. Wartość robót 93.137.203,60 zł

brutt. Doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci – Construcciones PAI S.A.,

5) Budowa budynku opieki szpitalnej dla osób starszych, 6-kondygnacyjnego w tym 2

kondygnacje podziemne. Wartość robót 87.783.858 zł brutto. Doświadczenie

udostępnione przez podmiot trzeci – Construcciones PAI S.A.

Do wykazu załączono również m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego, Construcciones PAI

S.A. o udostępnieniu zasobów wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonywania robót

budowlanych zgodnie z § 3 pkt 3. 2) SIWZ. Zakres i okres udziału innego podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia został określony jako: „Świadczenie usług polegających na

doradztwie, konsultacji, wsparciu merytorycznym w zakresie wykonywania robót

budowlanych przez cały okre realizacji zamówienia”. Sposób wykorzystania zasobów

podmiotu trzeciego, przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia został określony jako:

„doradztwo, konsultacje, wsparcie merytoryczne w zakresie wykonywania robót

budowlanych”. W zobowiązaniu wskazano również, iż podmiot trzeci i wykonawcę będzie

łączyła umowa cywilno-prawna.

Pismem z dnia 18 czerwca 2014 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty

wskazując jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum Aldesa. Ponadto

Zamawiający wskazał iż z postępowania nie wykluczono żadnego wykonawcy ani nie

odrzucono żadnej ze złożonych ofert.

Powyższe czynności leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania

odwoławczego.

Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 30 czerwca 2014 r. wezwał wykonawców

do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie wynikającym z art. 185 ust. 2

ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum Aldesa

stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.

W dniu 3 lipca 2014 r., w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, iż

uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W dniu 7 lipca 2014 r. przystępujący Konsorcjum Aldesa złożyło sprzeciw

wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, dokumenty przedłożone przez Strony oraz Uczestnika

postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia Stron i Uczestnika

postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby

Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący

posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego

mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.

W pierwszej kolejności należało stwierdzić, iż w przedmiotowym stanie faktycznym

Konsorcjum Aldesa wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu i tym samym w

ocenie Izby nie zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Konsorcjum z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zdaniem Izby, spełnianie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia potwierdza robota referencyjna wskazana

pod pozycją nr 1 uzupełnionego wykazu, a polegająca na budowie kinoteatru dla Centrum

Kultury Fundacji la Caixa Galicia w Vigo. Bezspornie wartość robót przewyższała 60 mln zł, a

roboty dotyczyły obiektu użyteczności publicznej, co najmniej pięciokondygnacyjnego i

zawierającego, co najmniej jedną kondygnację podziemną. Izba nie podzieliła stanowiska

Odwołującego, iż przedmiot robót obejmował wyłącznie remont kinoteatru, czy wyłącznie

prace restauracyjne. O ile bezsprzecznie, członek konsorcjum nie budował kinoteatru od

podstaw, to w ocenie Izby z treści dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, ale

również i Odwołującego wynika, że wykonał on kompleksową przebudowę wskazanego

obiektu. Zgodnie z przytaczanym przez Odwołującego art. 3 pkt 7a ustawy Prawo

budowlane przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku

których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu

budowlanego. Zdaniem Izby w wyniku przebudowy kinoteatru doszło do zmiany parametrów

użytkowych gdyż zakres robót obejmował m.in. stworzenie nowego piętra pod dachem,

poprzez wykorzystanie istniejącej wysokości pomiędzy sklepieniem głównej Sali kinoteatru a

zewnętrzną bryła, która ma zostać zachowana, na którym umieszczone zostaną części

instalacji niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania budynku. Zgodnie z treścią

złożonych na rozprawie dokumentów prace związane z odrestaurowaniem budynku

kinoteatru poza przywróceniem, wzmocnieniem i zachowaniem wartości architektonicznej

budynku prowadziły do wykluczenia funkcji prywatnej budynku co pozwoliło na poszerzenie

istniejących foyer i wejść do budynku, w celu dostosowania ich do nowej pojemności Sali

głównej kinoteatru. Niewątpliwe prace obejmowały również poszerzenie foyer wejściowego z

dodaniem obszaru kawiarni na parterze i z otwarciem otworu o potrójnej wysokości nad

obecnym foyer sali głównej kinoteatru. Dawna strefa biur i mieszkań została przekształcona

we foyer o różnych wysokościach połączone pomostami. Ponadto w celu zapewnienia

miejsca dla foyer wejściowego piętra przeznaczone na biura i salę projekcyjną zostały

poddane całkowitej rozbiórce. W strefie tej przewidziano zastosowanie windy i wybudowanie

schodów ewakuacyjnych. Mając na względzie choćby tylko w/w zakres prac, nie sposób

uznać, iż prace polegały wyłącznie na remoncie budynku kinoteatru, jego odrestaurowaniu.

W ocenie Izby Przystępujący wykazał posiadanie doświadczenia w wykonaniu kompleksowej

przebudowy, gdyż zakres wykonanych robót budowlanych prowadził do zmiany parametrów

użytkowych istniejącego budynku kinoteatru. Odnośnie stanowiska Odwołującego

dotyczącego charakteru robót wskazanych pod pozycją nr 2 uzupełnionego Wykazu robót,

Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który za wyjątkiem własnych twierdzeń

nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż charakter wykonanych robót

budowlanych nie odpowiada tym, opisanym w warunku udziału w postępowaniu opisanym w

SIWZ. W ocenie Izby za niezasadną należy uznać dokonaną przez Odwołującego

interpretację pojęcia „kompleksowa przebudowa” i to czy zakres prac wykonanych przez

Przystępującego przy przebudowie budynku Uniwersytetu Papieskiego w tym pojęciu się

mieścił. Już z treści samej referencji wynika, iż „(…) na początku prac została wyburzona

dobudówka parteru gdzie umiejscowiono nowy budynek. (…) w toku prac rozszerzono

projekt o budowę trzypiętrowej konstrukcji w południowej części istniejącego budynku.” Już

ten informacje, świadczą w ocenie Izby, iż zakres prac był szerszy niż to wskazywał

Odwołujący, a dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujący nie przedłożył

Odnośnie robót wymienionych pod pozycją nr 4 i 5 uzupełnionego przez

Przystępującego Wykazu robót, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego uznając, iż

Przystępujący nie wykazał, iż będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, na

doświadczenie którego się powołał, w stopniu niezbędnym do należytego wykonania

zamówienia. W ocenie Izby, zobowiązanie wykonawcy Construcciones PAI S.A. nie

gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów tego podmiotu, niezbędnych do wykonania

przedmiotowego zamówienia. Uwzględniając specyfikę przedmiotowego zamówienia,

skomplikowany charakter robót, nie sposób uznać, iż rzeczywisty dostęp do zasobów

podmiotu trzeciego, tj. doświadczenia w budowie lub przebudowie określonego obiektu

kubaturowego w konstrukcji żelbetowej, o charakterze użyteczności publicznej sprowadzałby

się wyłącznie do doradztwa, konsultacji czy wsparcia merytorycznego w zakresie wykonania

robót budowlanych. Zdaniem Izby, aby można było mówić w realiach przedmiotowego

postępowania o rzeczywistym dostępie do zasobów podmiotu trzeciego, udział w realizacji

zamówienia musiałby się sprowadzać do jego faktycznego uczestnictwa w wykonaniu

zamówienia, np. w formie podwykonawstwa, a nie wyłącznie do doradztwa, konsultacji czy

wsparcia merytorycznego. W ocenie Izby takie formy udostępnienia potencjału wiedzy i

doświadczenia, przy realizacji tego rodzaju zamówienia, nie mogą prowadzić do wniosku, że

wykonawca powołujący się na zasobu podmiotu trzeciego dysponuje tymi zasobami w

stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Tym samym nie można było

uznać, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia

powołując się na potencjał podmiotu trzeciego wskazany pod pozycją 4 i 5 uzupełnionego

Wykazu robót. Oczywiście ocena ta nie zmienia zdaniem Izby sytuacji Przystępującego w

postępowaniu, gdyż jak wcześniej wskazano spełnianie przez niego warunku w zakresie

wiedzy i doświadczenia, potwierdza robota referencyjna wymieniona pod pozycją nr 1

uzupełnionego Wykazu robót.

Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z uwagi na złożenie

przez niego nieprawdziwych informacji, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.

Zdaniem Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym nie można stwierdzić, iż doszło do

złożenia nieprawdziwych informacji. Nie potwierdza tego ani wykaz robót załączony

pierwotnie do oferty Przystępującego, gdzie treść referencji mogła sugerować ilość

kondygnacji przyjętą w wykazie, ani wykaz robót złożony w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, gdzie zakres robót wskazany w wykazie odpowiadał faktycznie

zrealizowanym robotom. Takich nieprawdziwych informacji, Izba nie dopatrzyła się również w

innych dokumentach złożonych przez Przystępującego. Nie sposób także pominąć, iż poza

własnymi twierdzeniami, Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby,

iż Przystępujący w sposób celowy, zawiniony i zamierzony, faktycznie podał nieprawdziwe

informacje w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu do

uzyskania zamówienia publicznego.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z

treścią wskazanego przepisu, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w

wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu zaistniały okoliczności

uzasadniające wezwanie Przystępującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, do czego Zamawiający był nie tylko

uprawniony, ale i zobligowany. Nie sposób uznać, iż Zamawiający wzywając

Przystępującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu postawił go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do

pozostałych wykonawców, skoro realizował wyłącznie ciążący na nim obowiązek wynikający

z art. 26 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, iż istotą wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest

umożliwienie wykonawcy, który nie złożył wymaganych dokumentów lub oświadczeń, lub

złożył dokumenty lub oświadczenia zawierające błędy, wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu poprzez złożenie nowych dokumentów lub oświadczeń. Można

zgodzić się z Odwołującym, że o ile uzupełnieniu podlegają dokumenty potwierdzające

spełnianie warunków, o tyle samo spełnianie warunków na dzień składania ofert nie podlega

uzupełnieniu. Tym samym w ocenie Izby istotnym pozostaje wyłącznie fakt czy z treści

uzupełnionego oświadczenia bądź dokumentu wynika spełnianie warunku udziału w

postępowaniu najpóźniej na dzień, w którym upływał termin składania ofert a nie data

wytworzenia takiego dokumentu. Jednocześnie uwzględniając powyższe za niezasadny

należało uznać również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp gdyż Zamawiający prowadził

postępowanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Mając na względzie powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

oraz art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a) Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5

ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………