KIO 1104/11

Sygn. akt KIO 1104/11

WYROK

z dnia 7 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcę Minova

Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10

w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330

Jastrzębie-Zdrój, ul. Towarowa 1;

przy udziale wykonawcy A. Weber Sp. z o.o., 44-240 śory, ul, Boczna 8, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100

Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Minova Ekochem

Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10 tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie,

ul. Budowlana 10 na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., 44-330

Jastrzębie-Zdrój, ul. Towarowa 1 kwotę 3 729 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

siedemset dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz

dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1104/11

I. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (zwana dalej

Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem są dostawy dla kopalń JSW S.A. dwuskładnikowych klejów do wzmacniania

i konsolidacji górotworu w łącznej ilości 285 106 kg z terminem realizacji od daty zawarcia

umowy do dnia 31.12.2011 r.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

11 marca 2011 r., poz. 2011/S 49-080799 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).

W dniu 27 maja 2011 r. Minova Ekochem S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich

(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała działania Zamawiającego

polegające na:

1) zaniechaniu czynności, do której Zamawiający zobowiązany jest na mocy Prawa

zamówień publicznych, a mianowicie wezwania Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. z siedzibą

w śorach do przedłożenia oryginałów następujących dokumentów: sprawozdanie z badań

nr 114C-1/09/SM2 z dnia 7 maja 2009 r., sprawozdanie z badań nr 317/06-1/SM2 z dnia

7 grudnia 2006 r., sprawozdanie z badań nr 317-2/05/SM2/1 z dnia 25 stycznia 2006 r. oraz

pozostałych sprawozdań z badań oferowanych w postępowaniu produktów, albowiem

zachodzą uzasadnione wątpliwości co do ich autentyczności;

2) jeżeli wezwanie takie zostało dokonane, a Wykonawca zaniechał przedłożenia

oryginałów dokumentów - zaniechaniu czynności, do której Zamawiający zobowiązany jest

na podstawie Prawa zamówień publicznych, a to wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. oraz uznania oferty tego Wykonawcy za

odrzuconą;

3) dokonaniu czynności niezgodnej z przepisami Prawa zamówień publicznych

polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o.

w sytuacji, w której Wykonawca ten winien zostać z postępowania wykluczony.

3

W wyniku powyższych działań Zamawiającego doszło do naruszenia następujących

przepisów Prawa zamówień publicznych:

1) art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 3 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane2 przez zaniechanie wezwania Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. do przedłożenia

oryginałów dokumentów, o których mowa wyżej w punkcie 1);

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych przez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje

mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz uznania oferty tego

Wykonawcy za odrzuconą;

3) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak

również przepisów wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.

W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o:

1) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty A. Weber Sp. z o.o.;

2) nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem

konieczności uzyskania od Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. oraz Głównego Instytutu

Górnictwa oryginału dokumentacji, o której mowa powyżej w punktach 1), jeżeli Zamawiający

tego nie uczynił;

3) nakazanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. oraz

uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą;

4) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego

odwołania dokumentów na okoliczności wynikające z ich treści.

Odwołujący twierdził, że jeżeli zostałoby stwierdzone, iż dokumenty - potwierdzające,

że dostawy spełniają wymagania Zamawiającego postawione dla II i III części postępowania

- załączone przez A Weber Sp. z o. o. do ofert częściowych w części II i III, zawierają

nieprawdziwe informacje, to wykonawca ten powinien zostać wykluczony również z I części

postępowania.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca A. Weber

Sp. z o.o., którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą

w ramach części I postępowania (dalej: Przystępujący).

4

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego

zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby wykluczony

z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia

w I części, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

ustaliła, co następuje:

1. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych dla trzech części

zamówienia.

2. W dniu 17 maja 2011 r. Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w pierwszej części

zamówienia; do dnia rozprawy nie rozstrzygnął części drugiej i trzeciej.

3. Rozpatrywane odwołanie dotyczy pierwszej części zamówienia – Odwołujący kwestionuje

wynik postępowania w pierwszej części podnosząc, że Przystępujący winien być wykluczony

z postępowania we wszystkich częściach z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w II

i III części zamówienia. Dokumenty, co do których Odwołujący wskazywał na wątpliwości

dotyczące ich prawdziwości, odnosiły się wyłącznie do drugiej i trzeciej części zamówienia –

były to dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, czyli

dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia objętego częścią II

i III.

Strony były zgodne co do tak ustalonego stanu faktycznego, ale przypisywały mu

odmienne skutki prawne.

Odwołujący wywodził, że – jeżeli dokumenty przedmiotowe złożone przez Przystępującego

dla drugiej i trzeciej części zamówienia okazałyby się dokumentami zawierającymi

nieprawdziwe informacje – Przystępujący powinien być wykluczony ze wszystkich części

postępowania. Natomiast Zamawiający twierdził, iż ewentualne wykluczenie może nastąpić

tylko w częściach, w których zostały złożone nieprawdziwe informacje. Przystępujący

popierał stanowisko Zamawiającego.

Rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się zatem do odpowiedzi na pytanie, czy w przypadku

złożenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia kilku ofert częściowych

5

i załączenia do jednej z nich (bądź kilku, ale nie wszystkich) dokumentów przedmiotowych,

zawierających nieprawdziwe informacje, a dokumenty te były wymagane wyłącznie dla

określonej części postępowania, podlega on wykluczeniu z „całego” postępowania,

tj. również w częściach, w których nie złożono nieprawdziwych informacji.

Ostatecznie, po rozważeniu stanowisk zaprezentowanych przez Strony na rozprawie, Izba

przyznała rację stanowisku Zamawiającego.

Postępowanie, w którym wniesiono odwołanie, było prowadzone z możliwością

składania ofert częściowych dla trzech części przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 2 pkt 7

Prawa zamówień publicznych, oferta częściowa to oferta przewidująca, zgodnie z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie części zamówienia publicznego.

Ustawa dopuszcza również udzielenie zamówienia w częściach (art. 6a Prawa zamówień

publicznych) – wówczas dla każdej części postępowania prowadzone są odrębne

postępowania (art. 32 ust. 4 Prawa zamówień publicznych), a „suma” przedmiotów

zamówienia odrębnych postępowań stanowi jedno zamówienie. Zatem w przypadku

udzielenia zamówienia, którego przedmiot jest podzielny, Zamawiający może wybrać dwa

sposoby postępowania: albo przeprowadzić jedno postępowanie z możliwością składania

ofert częściowych (jak w przypadku postępowania, w którym wniesiono odwołanie), albo

przeprowadzić kilka odrębnych postępowań w celu udzielenia zamówienia w częściach,

z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. W niniejszym uzasadnieniu,

ilekroć mowa o „części zamówienia”, „części postępowania”, a nie zaznaczono inaczej,

odnosi się to do udzielenia zamówienia z możliwością składania oferty częściowej.

Według art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się

wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący wywodził, że skoro w przepisie tym

określenie „postępowanie” jest użyte w liczbie pojedynczej, to w przypadku postępowania

z możliwością składania ofert częściowych, jeżeli nieprawdziwe informacje zostały złożone

w przynajmniej jednej części postępowania, to wykonawca powinien być wykluczony

z wszystkich części postępowania, bowiem nie ma instytucji „wykluczenia częściowego”.

Rzeczywiście brak w Prawie zamówień publicznych, w odniesieniu do wykluczenia,

przepisu będącego odpowiednikiem przepisu art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,

w którym przewidziano, że „jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert

częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust.

1 stosuje się odpowiednio” (pozwalający na unieważnienie postępowania w określonej

części). Niemniej jednak ustawodawca przewidział wykluczenie tylko w niektórych częściach

zamówienia – jeżeli wykonawca nie wniesie wadium w jednej z części, to podlega

wykluczeniu właśnie w tej części.

6

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby warunki udziału w postępowaniu ustalić odrębnie dla

każdej części postępowania, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych

– w takim wypadku również należy wykluczyć wykonawcę z powodu niespełnienia warunków

tylko w określonej części.

Powyższe przykłady wskazują, że postępowanie z możliwością składania ofert częściowych

charakteryzuje się autonomicznością każdej części, tak samo, jak odrębne (autonomiczne)

byłyby postępowania prowadzone osobno dla poszczególnych części zamówienia.

Zamawiający na rozprawie wskazywał, że konsekwencje dla wykonawcy wynikające

z określonego czynu nie powinny się różnić tylko dlatego, że Zamawiający wybrał określony

sposób udzielenia zamówienia: gdyby postępowanie nie było prowadzone z możliwością

składania ofert częściowych, a wedługg alternatywnego sposobu - prowadzonoby

postępowanie odrębne dla każdej części - wówczas nie wnioskowanoby o wykluczenie

wykonawcy ze wszystkich postępowań, jeżeli nieprawdziwe informacje wykonawca złożyłby

w jednym z nich. Pogląd ten Izba podziela, dodatkowo wskazując, że wykluczenie

wykonawcy z postępowania ma charakter sankcyjny i powinno być stosowane możliwie

wąsko, zatem jeżeli skutkujące wykluczeniem uchybienie wykonawcy nastąpiło w jednej

części postępowania, wykluczenie powinno nastąpić w tej właśnie części. Oczywiście

podanie nieprawdziwych informacji jest naganne, niemniej jednak charakter przesłanki

wykluczenia nie może przesądzać o możliwości zastosowania tej samej przesłanki

wykluczenia w innych częściach postępowania.

Ponieważ Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż ustalenie, czy informacje zawarte

w dokumentach przedmiotowych dla drugiej i trzeciej części postępowania są nieprawdziwe,

nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanek wykluczenia w części pierwszej postępowania,

Izba, jako że odwołanie dotyczyło tylko pierwszej części zamówienia, odstąpiła od badania,

czy dokumenty przedmiotowe złożone w części drugiej i trzeciej postępowanie zawierały

nieprawdziwe informacje.

Reasumując, jeżeli doszłoby do złożenia dokumentów zawierających nieprawdziwe

informacje odnoszące się w jakikolwiek sposób do wszystkich części postępowania (bez

względu na charakter dokumentów – czy byłyby to dokumenty przedmiotowe czy

podmiotowe), to wykonawca podlegały wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa

zamówień publicznych ze wszystkich części postępowania, natomiast jeżeli dokumenty

będące podstawą wykluczenia zostały złożone tylko w ramach jednej części postępowania

i były to specyficzne dokumenty wymagane wyłącznie dla tej części, nie można wykonawcy

wykluczyć z innych części postępowania.

W konsekwencji powyższych wywodów, wniesienie odwołania na ewentualne

zaniechania Zamawiającego w nierozstrzygniętych częściach postępowania II i III jest

7

przedwczesne (Odwołujący zresztą przyznał na rozprawie, że w odniesieniu do części II i III

nie może wykazać istnienia przesłanki do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych), a w części pierwszej Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia

art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

9