KIO 2160/12

Sygn. akt KIO 2160/12

WYROK

z dnia 23 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2012 r.

przez wykonawcę: W………. B………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” – W…………. B…………., Wilkowice

(woj. śląskie)

od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez

zamawiającego: Skarb Państwa – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BUDIMPEKS” – W……….

B………… z Wilkowic z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Regionalny Zarząd Gospodarki

Wodnej w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” – W……… B…………. z

Wilkowic tytułem wpisu od odwołania,

1

Sygn. akt KIO 2160/12

2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Regionalnego Zarządu

Gospodarki Wodnej w Krakowie na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa

Wielobranżowego „BUDIMPEKS” – W………. B………. z Wilkowic kwotę 13597

zł 75 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych

siedemdziesiąt pięć groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów

strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 2160/12

Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie – prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.;

zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na

roboty budowlane pn. Zabezpieczenie koryta rzeki Raby w km 69+394 - 71+714 w ramach

inwestycji: „Stabilizacja dna i zabezpieczenie brzegów Rzeki Raby w km 69+500 - 71+660 w

m. Myślenice–Osieczany, gm. Myślenice, pow. myślenicki, woj. Małopolskie (przetarg nr

696/UW/2012/TK).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

25 czerwca 2012 r. pod nr 217692-2012, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił

ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie

internetowej (www.krakow.rzwg.gov.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

10.936.760,51 zł, co stanowi równowartość 2.720.857,92 euro.

3 października 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –

Przedsiębiorstwu Wielobranżowemu „BUDIMPEKS” – W……… B…………. z Wilkowic –

informację o rozstrzygnięciu postępowania zawierającą również zawiadomienie o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.

uzasadnił, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku Zamawiający udziału

w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV.1.2. (lit. a) s.i.w.z.: wykonania co najmniej jednego

zadania na rzece lub potoku, w zakresie którego wykonano budowle o konstrukcji betonowej

(gurty, żłoby, mury oporowe, stopnie) o łącznej ilości co najmniej 1500 m 3 betonu w zadaniu

– gdyż zgodnie z informacjami posiadanymi przez zamawiającego, rzeczywista ilość

wykonanych robót nie odpowiada ilości wskazanej w „wykazie robót” przesłanym (....) w dniu

02.08.2012 r.

8 października 2012 r. (pismem z 6 października 2012 r.) Odwołujący wniósł

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego

3

Sygn. akt KIO 2160/12

kopii Zamawiającemu) od powyżej wskazanej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił

naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 –przez wykluczenie Odwołującego bez wykazania i udowodnienia, że

w złożonych oświadczeniach i dokumentach dotyczących spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV.1.2 (lit. a) s.i.w.z.

2. Art. 24 ust. 4 – przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.

3. Art. 91 – przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy.

4. Art. 92 ust. 1 pkt 3 – przez brak uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego w

informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego.

3. Ponownego przeprowadzenia badania i oceny oferty Odwołującego.

4. Wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i prawne dotyczące

przebiegu badania spełniania przez niego wspomnianego powyżej warunku udziału

w postępowaniu.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp z 31 lipca

2012 r. Odwołujący pismem z 2 sierpnia 2012 r. przekazał Zamawiającemu dokumenty

potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. IV.1.2

s.i.w.z., w tym wykaz robót wykonanych na rzekach lub potokach w okresie ostatnich pięciu

lat zgodny ze wzorem określonym w załączniku nr 9 do s.i.w.z. W pkt 3 wykazu Odwołujący

wykazał wykonanie przez OSC.s. Oravská stavebno-cestná spoločnost’, spol. s r.o.

z siedzibą w miejscowości Krušetnica na Słowacji (zwanej dalej w skrócie „OSC.s. Oravska”)

– udostępniającą swoją wiedzę i doświadczenie na podstawie art. 26 ust. 2b pzp – robót

budowlanych w zadaniu inwestycyjnym budowa elektrowni wodnej MVE Lomná. W ramach

tej inwestycji OSC.s. Oravska jako podwykonawca w okresie od 30 stycznia 2008 r. do 30

października 2009 r. wykonała konstrukcje betonowe o kubaturze 1.750 m 3 . Do wykazu

zostały załączone referencje wystawione dla OSC.s. Oravska przez generalnego wykonawcę

inwestycji MVE Lomna – firmę Ing. František Jendrol STAVPOČ z miejscowości Klin na

Słowacji (zwanej dalej w skrócie „STAVPOC”). Obok generalnego wykonawcy referencje

podpisane są przez przedstawiciela Gminy Lomna w powiecie Namestovo na Słowacji.

Z treści referencji wynika, że OSC.s. Oravska w okresie od 30 stycznia 2008 r. do 30

4

Sygn. akt KIO 2160/12

października 2009 r. w ramach zamówienia dotyczącego budowy MVE Lomna wykonała

roboty między innymi betoniarskie i zbrojeniowe o kubaturze 1750 m 3 , i że roboty zostały

wykonane zgodnie z dokumentacją projektową a ich jakość spełnia wymagania normy –

certyfikat jakości ISO 9001:2008.

18 września 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1

pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy referencjami załączonymi

przez Odwołującego do wykazu, a treścią oświadczenia złożonego przez STAVPOC, które

Zamawiający otrzymał od jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z treści

tego oświadczenia (bez daty) wynika, że OSC.s. Oravska jako podwykonawca wykonała

w ramach zadania budowy MVE Lomna roboty betoniarskie o objętości 743,18 m 3 .

Odwołujący zauważył na marginiesie, że ponieważ wyjaśnienia miały dotyczyć dokumentów

składanych w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu tj. dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pz, to powinny być

wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z 20 września 2012 r.

złożył stosowne wyjaśnienia i przekazał Zamawiającemu pismo STAVPOC z 19 września

2012 r. Z treści tego pisma wynika, że dane przedstawione w uprzednim oświadczeniu z 27

sierpnia 2012 r. zostały potwierdzone przez osobę nieuprawnioną, a zawarte w nim

informacje o ilości betonu zostały pozyskane z kosztorysu do pozwolenia na budowę.

Według pisma faktycznie zabudowane ilości betonów uległy zmianie z uwagi na niekorzystne

warunki geologiczne. W ocenie Odwołującego taka treść oświadczenia potwierdza,

a z pewnością nie zaprzecza, że wykazana w referencjach ilość 1750 m 3 została

zabudowana w trakcie robót budowlanych.

Odwołujący podał również, że 4 października 2012 r. podczas wglądu

w dokumentację postępowania u Zamawiającego zapoznał się z treścią korespondencji jaką

Zamawiający prowadził dalej ze STAVPOC. 26 września 2012 r. Zamawiający zwrócił się do

STAVPOC z prośbą o informację ile faktycznie wynosi objętość budowli o konstrukcji

betonowej powstałych przy budowie MVE Lomna. Do pisma załączone zostały: 1) referencje

dla Firmy OSC.s. Oravska, 2) oświadczenie STAVPOC doręczone przez innego wykonawcę,

3) oświadczenie STAVPOC z 19 września 2012 r. W odpowiedzi z 2 października 2012 r.

STAVPOC oświadczyła, że w wymienionej inwestycji zostało w rzeczywistości wbudowanych

743,18 m 3 betonów, następne dostawy betonu były załatwiane oddzielnie i nie były

przedmiotem referencji. Zdaniem Odwołującego z treści tego oświadczenia wynika, że w

przedmiotowej inwestycji zostało wbudowanych 743,18 m 3 betonu oraz nieokreślona co do

5

Sygn. akt KIO 2160/12

ilości dodatkowa ilość betonu.

Zdaniem Odwołującego nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2

pkt. 4 pzp z uwagi na to, że w złożonej ofercie oraz w wyniku uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 pzp przedłożył poprawnie sporządzony wykaz robót i referencje,

z których wynika, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia określony w pkt. IV.1.2 (lit. a) s.i.w.z. Odwołujący podniósł również,

że dodatkowo na wezwanie Zamawiającego udzielił wyjaśnień i załączył do nich dodatkowe

dokumenty, z których wynika, że faktyczna ilość betonu jakiego użyła Firma OSC.s. Oravska

przy realizacji zadania budowy elektrowni wodnej MVE Lomna wynosiła 1750 m 3 .

Wyjaśnienia te potwierdzały informacje zawarte w wykazie i referencjach. W ocenie

Odwołującego spełnił w ten sposób obowiązek udowodnienia w dopuszczalnej i żądanej

przez Zamawiającego formie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego jeżeli Zamawiający posiadał potwierdzone i wiarygodne

informacje, że wykaz lub referencje zawierają nieprawdziwe informacje, tj. przedstawiają

odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości, to zobowiązany był wykluczyć

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp. W takim jednak przypadku dowód

zaistnienia przesłanek wykluczenia spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi

skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 kc w zw. z art. 14

pzp. Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno być

udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 pzp, nie

zostaną zachowane (Odwołujący powołał się tu na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 29

marca 2011 r., sygn. akt KIO 513/11, z 18 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 637/11).

Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że przekazane przez Odwołującego informacje

zawarte w wykazie lub referencjach są nieprawdziwe. Według Odwołującego świadczy to

o tym, że Zamawiający nie może wykazać nieprawdziwości przedmiotowych informacji

dotyczących rzeczywistych ilości wykonanych robót betoniarskich przez Firmę OSC.s.

Oravska na budowie MVE Lomna zawartych w złożonych przez Odwołującego

oświadczeniach i dokumentach.

Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu niewskazanie w lakonicznym

uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu w oparciu o jakie posiadane informacje uznał, że

rzeczywista ilość wykonanych robót nie odpowiada ilości wskazanej w wykazie robót, i jaka,

zdaniem Zamawiającego, ilość jest właściwa. Art. 92 ust. 1 pkt. 3 pzp nakazuje

Zamawiającemu podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia.

6

Sygn. akt KIO 2160/12

Podanie przez Zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz bardzo ogólne sformułowanie

zarzucanych niezgodności przez odwołanie się do posiadanych, lecz niewskazanych

informacji, nie może być uznane za uzasadnienie faktyczne realizujący cel normy art. 92 ust.

1 pkt. 3 pzp. Uzasadnienie faktyczne podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy

warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej, a tym samym ma wpływ na wynik

postępowania. Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień lub niezgodności nie

może być powierzone własnej aktywności wykonawcy i stwierdzane na podstawie

znajdującej się u Zamawiającego dokumentacji postępowania. Obowiązek wskazania

podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy spoczywa w całości na

Zamawiającym. Takie naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania (Odwołujący podał tu wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11).

Zamawiający na posiedzeniu przed rozprawą złożył pisemną odpowiedź na

odwołanie (datowaną na 16 października 2012 r.), w której wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie dołożył wymaganej staranności w zakresie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt IV.1.2 lit a s.i.w.z.

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący przedstawił zgodne

z obowiązującymi przepisami zobowiązanie obcego podmiotu – OSC.s. Oravska

o udostępnieniu wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego wraz referencjami dla tego

podmiotu, potwierdzającymi wykonanie 1500 m 3 betonu w zadaniu MVE Lomna. Następnie

w toku badania ofert Zamawiający otrzymał pismo innego wykonawcy, zawierające

udokumentowaną informację, że referencje wystawione dla OSC s. Oravska winny opiewać

na ogólną ilość betonu w wysokości 743,18 m 3 , gdyż taką ilość betonu wykonała zgodnie

z oceną kosztów po ukończeniu prac. Zamawiający ocenił, że było to uwierzytelnione

oświadczenie STAVPOC – generalnego wykonawcy inwestycji MVE Lomna i wystawcy

referencji.

Zamawiający uznał, że zgodnie z obowiązującym przepisami (art. 14 pzp w zw. z art.

6 kc) zobowiązany był do podjęcia czynności wyjaśniających występujące rozbieżności

dotyczące referencji i – jak to sam określił – je udowodnić. W tym celu wystąpił w trybie art.

87 ust. 1 pzp do Odwołującego o wyjaśnienie powyższych rozbieżności, załączając uzyskany

od innego wykonawcy dokument. W odpowiedzi Odwołujący potwierdził prawidłowość

złożonej referencji i załączył nowe oświadczenie STAVPOC, z którego wynikało jedynie,

że oświadczenie tego podmiotu uzyskane przez innego wykonawcę, w zakresie danych

7

Sygn. akt KIO 2160/12

zostało potwierdzone przez osobę nieuprawnioną. Zamawiający podkreślił, że nowe

oświadczenie nie wskazywało, jaka jest faktyczna ilość betonu objęta referencją.

Zamawiający uznał, że w tej sytuacji, chcąc jednoznacznie ustalić prawidłowość

referencji, wystąpi bezpośrednio do STAVPOC w formie pisemnej o podanie faktycznej ilości

wbudowanego betonu w zadaniu MVE Lomna (jako jedno zadanie). W odpowiedzi otrzymał

pisemne oświadczenie właściciela (zarazem wystawcy referencji), z którego jednoznacznie

wynika, że w rzeczywistości w zadaniu tym zostało wbudowanych 743,18 m 3 betonu, a inne

dostawy betonu nie były przedmiotem referencji i były załatwiane oddzielnie. Zdaniem

Zamawiającego potwierdza to w sposób bezsporny wcześniejsze oświadczenie uzyskane za

pośrednictwem innego wykonawcy. Tym samym Zamawiający ocenił, że Odwołujący nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 4 pzp.

Zamawiający oświadczył, że spełnił ustawowe przesłanki powiadomienia

Odwołującego o wykluczeniu, tj. zawarł w przesłanym piśmie uzasadnienie prawne,

powołując odpowiednie przepisy pzp, i szczegółowe uzasadnienie faktyczne.

Zamawiający wyraził pogląd, że nie mógłby w tej sytuacji wykluczyć Odwołującego

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż wystawcą nieprawidłowych referencji był

zagraniczny podmiot trzeci, co powoduje, że nie można Odwołującemu – który przedstawił te

dokumenty w postępowaniu – przypisać winy. Tymczasem wykluczeniu na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3 pzp podlega według Zamawiającego tylko wykonawca, który umyślnie przekazuje

w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego

zachowania i celowo do niego zmierzając wprowadzając w błąd.

9 października 2012 r. Zamawiający przekazał faksem pozostałym wykonawcom

kopię odwołania. 10 października 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Przedsiębiorstwo

„WOD-KAN-MEL” R……… S………… i Wspólnicy spółkę jawną z siedzibą w Sowlinach

(wykonawcy, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w dopuszczonej przepisami formie elektronicznej

opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym (weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu) – jednakże należącym do osoby nieupoważnionej

do dokonywania tej czynności. Nie jest to osoba ujawniona w rejestrze przedsiębiorców KRS

wśród uprawnionych do reprezentacji spółki. Braku pełnomocnictwa dla tej osoby nie sanuje

8

Sygn. akt KIO 2160/12

w żaden sposób załączenie elektronicznego skanu przystąpienia podpisanego przez

wspólnika upoważnionego do reprezentacji spółki. Uznaniu skuteczności takiego zgłoszenia,

podobnie jak zgłoszenia przesłanego faksem, stoi na przeszkodzie art. 185 ust. 2 pzp, który

dopuszcza jedynie formę pisemną albo wyżej wspomnianą formę elektroniczną. W ten

sposób żadne ze zgłoszonych przystąpień nie może być uznane za skuteczne, gdyż

pierwsze zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną, a drugie jest w niewłaściwej formie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.

189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba

przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe

stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie

Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż

złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert. Kwestionując

wykluczenie z postępowania, Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia. Jednocześnie czynność Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę

z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym

razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś

przeprowadziła dowody z: protokołu postępowania, s.i.w.z., oferty Odwołującego, a także

9

Sygn. akt KIO 2160/12

wszystkich pism opisanych powyżej za odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie.

Izba przeprowadziła także dowód z następujących dokumentów złożonych

na rozprawie przez Odwołującego:

1. Pisma Odwołującego z 3 i 16 października 2012 r. do OSC.s. Oravska.

2. Pismo OSC.s. Oravska z 3 października 2012 r. do STAVPOC.

3. Pismo OSC Oravska z 19 października 2012 r. z załącznikami (wymienionymi w pkt 4-7

poniżej).

4. Pismo STAVPOC z 8 października 2012 r. do OSC.s. Oravska.

5. Aneks z 10 października 2008 r. nr 4 do Umowy o dzieło nr 03/11/2007 na wykonanie

dzieła: Alternatywne źródło energii z wykorzystaniem specyficznych warunków Gminy

Lomna pomiędzy Gminą Lomna a STAVPOC.

6. Aneks z 12 grudnia 2008 r. do Umowy o dzieło nr 20/2007 pomiędzy OSC.s. Oravska

a STAVPOC.

7. Oświadczenie TRANSBET, s.r.o. (z siedzibą w miejscowości Oravsky Podzamok)

z 5 października 2012 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz

wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,

Izby stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że powyższe rozstrzygnięcie uwzględnia

zakres kognicji Izby w niniejszej sprawie. Z art. 192 ust. 7 pzp wynika, że Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W sytuacji gdy odwołanie

dotyczy wykluczenia wykonawcy z postępowania, oczywiste jest, że podniesione przez niego

zarzuty obiektywnie nie mogą wykroczyć poza czynność zamawiającego w takim kształcie, w

jakimi została uzewnętrzniona wykonawcy przez podanie podstawy prawnej wraz

z uzasadnieniem prawnym i faktycznym. W rozstrzyganej sprawie Zamawiający

poinformował Odwołującego o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp

za niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy

i doświadczenia opisanego w pkt IV.1.2 lit. a s.i.w.z., z uwagi na to, że rzeczywista ilość

wykonanych robót nie odpowiada ilości wskazanej w uzupełnionym 2 sierpnia 2012 r.

10

Sygn. akt KIO 2160/12

wykazie. Pomimo lakoniczności podanego uzasadnienia faktycznego nie ma wątpliwości,

że chodziło o zakwestionowanie przez Zamawiającego poz. 3 wykazu w zakresie wykonania

1750 m 3 betonu. Jak to wynika z wcześniejszego wezwania Odwołującego do wyjaśnień –

wątpliwości Zamawiającego dotyczyły wyłącznie ilości wykonanych prac betoniarskich

i zbrojeniowych wykonanych przy zadaniu opisanym jako budowa elektrowni wodnej MVE

Lomna. Również w złożonej bezpośrednio przed rozprawą pisemnej odpowiedzi

na odwołanie Zamawiający odniósł się wyłącznie do kwestii ilości wbudowanego w tym

zadaniu betonu, uszczegółowiając, że jego zdaniem w rzeczywistości wyniosła ona

743,18 m 3 . Natomiast poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby w niniejszej sprawie

znajdują się wszelkie inne podniesione przez Zamawiającego dopiero na rozprawie

nieprawidłowości w zakresie potwierdzenia przez Odwołującego warunku udziału

w postępowaniu opisanego w pkt IV.1.2 lit. a s.i.w.z (brak dat na zobowiązaniu do

udostępnieniu zasobów i referencjach, podpisanie referencji i innych oświadczeń przez

osobę nieupoważnioną do reprezentowania STAVPOC, brak wskazania w wykazie nazwy

rzeki lub potoku, brak wykazania, że podana ilość betonu dotyczyła wyłącznie budowli

hydrotechnicznych opisanych w treści warunku). Niezależnie od tego, czy kwestie te były

rzeczywiście rozważane przez Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu

Odwołującego (co jest wątpliwe z uwagi na powyżej wskazane okoliczności dotyczące

przebiegu postępowania), to w żaden sposób nie zostały zakomunikowane w jej

uzasadnieniu.

Zdaniem Izby Zamawiający bezpodstawnie ocenił, że Odwołujący nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt IV.1.2 lit. a s.i.w.z. pod

względem łącznej ilości betonu w zadaniu, która miała wynosić co najmniej 1500 m 3 .

Ponieważ wpisana przez Odwołującego w poz. 3 wykazu ilość 1750 m 3 została również

wprost wskazania przez wystawcę referencji w jej treści, Zamawiający musiałby dowieść,

że informacje te nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. W uzasadnieniu faktycznym

decyzji o wykluczeniu Zamawiający powołał się jedynie na bliżej niesprecyzowane

informacje. Po otrzymaniu od innego wykonawcy (zgłaszającego przystąpienie) pisma,

w którym wystawca referencji podał zupełnie inną ilość, Zamawiający miał prawo uznać

za celowe ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy i zwrócić się o wyjaśnienia do

Odwołującego. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu nie ujawnił jednak powodów

nieuznania złożonych wyjaśnień, w których Odwołujący nie tylko podtrzymał prawidłowość

ilości wskazanych w wykazie i referencji, ale powołał się również na dodatkowy dokument

potwierdzający uzyskany od wystawcy referencji. Tymczasem w tym załączonym

11

Sygn. akt KIO 2160/12

do wyjaśnień dokumencie wystawca referencji wskazał racjonalną przyczynę rozbieżności

danych: ilość 743,18 m 3 została założona w kosztorysie i pozwoleniu na budowę, jednak

w toku wykonywania robót, z uwagi na niekorzystne warunki geologiczne, w rezultacie

konieczne okazało się użycie betonu w ilości wskazanej w referencji. Z dalszego

postępowania Zamawiającego wynika, że nie uznał tych wyjaśnień za wiarygodne, skoro

postanowił we własnym zakresie zwrócić się do wystawcy referencji. Jak się okazało na

rozprawie nie tylko wystosował pismo, do którego załączył dotychczas uzyskane dokumenty,

lecz nawet wysłał pracownika na Słowację. Zamawiający uzyskał kolejne oświadczenie

wystawcy referencji, którego treść wybiórczo i błędnie zinterpretował. O ile w treści tego

oświadczenia pada stwierdzenie wskazujące 743,18 m 3 jako rzeczywistą ilość użytego

betonu, o tyle z następnej części tego samego zdania wynika, że miały miejsce dalsze

dostawy betonu. Zamawiający bezpodstawnie uznał, że jednoznacznie wskazuje to na ilość

743,18 m 3 , kierując się stwierdzeniem, że dostawy betonu wykraczające poza tę ilość były

załatwiane oddzielnie i nie były przedmiotem referencji. Tymczasem nie sposób

bezkrytycznie uznać, że wskazany wprost w treści referencji beton w ilości 1750 m 3 nie jest

nią objęty. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w tych okolicznościach obowiązkiem

Zamawiającego było wykazać złożenie referencji zawierających nieprawdziwe informacje lub

sfałszowanych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału postępowaniu. Natomiast

Zamawiający, powołując się na sobie właściwą interpretację art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, uciekł od

wykazania zaistnienia tej przesłanki, zamiast tego bezpodstawnie stwierdzając,

że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, choć ze założonych

dokumentów i wynikało Zamawiający nie zapewnił wyjaśnień coś przeciwnego.

Odwołującemu żadnej możliwości ustosunkowania się do uzyskanego od podmiotu spoza

prowadzonego postępowania nowego oświadczenia, które w enigmatyczny sposób zostało

opisane w zawiadomieniu o wykluczeniu jako informacje posiadane przez zamawiającego.

Dopiero po otrzymaniu decyzji o wykluczeniu Odwołujący zmuszony był do dociekania

na własną rękę jakie to informacje, do których nie miał wcześniej dostępu, stały się podstawą

lakonicznie uzasadnionej decyzji Zamawiającego. Taki sposób uzasadnienia, jako

utrudniający Odwołującemu możliwość merytorycznej obrony przed uchybieniami

stwierdzonymi przez Zamawiającego, nie odpowiada wymaganiom art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp,

który należy interpretować z zasad rządzących uwzględnieniem podstawowych

postępowaniem o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady jawności i pisemności.

Izba zważyła, że choć w tych okolicznościach Zamawiający tym bardziej winien

w toku postępowania odwoławczego wykazać zasadność swojej decyzji, to Odwołujący

12

Sygn. akt KIO 2160/12

przedstawił na rozprawie dowody, które potwierdzają prawidłowość wskazanej w wykazie

i referencji ilości betonu. Oświadczenie spółki OSC.s. Oravska z 19 października 2012 r. jest

zgodna z treścią wcześniejszych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego na wezwanie

Zamawiającego: założona dla inwestycji ilość 743,18 m 3 betonu uległa na etapie realizacji

zwiększeniu z uwagi na niekorzystne warunki geologiczne. Oświadczenie STAVPOC z 8

października 2012 r. doprecyzowuje, że pierwotna ilość wynikała z projektu, jednak w trakcie

jego realizacji uległa zwiększeniu o 999,75 m 3 . Jednocześnie podmiot ten oświadczył, że

przedmiotem referencji wystawionych powyższej spółce była wykonana łącznie ilość 1742,93

m 3 betonu. Takie zwiększenie znajduje z kolei potwierdzenie w aneksie do umowy zawartej

pomiędzy gminą Lomna a STAVPOC na realizację tej inwetycji, w którym stwierdza się

wprost, że pierwotny przedmiot zamówienia ulega zmianie i uzupełniony zostaje o zakres

zgodny z załączonym zestawieniem. W załączonych tabelach ujęto między innymi:

konstrukcje pionowe – konstrukcje zapór z prostego betonu hydrotechnicznego w ilości

624,25 m 3 oraz fundamenty – płyty fundamentowe z prostego betonu hydrotechnicznego

w ilości 375,50 m 3 . Analogiczne zwiększenie ilości tak samo opisanych pozycji zawiera

tabela stanowiąca integralną część aneksu do umowy zawartej pomiędzy STAVPOC a

Oravska, w którym również wskazano, że pierwotny przedmiot umowy ulega zmianie i

zostaje uzupełniony o zwiększoną kubaturę robót ziemnych i betoniarskich. Wreszcie –

oświadczenie z 5 października 2012 r. potwierdza fakt dostarczenia na budowę Elektrowni

wodnej Lomna mieszanek betonowych w ilości około 1800 m 3 . Przedstawione dokumenty

pochodzące od różnych podmiotów uczestniczących w realizacji tej inwestycji w sposób

spójny potwierdzają, że ilość betonu została wskazana przez Odwołującego w wykazie

w sposób zgodny z rzeczywistym stanem rzeczy. W szczególności należy zauważyć,

że oświadczenia STAVPOC z 2 i 8 października zostały podpisane w taki sam sposób,

a zatem późniejszy dokument przedstawiony przez Odwołującego na rozprawie stanowi

interpretację zarówno treści wcześniejszego dokumentu uzyskanego przez Zamawiającego,

jak i wyjaśnienie przyczyn rozbieżności pomiędzy nimi. Izba nie podziela przy tym zastrzeżeń

Zamawiającego wyrażanych na rozprawie, że ostatnie oświadczenie STAVPOC, w którego

treści określono ilość betonu na 1742,93 m 3 , nie może odnosić się do referencji, w których

mowa jest o 1750 m 3 . W ocenie Izby jest to zaokrąglenie przyjęte przez wystawcę referencji,

który na skutek czynności sprawdzających Zamawiającego poczuł się jednak obowiązany

podać precyzyjne dane wynikające z dokumentów źródłowych. Z uwagi na to, że w treści

warunku wskazano 1500 m 3 trudno uznać, że różnica ta, a w zasadzie brak aptekarskiej

precyzji w referencji, ma jakiekolwiek znaczenie w postępowaniu prowadzonym przez

13

Sygn. akt KIO 2160/12

Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania

o udzielenie zamówienia – i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1

ustawy pzp, Izba nie nakazała unieważnienia innych niż wykluczenie Odwołującego z

postępowania czynności Zamawiającego, który powinien tego dokonać z własnej inicjatywy,

wykonując niniejszy wyrok.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego

kosztami niniejszego postępowania, na które złożyły się: wpis uiszczony przez

Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika

w wysokości wynikającej ze złożonego na rozprawie rachunku.

Przewodniczący: ………………………………

14