KIO 2092/12

Sygn. akt: KIO 2092/12

WYROK

z dnia 15 października 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2012 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2012 roku przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „TELKAZ” Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -

Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Regionalna Dyrekcja Lasów

Państwowych w Szczecinku

przy udziale wykonawcy E………… O…………-M………….. prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji E………. O.…..-M………….. we

Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa –

Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu Lasy Państwowe Regionalnej Dyrekcji

Lasów Państwowych w Szczecinku unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i

odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego TELKAZ Spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo

Leśne Lasy Państwowe Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych w

Szczecinku i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

z Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „TELKAZ” Spółkę

w tytułem od ograniczoną wpisu odpowiedzialnością Warszawie

odwołania,

– 2.2. zasądza od zamawiającego – Państwa Skarbu Państwowego

Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Regionalnej Dyrekcji Lasów

Państwowych w Szczecinku na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-

Handlowego „TELKAZ” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 2092/12

Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe

Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinku – prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie rozpoznania i oczyszczania saperskiego

dla Części zamówienia nr I – Nadleśnictwo Borne Sulinowo realizowanego w ramach

projektu „Rekultywacja na cele przyrodnicze terenów zdegradowanych, popoligonowych i

powojskowych zarządzanych przez PGL LP.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 1 października 2012 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowe TELKAZ Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie wobec

czynności zamawiającego podjętych w toku postępowania:

1. dokonania wyboru w zakresie części I oferty najkorzystniejszej z naruszeniem

zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co stanowi

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,

2. bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu co stanowi

naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp a w konsekwencji uznania oferty

odwołującego za odrzuconą, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,

Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 oraz

wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania złożonej przez niego oferty za

odrzuconą,

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert (Część 1) z uwzględnieniem oferty

odwołującego,

3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że złożył ofertę w zakresie Części 1 oferując

realizację tej części zamówienia za cenę brutto 13 920 119,14 PLN. W zakresie tej części

zamówienia wpłynęła jeszcze jedna oferta wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycji E.………

3

O……….. M………….. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Sempołowskiej 29, która zawierała

cenę wyższą od zaoferowanej przez odwołującego, tj. 15 897 311,75 PLN brutto.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający odczytał kwotę 18 156 670,24 PLN

brutto.

W ww. piśmie z dnia 22 sierpnia 2012 r. zamawiający w pkt 1 ppkt 2 wezwał do

uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp m.in.: dokumentów wymaganych w

Rozdziale Xpkt 7 SIWZ dla podmiotów na zasobach których wykonawca polega, a podmioty

te będą brały udział w realizacji części zamówienia. Zgodnie z wymogami SIWZ

sformułowanymi w pkt X 5 i 6 zamawiający wymagał przedstawienia ww. dokumentów. Z

treści oferty wynika jednoznacznie (punkt 7 str. 2 oferty, że przedmiotowe zamówienie

zrealizuje przy udziale podwykonawców w zakresie; „ części robót wykonania rozpoznania

saperskiego ”. Uzupełnione dokumenty należy przesłać w terminie 3 dni od otrzymania

wezwania.

Ponieważ odwołujący polega na zasobach 2 podmiotów: (1) D………… K……….

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PUH „DIKAR*’ D…………. K…………i

oraz (2) Sapper Support Sp. z o.o. i oba te podmioty będą brały udział w realizacji

zamówienia (co zostało wskazane w treści oferty), odwołujący uzupełnił wymagane

dokumenty (na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia) składając je w formie

pisemnej w siedzibie zamawiającego w Szczecinku w dniu 24 sierpnia 2012 r.

Wśród uzupełnionych dokumentów odwołujący przedłożył zaświadczenie wystawione

14 maja 2012 r. przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Biuro Terenowe w Gliwicach,

stwierdzające iż Sapper Support Sp. z o.o. nie figuruje w rejestrze płatników składek KSI

ZUS. W piśmie z dnia 3 września 2012 r. odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił

zamawiającemu wyjaśnień (pismo z dnia 4 września 2012 r.

Zamawiający 24 września 2012 r. podjął ostatecznie decyzję o wykluczeniu

odwołującego z postępowania ze względu na zaświadczenie ZUS dla podwykonawcy Saper

Support Sp. z o.o. przedłożone zamawiającemu w dniu 24 sierpnia 2012 r. Jako podstawę

faktyczną wykluczenia zamawiający przyjął zaświadczenie z ZUS stwierdzające, iż spółka

Saper Support Sp. z o.o. nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS. Zdaniem

Zamawiającego zaświadczenie to nie może być przyjęte, gdyż: podstawy do wykluczenia z

postępowania zostały enumeratywnie wskazane w ustawie Pzp i muszą być interpretowane

ściśle, zgodnie z literalną wykładnią tych przepisów. Ustawa Pzp oraz rozporządzenie nie

dopuszcza możliwości, aby okoliczność o zaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenie

społeczne i zdrowotne mogła zostać zweryfikowana przez zamawiającego na podstawce

innego dokumentu niż zaświadczenie właściwego organu. Zamawiający jest zobowiązany do

4

wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat

łub składek na ubezpieczenie społeczne łub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy

uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych

płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (art. 24 ust. 1 pkt

3 ustawy Pzp). Weryfikacja tej przesłanki odbywa się w oparciu:

- albo o oświadczenie własne wykonawcy, o braku podstaw do wykluczenia (dopuszczalne

w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych),

- albo o oświadczenie własne wykonawcy, o braku podstaw do wykluczenia poparte

dodatkowo aktualnym zaświadczeniem właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającym, że

wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub

potwierdzeniem, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na

raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -

wystawionym nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu (...) składania ofert § 2

ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form. w jakich

te dokumenty mogą być składane Ponieważ zamawiający prowadzi postępowanie powyżej

progów unijnych, dlatego też oprócz oświadczenia dla potwierdzenia przesłanki art. 24 ust. 1

pkt 3) ustawy Pzp należało złożyć także zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „ZUS”). Odwołujący przedłożył dla podwykonawcy Sapper

Support Sp. z o.o. zarówno oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (w załączeniu)

jak i zaświadczenie właściwego oddziału ZUS potwierdzające że wykonawca nie zalega z

opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Należy zwrócić uwagę, iż

rozporządzenie o dokumentach wymaga przedłożenia zaświadczenia:

a) aktualnego, tzn. potwierdzającego aktualny stan faktyczny,

b) wystawionego przez właściwy organ,

c) potwierdzającego okoliczność braku zaległości w opłaceniu składek na

ubezpieczenie zdrowotne i społeczne względnie potwierdzającego zwolnienie,

odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności.

d) wystawionego w określonym przedziale czasowym.

Przepisy rozporządzenia o dokumentach nie wskazują na konkretne zaświadczenie, nie

regulują treści zaświadczenia. Nie narzucają druku na jakim to zaświadczenie ma zostać

wystawione w celu przedłożenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Nie wskazują też, że potwierdzenie braku zaległości w opłaceniu składek ma 5

być wyrażone wprost czy pośrednio. Zaświadczenie musi po prostu dowodzić braku

zaległości (względnie zwolnienie odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności).

Zaświadczenie przedłożone przez Odwołującego dla podwykonawcy taką okoliczność

bezwzględnie potwierdza. Odwołujący wyjaśnił to dodatkowo w piśmie z dnia 4 września

2012 r.:

Izba stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu jest zgodny z

ustaleniami dokonanymi przez Izbę.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się jest uprawniony do

wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Z przepisem tym

koresponduje przepis § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)

– przedłożyć aktualne zaświadczenie z właściwego organu, jakim jest Zakład Ubezpieczeń

Społecznych o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.

Z kolei – w myśl § 1 ust. 2 wskazanego rozporządzenia – jeżeli wykonawca, wykazując

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach

innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą

brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy

przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2.

Analiza cytowanych wyżej przepisów wskazuje, iż wykonawcy, którzy składają ofertę

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązani są złożyć zaświadczenie:

6

1) aktualne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

ofert,

2) wystawione przez właściwy organ

3) potwierdzające, że wykonawca nie zalega w opłacaniu składek na ubezpieczenia

społeczne i zdrowotne, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w przepisie

§ 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia, tzn., że uzyskali oni zwolnieni, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności.

Zaświadczenie przedłożone przez odwołującego się, dotyczące jego podwykonawcy

– Sapper Support Sp. z o.o. jest wydane w terminie wymaganym rozporządzeniem, wydane

zostało przez właściwy organ – Zakład Ubezpieczeń Społecznych i potwierdza okoliczność

niezalegania z płatnościami składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Izba,

podzielając w tym zakresie pogląd wyrażony w wyroku z dnia 25 marca 2010 roku sygn. akt:

KIO/UZP 250/10, stwierdziła, iż nie jest uprawniona do kwestionowania stanowiska

wyrażonego w dokumencie urzędowym, wystawionym przez właściwy organ, który stwierdził,

że Sapper Support nie figuruje w Komputerowym Systemie Informatycznym ZUS jako płatnik

składek. Oznacza to, że nie może w tym systemie figurować jako dłużnik wobec Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych w zakresie opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i

zdrowotne.

Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, wyrażonej na rozprawie, iż w

przypadku, gdyby Izba nakazała powtórzenie oceny ofert, odwołujący się i tak zostałby

wykluczony z uwagi na fakt, iż przedłożył nieprawidłowe zobowiązania podmiotów trzecich

do udostępnienia ich zasobów, Izba stwierdza, że okoliczność ta nie może mieć wpływu na

wynik niniejszego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając

wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zamawiający

wykluczył odwołującego się powołując się wyłącznie na okoliczność braku stosownego

zaświadczenia ZUS dla podwykonawcy Sapper Support i ta czynność została zaskarżona

wniesionym odwołaniem. Zamawiający nie dokonał żadnych innych czynności zmierzających

do pozbawienia odwołującego się możliwości brania udziału w postępowaniu. śadne

okoliczności, które hipotetycznie mogą się zdarzyć, ale jeszcze nie miały miejsca, nie mogą

stanowić skutecznej obrony zamawiającego w toku postępowania.

7

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

8