KIO 1291/16

Sygn. akt: KIO 1291/16

WYROK

z dnia 28 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Anna Packo

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2015 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ATUT Sp. z o.o., ul. Sosnowa 25,

40-467 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A.

w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RNT Sp.

z o.o., Firma TIMLER Zakład Elektroniki Budowlanej i Przemysłowej inż. el. M.T., ul.

Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe

ATUT Sp. z o.o., ul. Sosnowa 25 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe ATUT Sp. z o.o., ul. Sosnowa 25 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego ATUT Sp. z o.o.,

ul. Sosnowa 25 na rzecz Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka,

21-013 Puchaczów kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Sygn. akt KIO 1291/16

I. Lubelski Węgiel „BOGDANKA” spółka akcyjna w Puchaczowie (zwana dalej

na zamówienia Zamawiającym), prowadzi postępowanie wykonanie publicznego

pn. Opracowanie projektu technicznego, zakup, dostawa i montaż urządzeń oraz

monitorowania uruchomienie i rozruch fabrycznie systemu parametrów nowego

technologicznych, sterowania urządzeniami i wizualizacji kopalnianej sieci rurociągów

przeciwpożarowych w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

7 kwietnia 2016 r., poz. 2016/S 068-119118. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;

dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 15 lipca 2016 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ATUT

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mysłowicach (dalej: Odwołujący) wniosło

odwołanie, w którym zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie,

w przypadku w którym Konsorcjum podlegało wykluczeniu z Postępowania z uwagi na

przedłożenie nieprawdziwego wzoru deklaracji zgodności UE dotyczącego Zespołu

Odcinająco-Regulującego RZRE-1;

2. art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie,

w przypadku w którym Konsorcjum podlegało wykluczeniu z Postępowania z uwagi na

niespełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak możliwości wprowadzenia

Zespołu Odcinająco-Regulującego RZRE-1 do obrotu z uwagi na nie zapewnienie jakości

produkcji Zespołu oraz jego elementu tj. separatora RSI-1 lub RSI-2;

3. art. 89 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich

niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum pomimo tego, że została ona złożona

przez podmiot podlegający wykluczeniu z postępowania;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie

i nieodrzucenie oferty Konsorcjum pomimo tego, że nie odpowiadała ona części III SIWZ

Rozdział V4 pkt 2 lit. c) oraz części III SIWZ Rozdział VII w zw. z Rozdziałem VI pkt 1 ppkt

13) części I SIWZ;

5. art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 oraz

art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny;

6. art. 21 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa

zamówień publicznych poprzez zaniechanie powołania biegłego dla oceny wyjaśnień

złożonych przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego;

7. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1

pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień

publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum zawierającej rażąco niską

cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji albowiem kolejne postąpienia

Konsorcjum stanowiły wyraz utrudnienia dostępu do rynku za wszelką cenę;

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych

czynności poprzez nakazanie Zamawiającemu:

a. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny

ofert;

b. wykluczenie Konsorcjum RNT sp. z o.o. (lider) oraz TIMLER Zakład Elektroniki

Budowlanej i Przemysłowej M.T. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) Prawa zamówień

publicznych oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa

zamówień publicznych;

ewentualnie o

c. odrzucenie oferty Konsorcjum RNT sp. z o.o. (lider) oraz TIMLER Zakład Elektroniki

Budowlanej i Przemysłowej M.T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 4) Prawa zamówień

publicznych;

a nadto, ewentualnie

d. unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej i unieważnienie aukcji elektronicznej;

e. powtórzenie zaproszenia do aukcji elektronicznej i przeprowadzenie aukcji z udziałem

wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu i wyboru najkorzystniejszej oferty;

ewentualnie, wobec przyjęcia, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, nakazanie Zamawiającemu

f. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na Opracowanie projektu technicznego, zakup, dostawa i montaż

urządzeń oraz uruchomienie i rozruch fabrycznie nowego systemu monitorowania

parametrów technologicznych, sterowania urządzeniami i wizualizacji kopalnianej sieci

rurociągów przeciwpożarowych w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A.

Odwołujący uzasadnił zarzuty podniesione w odwołaniu w następujący sposób:

Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum z uwagi na przedłożenie

przez tego wykonawcę nieprawdziwej informacji mającej wpływ lub mogącej mieć wpływ na

wynik prowadzonego postępowania, Odwołujący podnosił, że na wezwanie Zamawiającego,

Konsorcjum przedłożyło wzór deklaracji zgodności dotyczący Zespołu Odcinająco-

Regulującego RZRE-1 zawierający informację, że Jednostka Opiniująca Atestująca

i Certyfikująca Wyroby Test sp. z o.o. zapewnia jakość produkcji. Tymczasem, jak wynika

z pism Jednostki z dnia 22 czerwca 2016 r. informacja ta jest nieprawdziwa, albowiem

Jednostka nie zapewniła jakości produkcji ani w odniesieniu do Zespołu Odcinająco-

Regulującego RZRE-1 ani w odniesieniu do produkowanego przez RNT separatora

iskrobezpiecznego RSU1 oraz separatora światłowodowego RSI-2 wchodzącego (zgodnie

z kartą katalogową) w skład tego zespołu.

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum poprzez przedłożenie wzoru

deklaracji udzieliło nieprawdziwej informacji co do tego, że w/w zespół spełnia wymogi

przewidziane dla urządzeń przeznaczonych do pracy w przestrzeniach zagrożonych

wybuchem oraz że może je wprowadzać do obrotu.

Odwołujący wyjaśniał, że dla zrozumienia istoty naruszenia konieczne jest wskazanie

czego dotyczy podana informacja i jakie ma ona znaczenie. W tym celu przypominał, że

zgodnie z Ustawą o systemie oceny zgodności każdy wyrób przed wprowadzeniem na rynek

UE musi zostać poddany tzw. procedurze oceny zgodności przewidzianej w dyrektywie, której

podlega. W przypadku wielu dyrektyw procedury przewidują również, obok oceny zgodności

wyrobu z wymaganiami zasadniczymi, konieczność przeprowadzenia oceny systemu jakości

przez wybraną jednostkę notyfikowaną. Taka sytuacja zachodzi między innymi w przypadku

urządzeń przeznaczonych do pracy w przestrzeniach zagrożonych wybuchem, dla których

podstawowe wymagania zawarto w dyrektywie 2014/34/UE z dnia 26 lutego 2014 r.

w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do urządzeń

i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie wybuchowej

(ATEX - Atmospheres Explosibles) (Dyrektywa ATEX) transponowanej do polskiego porządku

prawnego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 6 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań

dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie

wybuchowej. Podobnie jak ustawa o systemie oceny zgodności, Dyrektywa ATEX w art. 6

przewiduje obowiązki producenta (czyli podmiotu, który wytwarza produkt lub zleca jego

zaprojektowanie i wytworzenie a następnie oferuje go pod własną nazwą lub znakiem

towarowym - art. 2 pkt 12 Dyrektywy ATEX). W ust. 2 tego przepisu, przewidziano, że

producenci sporządzają dokumentację techniczną i zlecają przeprowadzenie odpowiedniej

procedury oceny zgodności. W razie wykazania zgodności produktu, producenci wystawiają

deklarację zgodności. Jak wynika z przedłożonego przez Konsorcjum wzoru deklaracji

zgodności, RNT sp. z o.o. zadeklarowało, że Zespół Odcinająco-Regulujący RZRE-1

pozytywnie przeszło procedurę oceny zgodności. Zgodnie z art. 13 ust. 1 lit. b) ppkt (i) tiret

drugi Dyrektywy ATEX i złożonym dokumentem, Zespół Odcinająco-Regulujący RZRE-1 jako

urządzenie elektryczne grupy I, kategorii M 2 miało przejść procedurę oceny zgodności

polegającą na:

a. procedurze badania typu UE (procedura sprowadza się do zbadania przez jednostkę

notyfikowaną „prototypu” urządzenia pod względem spełnienia norm), oraz

b. procedurze zgodności z typem w oparciu o zapewnienie jakości produktu

(procedura sprowadza się do weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną sposobu produkcji

urządzenia - tzn. powielania „prototypu” - tak aby każdy egzemplarz spełniał normy, które

spełniał „prototyp”)

Wniosek o przeprowadzeniu przez RNT sp. z o.o. wymaganej oceny zgodności,

wyprowadzić należy z treści sporządzonego i złożonego przez RNT sp. z o.o. wzoru

deklaracji, z której wynika, że procedura zgodności z typem w oparciu o zapewnienie jakości

produktu została przeprowadzona i zatwierdzona przez Jednostkę Opiniującą, Atestującą

i Certyfikującą Wyroby Test sp. z o.o.

Wbrew zawartym w treści w/w dokumentu informacjom, zdaniem Odwołującego, RNT sp.

z o.o. nie przeprowadziło jednak badania zgodności z typem tego urządzenia, albowiem

(zgodnie z pismem z dnia 22 czerwca 2016 r.) Jednostka nie zatwierdziła jakości produktu

zespołu przez RNT sp. z o.o.

Przedstawiona wyżej wadliwość ma w ocenie Odwołującego istotne znaczenie dla

wyniku postępowania. Nie może bowiem ujść uwadze, że jako najkorzystniejsza została

wybrana oferta wykonawcy, który podał nieprawdziwą informację co do tego, że produkowany

przez niego zespół został poddany procedurze oceny zgodności z typem (tzn. że Jednostka

zatwierdziła jakość produkcji), a zatem że spełnia wymogi przewidziane dla urządzeń

i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie wybuchowej.

W świetle przywołanych przepisów, jasnym jest dla Odwołującego, że o spełnieniu tych

wymogów decydowało przeprowadzenie kompletnej procedury oceny zgodności, czyli

zgodności typu UE i zgodności z typem w oparciu o zatwierdzony system jakości produkcji.

Nieprzeprowadzenie którejkolwiek z tych procedur oznacza, że ocena zgodności nie została

przeprowadzona, a w konsekwencji, że produkt nie spełnia zasadniczych wymagań zdrowia

i bezpieczeństwa (art. 14 ust. 1 Dyrektywy ATEX). W konsekwencji, RNT sp. z o.o. nie może

wystawić deklaracji zgodności dla gotowego produktu oraz nie może go wprowadzać do

obrotu.

Nadto Odwołujący wyjaśniał istotę posługiwania się tzw. wzorem deklaracji zgodności

(a nie deklaracją zgodności). Otóż, praktyka wystawiania wzorów deklaracji zgodności UE

wykształciła się w toku postępowań przetargowych. Zamawiający w przetargu dokonują

bowiem oceny oferty, w tym oceny oferowanych produktów mających być przedmiotem

dostawy. Ocena przeprowadzana jest pod kątem spełnienia wymogów podanych przez

Zamawiającego. W przypadku prowadzonego Postępowania, swoje wymogi dotyczące

zasuwy sterowanej elektrycznie (zespołu odcinająco-regulującego) Zamawiający określił

w części III SIWZ w Rozdziale V4 oraz w Rozdziale VII w zw. z Rozdziałem VI pkt 1 ppkt 13)

części I SIWZ. Z podanych punktów wynika, że Zamawiający wymagał przedłożenia

dokumentów (deklaracji zgodności) potwierdzających przeznaczenie produktu do

zastosowania w zakładach górniczych w miejscach, gdzie może wystąpić zagrożenie

wybuchem metanu lub pyłu węgłowego. Dowodem, że oferowany produkt spełnia te kryteria

jest właśnie deklaracja zgodności UE. Z uwagi na to, że w praktyce - co do zasady - nie ma

możliwości przedłożenia deklaracji zgodności UE dotyczącej wyprodukowanego już

urządzenia z oznaczeniem daty, numeru fabrycznego, partii lub serii zgodnie Załącznikiem nr

X do Dyrektywy ATEX (zakup lub produkcja tych urządzeń realizowana jest przecież po

wygranym przetargu) producenci przedkładają tzw. wzór deklaracji zgodności UE dotyczący

danego urządzenia bez tych danych. W miejscu w/w danych wpisuje zaś „XXX” lub (…).

Dopiero po wyprodukowaniu konkretnego urządzenia objętego dostawą wystawiana jest

deklaracja zgodności UE zawierająca informacje odnoszące się do konkretnego urządzenia

(nr fabryczny, seria, partia).

Znaczenie wzoru deklaracji zgodności jest więc takie, że potwierdza że oferowany

przez wykonawcę produkt spełnia wymogi przewidziane np.: dla urządzeń i systemów

ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie wybuchowej, a nie że

będzie je spełniał, a w konsekwencji, że produkt może zostać wyprodukowany i dostarczony

Zamawiającemu. W konsekwencji nie ma możliwości wystawienia wzoru deklaracji zgodności

UE dla produktu, który jeszcze nie przeszedł oceny zgodności. Oczywistym jest, że taki

dokument nie potwierdzałby spełnienia norm bezpieczeństwa i byłby dla Zamawiającego

całkowicie bezużyteczny. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla którego, Zamawiający

wzywając wykonawcę oczekiwałby przedłożenia wzoru deklaracji zgodności UE urządzenia,

którego oceny zgodności nie przeprowadzono. W takim przypadku jako wzór deklaracji

zgodności UE należałoby w zasadzie przekazać Zamawiającemu Załącznik nr X do

Dyrektywy ATEX, który wskazuje co deklaracja powinna zawierać. Zasady wystawiania wzoru

deklaracji zgodności są jasne zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców, o czym

świadczą wzory deklaracji przedłożone przez pozostałych wykonawców.

Z ostrożności Odwołujący obok w/w zarzutu postawił zarzut ewentualny zaniechania

wykluczenia Konsorcjum z uwagi na niespełnienie wymogów lub zaniechania odrzucenia

oferty Konsorcjum pomimo, że nie spełniała wymogów SIWZ z uwagi na fakt, że wobec

informacji udzielonej przez Jednostkę produkt oferowany przez Konsorcjum nie mógł być

zastosowany w zakładach górniczych w miejscach, gdzie może wystąpić zagrożenie

wybuchem metanu lub pyłu węglowego.

Odnośnie zarzutu zaniechania udostępnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny Odwołujący podnosił, że dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie mu

wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum w sprawie oferowanej ceny. Zamawiający

odpowiedział Odwołującemu się w dniu 7 lipca 2016 r., że na podstawie art. 8 ust. 3 Prawa

zamówień publicznych odmawia udostępnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez Konsorcjum z uwagi na fakt, że

zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący przywoływał przepisy prawa obowiązujące w tym względzie i podnosił, że

jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest

wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowią. Tym samym informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać

niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich

niejawnego charakteru. Odwołujący kwestionował, jakoby Konsorcjum wykazało zasadność

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pełnej treści złożonych wyjaśnień. W związku

z powyższym Odwołujący wnosił o utrzymanie niejawności wyjaśnień Konsorcjum wyłącznie

w zakresie danych podwykonawców, z którymi Konsorcjum współpracuje oraz załączonych

do wyjaśnień oferty (o ile takie w ogóle zostały załączone).

Odnośnie zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę,

z uwagi na fakt, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie zostały Odwołującemu

udostępnione, Odwołujący z ostrożności podnosił zarzut, że wyjaśnienia dotyczące ceny

zostały przez Zamawiającego potraktowane jako czynność pro forma, skutkiem czego nie

doszło do odrzucenia oferty zawierającą rażąco niską cenę. Zdaniem Odwołującego,

Zamawiający niewłaściwe ocenił wyjaśnienia Konsorcjum uznając cenę za usprawiedliwioną.

W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucał, że Zamawiający zbagatelizował fakt, że

Konsorcjum nie jest producentem tylko jednego z istotnych urządzeń i zespołów systemu,

a nadto nie jest producentem oprogramowania. Z treści Załącznika nr 6 do oferty wynika, że

Konsorcjum jest producentem jedynie zasuwy sterowanej elektrycznie - czyli zespołu RZRE-1

(przy czym zasuwa i tak złożona jest z napędu elektrycznego produkcji AUMA oraz elementu

zaworowego produkcji BRAY). Tymczasem przepływomierze, przetworniki temperatury oraz

zasilacze iskrobezpieczne Konsorcjum miało zakupić od swojego konkurenta -

ELEKTROMETAL S.A. oraz Inżynierii Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych sp.

z o.o.

W świetle powyższego, wyjaśnienia w ocenie Odwołującego wymagało, czy

Konsorcjum oferujące urządzenia produkcji ELEKTROMETAL S.A. oraz Inżynierii Maszyn

Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych sp. z o.o. („IMKIUS”) mogło złożyć ofertę o prawie

2.000.000 zł niższą od oferty Konsorcjum ELEKTROMETAL S.A. i IMKIUS. Z raportu z aukcji

elektronicznej wynika bowiem, że Konsorcjum ELEKTROMETAL i IMKIUS nie wykonało

żadnego postąpienia oferując ostatecznie cenę 3.610.050,00 zł, tymczasem Konsorcjum -

będąc de facto pośrednikiem ELEKTROMETAL S.A. i IMKIUS - obniżyło cenę o 57%. W tym

miejscu zaznaczyć trzeba, że pomimo, że spółki ELEKTROMETAL S.A. oraz RNT sp. z o.o.

są powiązane osobowo poprzez Panią M.W.-S. (córkę Prezesa Zarządu), która równocześnie

zasiada w radzie nadzorczej ELEKTROMETAL S.A. oraz posiada połowę udziałów spółki

RNT Sp. z o.o. (drugim wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu RNT jest mąż Pani M.W.-S. -

Pan S.S.) trudno zarzucać aby Konsorcjum ELEKTROMETAL i IMKIUS celowo nie brało

udziału w aukcji a ofertę złożyło jedynie na wypadek braku dostatecznej liczby ofert. Należy

zatem zakładać, że cena zaoferowana przez

Konsorcjum ELEKTROMETAL i IMKIUS miała swoje uzasadnienie ekonomiczne.

W konsekwencji, szczegółowej weryfikacji wymagało czy pośrednik urządzeń będzie w stanie

dostarczyć urządzenia po cenie niższej niż ich producent bez poniesienia straty oraz bez

zewnętrznego finansowania (polegającego np.: na nabywaniu urządzeń od spółki powiązanej

bez marży lub poniżej kosztów ich wytworzenia). Przypomnieć trzeba, że w wyroku KIO

1562/11 Izba wskazała, że „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie

ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi

względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać”.

Podobnie Zamawiający niewłaściwie zdaniem Odwołującego zaakceptował, że

Konsorcjum zaoferowało cenę niższą od producentów oprogramowania (ATUT i SOMAR

S.A.) w sytuacji gdy nie dysponuje w pełni autorskim oprogramowaniem. Odwołujący

wyjaśniał, że według wiedzy Odwołującego, Konsorcjum posiada jedynie status integratora

Pakietu ASIX (produkcji ASKOM). Oznacza to, że oprogramowanie SAURON realizowane

jest na bazie oprogramowania ASKOM, prawdopodobnie na podstawie licencji.

W ocenie Odwołującego, uszło również uwadze Zamawiającego, że rozwiązanie

technologiczne proponowane przez Konsorcjum nie mogło generować dodatkowych istotnych

oszczędności. Z analizy harmonogramu rzeczowo-finansowego wynika bowiem, że

konkurenci ATUT oferują technologię wymagającą zastosowania niemal 20 sterowników

więcej niż ATUT. Tymczasem szacunkowa wycena jednego sterownika wynosiła około 20 tys.

zł.

Niedostatecznie dużo uwagi Zamawiający przyłożył również do kwestii dokonywanej

wyceny zamówienia oraz ceny wyjściowej Konsorcjum. Przypomnieć trzeba, że wartość

zamówienia wymagała rozpytania rynku. Skoro po ogłoszeniu przetargu Zamawiający

postanowił w trybie art. 40 ust. 5a PZP powiadomić znanych sobie wykonawców:

Carboautomatyka S.A., Somar S.A., ABB sp. z o.o. oraz RNT sp. z o.o. należy zakładać że

wycena zamówienia opierała się również na podstawie kalkulacji w/w przedsiębiorców.

W konsekwencji ustalono wartość zamówienia na kwotę 4.011.868,77 zł brutto, która to

wartość odpowiadała wstępnym ofertom Konsorcjum (3.528.631,38 zł) oraz SOMAR S.A.

(4.612.500,00 zł). Należy zakładać że przedstawiona wycena przewidywała potencjał obniżki

w toku aukcji. Sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego byłoby jednak składanie

oferty o ponad 57% wyższej od pierwotnej.

Odwołujący zwracał uwagę, że o ile w ramach postępowania odwoławczego oceniana

jest prawidłowość czynności zamawiającego, o tyle czynności takie podejmowane są

w oparciu o informacje dostępne zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy mógł

i powinien uzyskać w ramach udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień. Instytucja wyjaśnień,

o której mowa w art. 90 PZP, została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał

zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych kalkulacji, cech i uwarunkowań,

dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia,

a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia

bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz

indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają,

zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam

wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie - co

pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty - a nie

dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, to Konsorcjum

w ramach swoich wyjaśnień składanych Zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie,

powinno podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły

skalkulowanie tak niskiej ceny. Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku

jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez

zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim założeniu opiera się dominujące

w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, stanowisko o konieczności odrzucenia oferty,

w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie

nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego

względu pomija się również uzupełnienia wyjaśnień dokonywane w postępowaniu

odwoławczym .

Odwołujący z ostrożności kwestionował również Jakość” wyjaśnień złożonych

Zamawiającemu, wskazując że nie realizowały one postulatu, że wyjaśnienia powinny być

konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wbrew treści art.

90 ust. 2 PZP Konsorcjum nie udowodniło, iż oferowana cena nie jest rażąco niska.

Odwołujący zaś jedynie z ostrożności (z uwagi na brak dostępu do wyjaśnień) zgłosił wnioski

dowodowe zmierzające do zakwestionowania złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień.

Odwołujący dostrzegał, że w kontekście podnoszonego zarzutu konieczne są

dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego. Bezspornym bowiem jest, że Odwołujący

zaproponował cenę wyższą od ceny Konsorcjum o wartość postąpienia (10.000 zł).

Okoliczność ta jest jednak bez znaczenia dla oceny wyjaśnień Konsorcjum. Należy zauważyć,

że PZP nie zawiera definicji legalnej „ceny rażąco niskiej”. Za orzecznictwem przyjmuje się

jednak, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne”. Przytoczona definicja słusznie indywidualizuje wykonawcę. Podstawowa

wiedza ekonomiczna jest wystarczająca dla stwierdzenia, że ta sama cena może być ceną

wiarygodną dla producenta, a niewiarygodną dla pośrednika. Podobnie ta sama cena może

być ceną realistyczną przy zastosowaniu jednej technologii, a ceną nierealistyczną przy

zastosowaniu innej (droższej). Wydaje się, że dostrzega to również ustawodawca, o czym

świadczy art. 90 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. W przepisie tym ustawodawca de

facto podpowiada, jakie okoliczności mogą stanowić wyjaśnienie dla oferowanej przez

wykonawcę ceny, w tym wskazuje na wybrane rozwiązanie techniczne lub wyjątkowo

sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy. Wymienione

przykładowo okoliczności odnoszone są do konkretnej oferty i konkretnego wykonawcy.

Wobec czego nie powinno budzić wątpliwości, że ta sama cena lub cena niewiele wyższa

może być ceną rażąco niską w stosunku do jednego z wykonawców, a nie być nią w stosunku

do drugiego. Pogląd przeciwny podważałby sens udzielanych wyjaśnień.

Odwołujący podnosił również zarzut naruszenia art. 21 ust. 4 Prawa zamówień

publicznych poprzez brak powołania biegłego do oceny wyjaśnień przedłożonych przez

Konsorcjum. W ocenie ATUT Zamawiający zobowiązany był szczegółowo przeanalizować

wyjaśnienia Konsorcjum i w tym celu zaciągnąć wiedzy specjalnej z dziedziny księgowości,

finansów, ekonomii, rachunkowości. Zgodnie bowiem z powyższym przepisem, jeżeli

dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem

postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik

zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać

biegłych. Przepis ten wprawdzie posługuje się zwrotem „może", lecz - zdaniem Odwołującego

- w pewnych okolicznościach powołanie biegłego staje się obowiązkiem zamawiającego.

Będzie tak w szczególności w przypadku, gdyby zaniechanie powołania biegłego prowadziło

do rezultatu sprzecznego z podstawowymi zasadami lub celami zamówień publicznych, albo

gdyby bierność zamawiającego prowadziła do rezultatu niesprawiedliwego lub sprzecznego

z zasadami współżycia społecznego. Podstawowym i niedoznającym wyjątków obowiązkiem

zamawiającego jest udzielenie zamówienia wykonawcy wyłonionemu zgodnie z przepisami

ustawy. Przeciwna wykładnia art. 21 ust. 4 Prawa zamówień publicznych prowadziłaby do

sytuacji, w których ustawodawca nakazywałby udzielać zamówienia zgodnie z przepisami

ustawy tylko wówczas, gdyby nie wymagało ono wiadomości specjalnych, gdyż w takim

wypadku to nie ustawa, ale zamawiający, często powodowany zawinionym pośpiechem lub

niedbalstwem, mógłby zupełnie dowolnie i arbitralnie decydować czy udzielić zamówienia

zgodnie z przepisami ustawy, czy też nie. Byłoby to niezgodne z unijnym prawem zamówień

publicznych, gdyż żadna z dyrektyw zamówieniowych nie przyznaje zamawiającemu prawa

do zaniechania rzetelnego przeprowadzenia postępowania z tego powodu, że podjęcie

decyzji o dokonaniu lub niedokonaniu danej czynności wymaga wiadomości specjalnych.

Także art. 7 ust. 3 ustawy PZP nie przewiduje wyjątku w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia

z zachowaniem równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga

wiadomości specjalnych.

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający, który nie powołuje biegłego

w zakresie oferty z rażąco niską ceną w istocie zrównuje sytuację takiego wykonawcy

z sytuacją podmiotów, które prawidłowo i rzetelnie skalkulowały oferty, co narusza tym

samym zasadę równego traktowania wykonawców.

Ponadto Odwołujący podnosił, że złożenie oferty przez Konsorcjum w toku aukcji

elektronicznej było czynem nieuczciwej konkurencji określonym przepisami art. 3 ust. 1 i art.

15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pierwszy z tych przepisów

stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie

natomiast z art. 15 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: - pkt 1 - sprzedaż towarów lub

usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum

zaniżyło oferowaną przez siebie cenę w toku aukcji, do poziomu poniżej rentowności.

Odnosząc się do czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,

wskazać należy, że do stwierdzenia popełnienia tego czynu konieczne jest wykazanie

łącznego wystąpienia następujących przesłanek: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu

do rynku, sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo

ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Odwołujący wskazuje na fakt, że jest to kolejny przetarg w którym KNT (pośrednik) za

wszelką cenę dąży do pozbawienia ATUT (producenta) zamówienia. Sprzedaż towarów lub

usług poniżej kosztów wynika natomiast ze złożonych wyjaśnień.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na

odwołanie wnosił o jego oddalenie.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia: RNT spółka z ograniczona odpowiedzialnością

i M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma TIMLER Zakład Elektroniki

Budowlanej i Przemysłowej inż. el. M.T., których oferta została uznana przez Zamawiającego

za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący albo Konsorcjum).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.

W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) Prawa

zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, w przypadku w którym Konsorcjum

podlegało wykluczeniu z Postępowania z uwagi na przedłożenie nieprawdziwego wzoru

deklaracji zgodności UE dotyczącego Zespołu Odcinająco-Regulującego RZRE-1.

Tak sformułowanego zarzutu nie można uwzględnić, ponieważ ,,wzór deklaracji”

przedstawiony przez Przystępującego nie może być w ocenie Izby oceniany pod względem

,,prawdziwości”. Prawda, zgodnie z klasyczną definicją, to właściwość sądu polegająca na

zgodności z faktycznym stanem rzeczy, którego sąd (zdanie oznajmujące) dotyczy.

W przypadku ,,wzoru” może on nie posiadać wszystkich wymaganych elementów, być

niepełny czy błędny, ale nie może być prawdziwy czy fałszywy (nieprawdziwy). Niewłaściwy

wzór dla danej deklaracji może być wzorem innej deklaracji, i nie posiada cech

pozwalających na ocenę, czy jest prawdziwy, czy nie. W konsekwencji zarzut odwołania

w tym zakresie należało oddalić.

Izba nie mogła również podzielić argumentacji zawartej w odwołaniu, iż wzór deklaracji

załączony przez Przystępującego świadczy o tym, iż ,,podał nieprawdziwą informację co do

tego, że produkowany przez niego zespół został poddany procedurze oceny zgodności

z typem (tzn. że Jednostka zatwierdziła jakość produkcji), a zatem że spełnia wymogi

przewidziane dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze

potencjalnie wybuchowej.”. Odwołujący w ocenie Izby wyciąga zbyt daleko idące wnioski

z treści wzoru deklaracji, nieprzewidziane przez Zamawiającego w SIWZ. Nie było sporne, że

przedmiotem zamówienia jest urządzenie, które dopiero zostanie wyprodukowane, więc

wywody Odwołującego w zakresie ,,wzoru deklaracji” są co najmniej przedwczesne – badaniu

będzie bowiem podlegało urządzenie po jego wyprodukowaniu.

Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień

publicznych oraz – w konsekwencji - art. 89 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 4 Prawa

zamówień publicznych, poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum

pomimo tego, że została ona złożona przez podmiot podlegający wykluczeniu

z postępowania, poprzez jego niezastosowanie, w przypadku w którym Konsorcjum

podlegało wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału

w postępowaniu z uwagi na brak możliwości wprowadzenia Zespołu Odcinająco-

Regulującego RZRE-1 do obrotu z uwagi na niezapewnienie jakości produkcji Zespołu oraz

jego elementu tj. separatora RSI-1 lub RSI-2.

W ocenie składu orzekającego zarzut ten jest oczywiście bezzasadny, ponieważ

Zamawiający nie postawił żadnego warunku udziału w postępowaniu związanego

z ,,możliwością wprowadzenia Zespołu Odcinająco-Regulującego RZRE-1 do obrotu z uwagi

na niezapewnienie jakości produkcji Zespołu oraz jego elementu tj. separatora RSI-1 lub

RSI-2”. W przepisach Prawa zamówień publicznych można dostrzec podstawowy podział

wymagań, stawianych przez Zamawiającego, na podmiotowe i przedmiotowe. Zgodnie z art.

24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych z postępowania wyklucza się wykonawców,

którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez

Zamawiającego. Odwołujący, zapytany na rozprawie przez skład orzekający,

czy Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu związany z możliwością

skarżoną w przedmiotowym zarzucie, odpowiedział, że nie, Zamawiający nie postawił

takiego warunku.

Nie powinno budzić wątpliwości, iż niespełnienie warunków udziału w postępowaniu

prowadzi do wykluczenia wykonawcy z postępowania, natomiast niespełnienie wymagań

odnośnie przedmiotu zamówienia – prowadzi do odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ.

Kwestionowany przez Odwołującego wzór deklaracji (o ile w ogóle był wymagany przez

Zamawiającego - o czym dalej w uzasadnieniu), miałby potwierdzać posiadanie przez

oferowany przedmiot właściwości oczekiwane przez Zamawiającego. W konsekwencji

ewentualne niezapewnienie ,,możliwości wprowadzenia Zespołu Odcinająco-Regulującego

RZRE-1” skutkowałoby odrzuceniem oferty na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień

publicznych, a nie wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa

zamówień publicznych.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez jego

niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum pomimo tego, że nie odpowiadała ona

części III SIWZ Rozdział V4 pkt 2 lit. c) oraz części III SIWZ Rozdział VII w zw. z Rozdziałem

VI pkt 1 ppkt 13) części I SIWZ Izba uznała za nieuzasadniony.

Powyższy zarzut Odwołujący wywodził z tej samej okoliczności, co pozostałe zarzuty

odwołania - jego zdaniem Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

przedstawił wzór deklaracji zgodności, który w ocenie Odwołującego jest co najmniej

wadliwy, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ.

Izba w całości podzieliła argumentację Zamawiającego i nie mogła się zgodzić

z wywodami Odwołującego.

Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w sposób dalece niedoskonały

określił w SIWZ dokumenty, jakie należy złożyć w celu potwierdzenia, że ofertowane

urządzenia spełniają wymogi SIWZ. Zamawiający nie wymienił ich w sposób enumeratywny,

ale za pomocą zespołu odesłań, przy uwzględnieniu odpowiedzi na pytania wykonawców

zadane do SIWZ. Analiza postanowień SIWZ prowadzi do ustalenia (które zasadniczo nie

było sporne), że Zamawiający ostatecznie żądał jedynie dwóch dokumentów, które wskazał

– jedynie przykładowo - w załączniku nr 6 do SIWZ, to jest ,,DTR” i karty katalogowej.

Niejasne i niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą obciążać wykonawcy.

Po drugie, trzeba podkreślić, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie zażądał

,,wzoru deklaracji zgodności”. Odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień

publicznych może podlegać tylko ta oferta, której treść nie jest zgodna z treścią SIWZ. Ta

niezgodność musi być istotna i oczywista; przyczyną odrzucenia oferty nie może być

dokument, którego Zamawiający nie zażądał w SIWZ. Wezwanie do uzupełnienia

dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nie może konwalidować

braku określenia oczekiwanych dokumentów w SIWZ. Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3

Prawa zamówień publicznych nie może określać nowych dokumentów, niewymaganych

wcześniej w SIWZ.

W konsekwencji rację ma Zamawiający, że dokument wymieniony w treści wezwania

do uzupełnienia dokumentów, wobec braku w tym zakresie podstawy w SIWZ, ma charakter

wyłącznie informacyjny, a jego brak nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty.

Po trzecie, sam Odwołujący wyjaśniał istotę posługiwania się tzw. wzorem deklaracji

zgodności (a nie deklaracją zgodności), opisując praktykę posługiwania się takim wzorem,

i wskazywał m.in., iż ,,w miejscu w/w danych wpisuje zaś „XXX” lub (…). Dopiero po

wyprodukowaniu konkretnego urządzenia objętego dostawą wystawiana jest deklaracja

zgodności UE zawierająca informacje odnoszące się do konkretnego urządzenia

(nr fabryczny, seria, partia).”. Zasadniczo na taką praktykę Odwołujący nie przedstawił

w ocenie Izby żadnych przekonujących dowodów, a z jego wywodów wprost wynika, że

żadne przepisy nie określają jak ma wyglądać ,,wzór deklaracji zgodności”. Zatem, gdyby

nawet zaakceptować argumentację Odwołującego i przyjąć, że Zamawiający wymagał

załączenia do oferty wzoru deklaracji zgodności, to wobec braku określenia, co miałoby się

w takim wzorze znaleźć – wystarczyłoby złożenie samego niewypełnionego szablonu

dokumentu.

Odwołujący podnosił również zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty

Przystępującego z powodu rażącej ceny oraz zaniechanie odtajnienia wyjaśnień

Przystępującego, a mianowicie: naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1-3 Prawa zamówień

publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 oraz art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez

zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny;

naruszenie art. 21 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3

Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie powołania biegłego dla oceny wyjaśnień

złożonych przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz naruszenie

art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt

1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień

publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum zawierającej rażąco niską

cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji albowiem kolejne postąpienia

Konsorcjum stanowiły wyraz utrudnienia dostępu do rynku za wszelką cenę.

Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego i stwierdził, że nie doszło do

wykazywanych przez Odwołującego naruszeń.

Izba ustaliła, co następuje:

1. Ostateczne ceny zaoferowane przez Przystępującego i Odwołującego w toku aukcji

różniły się o 10 000 zł (co nie było sporne, Odwołujący sam tą okoliczność podnosił

w odwołaniu).

2. Obaj wykonawcy zostali przez Zamawiającego wezwani do wyjaśnień odnośnie ceny

i obaj utajnili swoje wyjaśnienia.

Wobec takich ustaleń, Izba stwierdziła, że oferty Odwołującego i Przystępującego

były na tym samym poziomie cenowym, a ewentualne zaniechanie przez Zamawiającego

odtajnienia wyjaśnień Przystępującego nie ma wpływu na wynik postępowania. Wbrew

wywodom Odwołującego w odwołaniu, niewielka różnica w ostatecznie zaoferowanych

cenach ma znaczenie dla ustalenia, jak ukształtował się poziom cen rynkowych

zaoferowanych w postępowaniu, co z kolei jest jedną z przesłanek prowadzących do oceny,

czy zaoferowano cenę rażąco niską.

Odwołujący powoływał się w odwołaniu na ,,podstawową wiedzę ekonomiczną”, z której ma

wg niego wynikać, że ,,ta sama cena może być ceną wiarygodną dla producenta,

a niewiarygodną dla pośrednika”. Jeżeli nawet dopatrywać się takiej reguły, to nie ma ona

zdaniem składu orzekającego charakteru bezwzględnego, zależy od stosowanej polityki

cenowej, wysokości marż, kosztów wprowadzenia prototypu do obrotu i kosztów produkcji.

Zdaniem Izby okoliczność, że Przystępujący nie jest producentem przedmiotu zamówienia nie

może w konsekwencji przesądzać o tym, że podlega odrzuceniu z powodu zaoferowania

rażąco niskiej ceny.

O rażąco niskiej cenie nie może też decydować różnica pomiędzy ceną ofertową,

a ceną zaoferowaną ostatecznie w toku aukcji elektronicznej – Odwołujący sam obala ten

argument w swoich utajnionych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, twierdząc, że cena

ofertowa oferowana jest na wysokim poziomie właśnie po to, aby w toku aukcji elektronicznej

zachować margines na postąpienia.

W ocenie Izby Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami zarówno

Odwołującego, jak i Przystępującego, nie miał obowiązku powoływać biegłego do oceny tych

wyjaśnień. Ocena złożonych wyjaśnień nie wymagała wiadomości specjalnych, a przepisy

Prawa zamówień publicznych nie nakładają na Zamawiającego obowiązku powołania

biegłego do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Skoro brak takiego obowiązku, nie można

stwierdzić zarzucanego przez Odwołującego naruszenia.

Odwołujący w odwołaniu wnosił o przeprowadzenie dowodów zeznań świadka I.A. -

Wiceprezesa Zarządu Jednostki na okoliczność, że RNT sp. z o.o. nie złożyło do Jednostki

wniosku o przeprowadzenie oceny jakości produkcji w odniesieniu do Zespołu Odcinająco-

Regulującego RZRE-1 i separatora RSI-1 oraz RSI-2 produkowanych przez RNT sp. z o.o.,

a nadto że Jednostka nie prowadziła oceny zgodności z typem.

Izba oddaliła ten wniosek dowodowy, ponieważ w ocenie Izby jest nieskorelowany

z podniesionymi zarzutami. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie przed Izbą, tak

samo jak postępowanie o udzielenie zamówienia, jest postępowaniem formalnym, opartym

o pisemne dokumenty, a postępowanie dowodowe prowadzi się do zamknięcia rozprawy, do

momentu, w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. Strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego powinni dążyć do udowodnienia swoich twierdzeń

na podstawie dokumentów, a nie zeznań świadków.

Odwołujący wnosił również o dopuszczenie w ramach postępowania dowodowego

zeznań świadków J.D. (wezwanie na adres: RNT sp. o.o., ul. Stawowa 71, 43- 400 Cieszyn)

oraz M.T. (wezwanie na adres: Zakład Elektrotechniki Budowlanej i Przemysłowej inż. M.T.,

ul. Św. Heleny 23, 33-300 Nowy Sącz) na okoliczność: kalkulacji ceny oferowanej przez

Konsorcjum oraz ustalenia, jakie czynniki stanowiły dla tego wykonawcy podstawę do

zaniżenia podczas aukcji elektronicznej ceny o ponad 57% w odniesieniu do ceny sprzed

aukcji; ustalenia czy oferowana przez Konsorcjum cena pokrywa wszystkie koszty niezbędne

do poniesienia celem należytego wykonania zamówienia; ustalenia że cena, która została

zaoferowana przez Konsorcjum podczas aukcji elektronicznej stanowiła cenę poniżej

kosztów wykonania zamówienia przez Konsorcjum, które nie było producentem żadnego z

istotnych elementów zamawianego systemu oraz oprogramowania.

Izba oddaliła powyższy wniosek zawarty w odwołaniu, z argumentacją, jak powyżej. Trudno

też wyobrazić sobie, co ustne zaznania przedstawicieli Przystępującego miałyby wnieść

nowego do sprawy, poza dokumentami złożonymi przez Przystępującego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia zgodność

podjętych przez Zamawiającego czynności z przepisami Prawa zamówień publicznych;

czynności Zamawiającego są podejmowane w oparciu o dokumenty składane

w postępowaniu.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń

przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

………………………………

………………………………

19