KIO 2009/12

Sygn. akt: KIO 2009/12

WYROK

z dnia 4 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Członkowie: Anna Chudzik

Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez

wykonawcę ELWO S.A. w Pszczynie

w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Energetyczną Jastrzębie S.A. w Jastrzębiu-

Zdroju

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności

wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności

oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem

wniosku odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Energetyczną Jastrzębie S.A. w Jastrzębiu-

Zdroju i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELWO

S.A. w Pszczynie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Spółki Energetycznej Jastrzębie S.A. w Jastrzębiu-Zdroju na rzecz

ELWO S.A. w Pszczynie kwotę 18.600,00 zł (osiemnastu tysięcy sześciuset złotych

zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

……………………..

2

Sygn. akt: KIO 2009/12

Zamawiający – Spółka Energetyczna Jastrzębie S.A. w Jastrzębiu-Zdroju prowadzi w trybie

przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.

Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest

„modernizacja elektrofiltru oraz układu odbioru i transportu popiołu z elektrofiltru kotła WP-70

nr 5 w Spółce Energetycznej Jastrzębie EC Zofiówka”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2012 r., nr 2012/S 156-261159.

W dniu 14 września 2012 r. zamawiający za pośrednictwem faksu zawiadomił

wykonawcę ELWO S.A. w Pszczynie, zwanego dalej „odwołującym” o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o wykluczeniu go z udziału w

postępowaniu.

Wobec:

1) czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania,

2) zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności, polegającej na zaproszeniu

odwołującego do składania ofert

odwołujący wniósł w dniu 21 września 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) naruszenie normy określonej w art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,

polegające na pominięciu, że odwołujący korzysta w niniejszym postępowaniu ze

zdolności finansowej podmiotu trzeciego i bezpodstawne wykluczenie odwołującego z

postępowania,

2) naruszenie normy określonej w § 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r.,

Nr 226, poz. 1817 dalej: „Rozporządzenie”) w zw. z art. 49 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29

sierpnia 1997 roku - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002r., Nr 72, poz. 665 t.j.; dalej:

„BankPr”) oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez błędną wykładnię §1 pkt 9

Rozporządzenia, polegającą na przyjęciu, że norma ta wymaga, by wykonawca wykazał

posiadanie określonej ilości gotówki na rachunku bieżącym w banku prowadzącym ten

rachunek, a nie przewiduje możliwości uwzględnienia posiadania przez wykonawcę tej

samej kwoty na rachunku lokaty terminowej, a więc pominięcie, że rachunek lokaty

3

terminowej jest rodzajem rachunku bankowego, a - w konsekwencji - błędne przyjęcie,

że odwołujący nie wykazał posiadania przez podmiot udostępniający zasoby kwoty 4

000 000,00 PLN na rachunku bankowym;

3) naruszenie normy określonej w §1 pkt 9 Rozporządzenia w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp, polegające na pominięciu, że dokumenty w postaci „potwierdzeń wykonania

operacji finansowych”, wygenerowane z systemu informatycznego banku stanowią

„informację banku” w rozumieniu §1 pkt 9 Rozporządzenia, a w konsekwencji

bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania;

4) naruszenie normy określonej art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,

iż odwołujący nie wykazał, że z zaświadczenia Raiffeisen Bank Polska S.A. wynika, że

podmiot, który udostępnił odwołującemu zasoby posiada w tym banku rachunek

bankowy, a w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania;

5) naruszenie normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez błędne

przyjęcie, iż odwołujący nie wykazał, że kwoty wskazane w „potwierdzeniach wykonania

operacji finansowych” znajdowały się w dniu 27 sierpnia 2012 roku na rachunkach

podmiotu, na którego zasoby odwołujący się powołuje w Banku Pekao S.A., a w

konsekwencji bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania;

6) naruszenie normy określonej w art. 7 BankPr w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 2 BankPr, poprzez

zaniechanie jej zastosowania, a w konsekwencji pominięcie, iż elektronicznie

wygenerowane dokumenty (dołączone do wniosku odwołującego o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu) dotyczą czynności bankowych i - w związku z tym - mają moc

dokumentów sporządzonych w formie pisemnej, zastrzeżonej pod rygorem nieważności;

7) naruszenie normy określonej w art. 51 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jej zastosowania, a w konsekwencji nie zaproszenie

odwołującego do udziału w postępowaniu, mimo, iż spełnia on wszystkie warunki

wskazane w ogłoszeniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;

2) dokonania powtórnej oceny wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu;

3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26

ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp podniósł, że uzasadnienie informacji

zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania sugeruje, że zamawiający nie

4

wziął pod uwagę tego, że odwołujący korzysta w postępowaniu z zasobów podmiotu

trzeciego.

Uzasadniając zarzut naruszenia § 1 pkt 9 Rozporządzenia w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp podniósł, że zamawiający błędnie zinterpretował pojęcia „rachunku bankowego”

oraz „informacji banku”.

Odnośnie pierwszego z pojęć odwołujący wywodził, że zamawiający błędnie

identyfikował pojęcie „rachunku” wyłącznie z rachunkiem bieżącym. W §1 pkt 9

Rozporządzenia jest mowa wyłącznie o informacji banku, w którym wykonawca ma

rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych(...). Nie ma tu

żadnych ograniczeń zarówno, co do rodzaju rachunku, jak i formy i podstawy prawnej

dysponowania przez bank środkami wykonawcy. Już zatem językowe brzmienie normy

określonej w §1 pkt 9 Rozporządzenia świadczy o tym, że istotny - z punktu widzenia oceny

spełnienia warunku dotyczącego sytuacji finansowej - jest również stan rachunku lokaty

terminowej. Zwłaszcza, iż zgodnie z art. 49 ust. 1 pkt 2 Prawa bankowego rachunek lokaty

terminowej (tak samo jak rachunek bieżący) jest po prostu rodzajem rachunku bankowego,

czyli również rachunku w rozumieniu §1 pkt 9 Rozporządzenia. W art. 49 ust. 1 pkt 2 BankPr

wskazano, że banki mogą prowadzić w szczególności następujące rodzaje rachunków

bankowych:

a) rachunki rozliczeniowe, w tym bieżące i pomocnicze,

b) rachunki lokat terminowych,

c) rachunki oszczędnościowe, rachunki oszczędnościowo-rozliczeniowe oraz rachunki

terminowych lokat oszczędnościowych,

d) rachunki powiernicze.

W ocenie odwołującego pogląd ten znajduje także uzasadnienie w świetle celu art. 22

ust. 1 ustawy Pzp. Wymagania dotyczące wykazania przez wykonawcę określonej sytuacji

ekonomicznej i finansowej zostały wprowadzone po to, by dopuszczać do postępowań

wyłącznie te podmioty, które są w stanie podołać nałożonym na nich zadaniom (wykonać

zobowiązania w sposób zgodny z treścią stosunku obligacyjnego). Jeżeli stan środków na

rachunku bieżącym potwierdza zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia (bezsporne),

to zdolność tą potwierdza również stan rachunku lokaty terminowej.

Przywołał orzeczenia Izby wydane w sprawach o sygn. KIO 1197/11 z dnia

21.VI.2011 r., z 1.10.2008 sygn. akt KIO/UZP 988/08, oraz wyrok Zespołu Arbitrów przy

Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 19.1.2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-27/05.

Odnośnie błędnej interpretacji przez zamawiającego drugiego pojęcia z §1 pkt 9

Rozporządzenia tj. pojęcia „informacja banku” odwołujący wywodził, że zamawiający

nieprawidłowo uznał, iż dokumenty wygenerowane z systemu informatycznego Banku Pekao

5

S.A., a stanowiące „potwierdzenia operacji finansowych” nie są informacjami banku.

„Informacja banku” może przybrać jakąkolwiek formę, byle potwierdzała, że wykonawca

posiada na rachunku bankowym określoną ilość środków finansowych. Przywołał orzeczenia

Izby z dnia 6 grudnia 2010 sygn. akt KIO/UZP 2570/10, z dnia 21 czerwca 2011 roku, sygn.

akt KIO 1197/11, z dnia 15 marca 2012 roku sygn. akt KIO 445/12.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł,

że zamawiający po pierwsze, błędnie uznał, że zaświadczenie Raiffeisen Banku Polska S.A.

z dnia 3 września 2012 roku nie potwierdza, że podmiot, na którego zasoby odwołujący się

powołał posiada rachunek bankowy w tymże banku. Po drugie zaś, błędnie przyjął, że

„potwierdzenia wykonania operacji finansowych” nie dokumentują stanu środków na

rachunku bankowym odwołującego.

Argumentował, że uwzględniając prawidłową wykładnię § 1 pkt 9 Rozporządzenia i

pojęcia „rachunek bankowy” należało uznać, że zaświadczenie Raiffeisen Banku Polska S.A.

potwierdzające, że podmiot trzeci posiada na dzień 27 sierpnia 2012 roku (dzień upływu

terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) lokaty na kwotę

3 355 114,70 PLN dowodzi, że podmiot ten ma w Raiffeisen Banku Polska S.A. rachunki

lokat terminowych.

Wywodził, że złożone przez niego dokumenty „Potwierdzenia wykonania operacji

finansowych” świadczą nie tylko wyłącznie o dokonywaniu operacji finansowych na lokatę w

danych terminach, ale również potwierdzają stan środków na rachunkach. Dokumenty te

potwierdzają, że w dniu, w którym upłynął termin do złożenia wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu (tzn. w dniu 27 sierpnia 2012 roku) podmiot, na którego zasoby

odwołujący się powołał posiadał kwotę 6 935 000,00 PLN na różnych rachunkach lokat

terminowych w banku Pekao S.A. Dokumenty przedstawione przez odwołującego zostały

wystawione (tu: wygenerowane z systemu elektronicznego Banku Pekao S.A.) w dniu 3

września 2012 roku, a więc potwierdzają, że stan rachunków bankowych, o których mowa w

tych dokumentach nie zmienił się od dnia dokonania danego przelewu do (co najmniej) dnia

3 września 2012 roku. Z drugiej strony, z treści tych dokumentów wynika, że środki pieniężne

znajdowały się na rachunkach lokat terminowych już w dniu, w którym upływał termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Co więcej, większość tych

środków (ok. 4 200 000,00 PLN) została tam umieszczona znacznie wcześniej tzn. 13 lipca i

13 sierpnia 2012 roku. Nie może być wątpliwości, że w dniu 27 sierpnia 2012 roku stan tych

rachunków wynosił 6 935 000,00 PLN.

Na marginesie odwołujący wskazał, że stany rachunków podlegają sumowaniu, a

więc odwołujący wykazał, że podmiot, na którego zasoby się powołał dysponował w dniu 27

6

sierpnia 2012 roku kwotą ponad 10 000 000,00 PLN (6 935 000,00 PLN + 3 355 114,70

PLN).

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

bankowe odwołujący podniósł, że zamawiający pominął, iż wydruki z systemu

informatycznego banku - z uwagi, iż potwierdzają dokonywanie czynności bankowych -

spełniają wymagania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności (a więc nie

muszą być podpisane przez przedstawicieli banku, ani potwierdzane za zgodność z

oryginałem). Przywołał wyrok Izby z dnia 15.03.2012r., sygn. akt KIO 445/12. Wydruki

komputerowe z systemu informatycznego Pekao S.A. (wykazujące dokonanie określonych

operacji finansowych) spełniają zatem wymagania formy pisemnej, zastrzeżonej pod

rygorem nieważności.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

wywodził, że zamawiający przyjmując bezpodstawnie , że odwołujący nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu - błędnie zaniechał zaproszenia go do złożenia oferty.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, wniosek z 27

sierpnia 2012 r. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez

odwołującego, wezwanie zamawiającego z 3 września 2012 r. znak: L.dz.

UP/1450/Z.M./2012 skierowane do odwołującego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pismo odwołującego

z 10 września 2012 r. znak: L.dz. 45/09//2012/HH/W wraz z załącznikami uzupełniające

dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pismo

zamawiającego z 14 września 2012 r. znak: L.dz. UP/1533/Z.M./2012 informujące o

wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczeniu

odwołującego z udziału w postępowaniu, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

7

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Ustalenie - w wyniku uwzględnienia odwołania – że odwołujący został

bezpodstawnie wykluczony z udziału w postępowaniu spowoduje konieczność powtórzenia

czynności badania i oceny złożonego przez niego wniosku, co może oznaczać zaproszenie

go do składania ofert i w efekcie umożliwić mu uzyskanie zamówienia. Tracąc zaś możliwość

uzyskania zamówienia ponosi szkodę rozumianą jako utrata korzyści jakie wiążą się z

realizacją zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Zamawiający na podstawie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności finansowej wykonawcy. Zastrzegł bowiem, stosownie do pkt III.2.2. ppkt a

ogłoszenia o zamówieniu z 16.08.2012 r. Nr 2012/S 156-261159, że o udzielenie

zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadają

środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie minimum 4 000 000,00 zł (cztery miliony

zł) lub równowartość tej kwoty w innej walucie, przeliczoną wg kursu średniego NBP na

dzień wystawienia dokumentu , o którym mowa w sekcji III.2.2 Ad.a).

Działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

zamawiający wskazał dokumenty, jakie należało złożyć w celu wykazania tak opisanego

warunku udziału w postępowaniu. Stosownie do pkt III.2.2. ogłoszenia o zamówieniu

wykonawcy zobowiązani byli złożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek potwierdzającą

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości minimum

4 000 000,00 zł (cztery miliony złotych) - wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W pkt VI.3. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że do złożenia oferty

zostanie zaproszonych 5 wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę punktów.

Zastrzeżono również, że wykonawcy mogą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

8

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych

innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia.

Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływał w

dniu 27 sierpnia 2012 r. o g. 10.00 (pkt IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu).

Do upływu terminu składania wniosków, wnioski złożyło 6 wykonawców, w tym

odwołujący (protokół postępowania, s. 4)

Odwołujący nie załączył do wniosku dokumentów w celu wykazania opisanego przez

zamawiającego warunku w zakresie zdolności finansowej (wniosek odwołującego z

27.08.2012 r.).

Zamawiający w dniu 3 września 2012 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w celu wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.2.2. ogłoszenia o zamówieniu

(pismo z 3 września 2012 r. znak: L.dz. UP/1450/Z.M./2012, pkt. 2.2.).

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył pismo z dnia 10

września 2012 r., znak: L.dz. 45/09/2012/HH/W. Do pisma tego załączy m.in.

1) pismo z 27 sierpnia 2012 r. zatytułowane „pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania

do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów” wystawione przez Farby Kabe Polska

sp. z o.o. w Katowicach, w którym podmiot ten oświadczył, iż zobowiązuje się w

postępowaniu o zamówienie publiczne, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego

na modernizację elektrofiltru oraz układu odbioru i transportu popiołu z elektrofiltru kotła

WP-70 nr 5 w Spółce Energetycznej Jastrzębie EC Zofiówka do oddania do dyspozycji

odwołującemu zdolności finansowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia.

2) zaświadczenie wystawione przez Raiffeisen Bank S.A. w Warszawie z 3 września 2012

r. dla Farby Kabe Polska sp. z o.o., w którym bank potwierdza, że na dzień 27.08.2012 r.

firma Farby Kabe Polska sp. z o.o. posiadała lokatę na kwotę 3.355.114,70 zł PLN, z

datą początkową 27.08.2012 r. i datą końcową 28.08.2012 r.

3) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia 13.VII.2012

roku (godz. 15:34:55) przelew na lokatę na kwotę 1 000 000,00 PLN; z datą rozpoczęcia

13.07.2012 i datą zapadalności 12.10.2012 r.

9

4) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia 13.VII.2012

roku (godz. 15:35:53) przelew na lokatę na kwotę 1 000 000,00 PLN, z datą rozpoczęcia

13.07.2012 i datą zapadalności 12.10.2012 r.;

5) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia

13.VIII.2012 roku (godz. 15:27:33) przelew na lokatę na kwotę 1 000 000,00 PLN, z datą

rozpoczęcia 13.08.2012 i datą zapadalności 03.09.2012 r.;

6) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia

13.VIII.2012 roku (godz. 15:27:53) przelew na lokatę na kwotę 1 000 000,00 PLN, z datą

rozpoczęcia 13.08.2012 i datą zapadalności 03.09.2012 r.;

7) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia

20.VIII.2012 roku (godz. 15:36:23) przelew na lokatę na kwotę 200 000,00 PLN, z datą

rozpoczęcia 20.08.2012 i datą zapadalności 31.08.2012 r.;

8) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia

27.VIII.2012 roku (godz. 15:41:55) przelew na lokatę na kwotę 2 000 000,00 PLN, z datą

rozpoczęcia 27.08.2012 i datą zapadalności 29.08.2012 r.;

9) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia

27.VIII.2012 roku (godz. 15:42:26) przelew na lokatę na kwotę 735 000,00 PLN; z datą

rozpoczęcia 27.08.2012 i datą zapadalności 28.08.2012 r.

Potwierdzenia wykonania operacji finansowych zawierały daty księgowania ww. operacji,

a nadto opatrzone były nazwą i adresem banku, a oraz adnotacją iż są to dokumenty

sporządzone elektronicznie na podstawie art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo bankowe, art.

60 kc i art. 20 ust. 2 i 5 ustawy o rachunkowości, nie wymagające stempla ani podpisu.

Zamawiający w dniu 14 września 2012 r. poinformował odwołującego o wynikach

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że odwołujący został

wykluczony z udziału w postępowaniu. Jako podstawę prawną wykluczenia zamawiający

wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wywiódł, że

odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem

zamawiającego, informacja wystawiona przez Bank potwierdza posiadanie na dzień

27.08.2012 r. lokaty w wysokości 3.355.114,70 zł, równocześnie z informacji tej nie wynika,

czy wykonawca w tym banku posiada rachunek. Również złożone „potwierdzenia wykonania

operacji” opiewające na różne kwoty i w różnych datach, nie świadczą o spełnieniu

stawianego warunku, tylko o dokonywaniu operacji finansowych na lokatę w danych

terminach, nie potwierdzają one stanu środków na rachunku zgodnie z wymogami

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty mogą być składane.

10

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono

na uwzględnienie.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z

udziału w postępowaniu powodem takiego rozstrzygnięcia było wyłącznie to, iż:

1) informacja wystawiona przez Raiffeisen Bank Polska S.A. potwierdza posiadanie na

dzień 27.08.2012 r. lokaty w wysokości 3.355.114,70 zł, równocześnie z informacji tej nie

wynika, czy wykonawca w tym banku posiada rachunek,

2) ponadto złożone „potwierdzenia wykonania operacji” opiewające na różne kwoty i w

różnych datach, nie świadczą o spełnieniu stawianego warunku, tylko o dokonywaniu

operacji finansowych na lokatę w danych terminach, nie potwierdzają one stanu środków

na rachunku zgodnie z wymogami Rozporządzenia.

Odnosząc się do pierwszego powodu wykluczenia odwołującego z udziału w

postępowaniu Izba stwierdziła, że zamawiający dokonał błędnej wykładni pojęcia „rachunek”

wynikającego z przepisu § 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817). Stosownie

do przywoływanego przepisu wykonawca składa informację banku (lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej), w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.

Jak wynika z uzasadnienia zamawiający zdawał się utożsamiać pojęcie rachunku

wyłącznie z rachunkiem bieżącym, gdyż pominął wynikający z treści zaświadczenia fakt

prowadzenia przez bank dla podmiotu udostępniającego zasoby rachunku lokaty terminowej.

Stanowisko takie należało uznać za nieuprawnione.

Z literalnej wykładni przepisu § 1 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie

wynika ograniczenie możliwości wykazania posiadania środków jedynie do kwot

zgromadzonych na rachunku bieżącym, gdyż posłużono się ogólnym pojęciem „rachunek”.

W ocenie Izby nie ma powodów, aby pojęciu „rachunek” nadawać znaczenie zawężające i

jednocześnie odrębne aniżeli na gruncie prawa cywilnego, a wynikające z art. 725 Kodeksu

cywilnego i doprecyzowanego w art. 49 Prawa bankowego. Jak wiadomo bowiem do

czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu Cywilnego, jeżeli ustawa

Pzp nie stanowi inaczej (art. 14 ustawy Pzp). Stosowanie przepisów KC w sprawach

nieuregulowanych następuje wprost, a nie odpowiednio.

11

Zgodnie z art. 725 Kodeksu cywilnego Przez umowę rachunku bankowego bank

zobowiązuje się względem posiadacza rachunku, na czas oznaczony lub nieoznaczony, do

przechowywania jego środków pieniężnych oraz, jeżeli umowa tak stanowi, do

przeprowadzania na jego zlecenie rozliczeń pieniężnych. Jak wynika z przywołanego

przepisu konstytutywnym elementem umowy rachunku bankowego jest zawarcie przez

podmiot kwalifikowany, którym jest bank, z posiadaczem umowy, której celem jest

przechowywanie przez bank środków pieniężnych należących do posiadacza. Na tym tle nie

ulega wątpliwości, że umowa rachunku lokaty terminowej jest umową rachunku bankowego

w rozumieniu art. 725 i n. KC. Stanowisko takie przedstawiane jest w doktrynie prawa

cywilnego (por. Komentarz do art. 49 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe

(Dz.U.02.72.665), [w:] F. Zoll (red.), A. Adamek, K. Bitner-Przybylska, M. Brożyna, M.

Chudzik, A. Frań, I. Karasek, K. Kohutek, K. Korus, R. Kwaśnicki, J. Lachner, J. Molis, M.

Olczyk, K. Płończyk, P. Podlasko, M. Porzycki, A. Rataj, D. Rogoń, M. Rusinek, M. Spyra, T.

Spyra, S. Szuster, P. Tereszkiewicz, A. Wacławik, F. Wejman, M. Wyrwiński. Prawo

bankowe. Komentarz, Tom I i II, Zakamycze, 2005).

Potwierdzeniem takiej interpretacji są również przepisy ustawy Prawo bankowe, które

uszczegóławiają ogólne normy KC i wymieniają przykładowo rodzaje rachunków bankowych,

jakie może prowadzić bank. W myśl art. 49 ust. 1 przywoływanej ustawy banki mogą

prowadzić w szczególności następujące rodzaje rachunków bankowych:

a) rachunki rozliczeniowe, w tym bieżące i pomocnicze,

b) rachunki lokat terminowych,

c) rachunki oszczędnościowe, rachunki oszczędnościowo-rozliczeniowe oraz rachunki

terminowych lokat oszczędnościowych,

d) rachunki powiernicze.

Z powyższego przykładowego wyliczenia wynika, że ustawodawca jednoznacznie

traktuje rachunek lokaty terminowej jako rodzaj rachunku bankowego.

Dostrzeżenia wymaga również, że oprócz językowej wykładni za takim rozumieniem

pojęcia „rachunek” przemawiają także reguły wykładni celowościowej. Celem przepisu §1

pk9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów jest bowiem wyłącznie udokumentowanie

posiadania przez wykonawcę określonej sumy pieniężnej. Z tego punktu widzenia dla

uwiarygodnienia sytuacji finansowej wykonawcy nie ma znaczenia rodzaj rachunku

bankowego na którym przechowuje on środki pieniężne. Rachunek lokaty terminowej różni

od rachunku bieżącego przede wszystkim sposobem gromadzenia na nim środków

pieniężnych. Swoboda dokonywania dyspozycji środkami zostaje bowiem ograniczona na

czas określony poprzez zawarcie stosownej klauzuli stosownie do art. 50 ust. 1 zdanie 2

Prawa bankowego. Jednakże z punktu widzenia celu dla jakiego składana jest

12

zamawiającemu informacja z banku tj. wyłącznie udokumentowania posiadania określonych

środków pieniężnych, okoliczność ta ma znaczenie drugorzędne.

Skład orzekający Izby w omawianym zakresie podziela tym samym wcześniej

wyrażane przez Izbę poglądy dotyczące możliwości wykazania posiadania środków

pieniężnych zgromadzonych na rachunkach lokat terminowych. Wskazać należy ponadto, że

ww. przepis rozporządzenia nie zakreśla także wymogu, aby informacja banku dotyczyła

wyłącznie rachunku bieżącego wykonawcy. Rachunki lokat terminowych stanowią

niewątpliwie rachunki w rozumieniu tego przepisu, a środki finansowe pozostające na tych

rachunkach mogą być wykazywane w celu potwierdzenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy.

(por. wyrok KIO z 21 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1197/11); Potwierdzenie stanu

środków, będących w dyspozycji Wykonawcy, zawsze zostaje określone na konkretny dzień i

może obejmować nie tylko stan wolnych środków finansowych, znajdujących się aktualnie na

koncie ale także lokat, gdyż są to środki w pełni dostępne dla klienta. (por. wyrok KIO z dnia

1 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 988/08).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało

stwierdzić, że z zaświadczenia wystawionego przez Raiffeisen Bank Polska S.A. wynikało,

że na dzień 27.08.2012 r. podmiot na którego zasoby odwołujący się powołał tj. Farby Kabe

Polska sp. z o.o. posiadała lokatę na kwotę 3.355.114,70 zł PLN, z datą początkową

27.08.2012 r. i datą końcową 28.08.2012 r. Z treści tego zaświadczenia wynikało więc,

wbrew stanowisku zamawiającego, że podmiot trzeci posiadał w tym banku rachunek

bankowy, a mianowicie rachunek lokaty terminowej. Dokument ten potwierdzał więc w

wystarczający sposób posiadanie na rachunku przez podmiot udostępniający zasoby

środków finansowych w kwocie 3.355.114.70 zł.

Oceniając ww. dokument Izba nie mogła odnieść się do sformułowanego dopiero w

trakcie rozprawy przez zamawiającego kolejnego powodu zakwestionowania ww.

zaświadczenia. Wbrew ciążącemu na zamawiającym z mocy art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

obowiązku podania wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu zamawiający

dopiero w trakcie rozprawy podniósł, że zaświadczenie z Raiffeisen Bank winno zostać

podpisane przez wykonawcę lub podmiot trzeci, natomiast zaświadczenie to zostało

poświadczone przez zastępcę głównej księgowej podmiotu trzeciego Farby Kabe Polska,

która, w ocenie zamawiającego, miała nie być umocowana do reprezentowania tego

podmiotu trzeciego.

Konsekwencją uchybienia zamawiającego jego ustawowemu obowiązkowi było to, że

odwołujący nie mógł i nie sformułował zarzutów w odwołaniu wobec domniemanej ww.

przyczyny wykluczenia. Konsekwencją zaś braku zarzutów w odwołaniu był brak możliwości

rozpoznania ich przez Izbę, a to na zasadzie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym

13

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis art. 192

ust. 7 ustawy Pzp ma podwójne znaczenie, nie tyko chroni zamawiającego przed

podnoszeniem na rozprawie przez wykonawcę nowych zarzutów, które nie znalazły się w

odwołaniu, ale i stanowi przeszkodę merytorycznego rozpoznania zasadności wykluczenia

wykonawcy z powodu uprzednio mu nieznanego.

W celu potwierdzenia stanowiska Izby należy przywołać jedno z nowszych orzeczeń

Trybunału Sprawiedliwości, który zajął stanowisko, iż termin do wniesienia odwołania biegnie

dopiero wtedy gdy wykonawca mógł zapoznać się nie tylko z rozstrzygnięciem postępowania

ale i jego motywami (por. Wyrok Trybunału (trzecia izba) z dnia 28 stycznia 2010 r. wydany

w sprawie Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority, sygn. akt C

406/08), w którym wyrażono stanowisko, iż fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że

jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie

odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi

wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie

po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z

postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do

wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości

wniesienia odwołania.

Przyjęcie poglądu przeciwnego i orzeczenie o zasadności wskazanych dopiero w

trakcie rozprawy domniemanych, ewentualnych powodach wykluczenia nastąpiłoby z

naruszeniem prawa wykonawców do wniesienia odwołania w terminie wynikającym z art.

182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wiązałoby się z faktycznym pozbawieniem wykonawcy prawa

do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W konsekwencji Izba przy wyrokowaniu

pominęła argumentację zamawiającego dotyczącą zakomunikowanych dopiero w trakcie

rozprawy innych przyczyn kwestionowania zaświadczenia Banku Raiffeisen Bank Polska

S.A.

Z przedstawionego wyżej przez Izbę stanowiska, że rachunki lokat terminowych są

„rachunkami” w rozumieniu przepisu § 1 pkt 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, za

błędny należało uznać także drugi powód, dla którego zamawiający wykluczył odwołującego

z udziału w postępowaniu.

Zamawiający uznał, że „potwierdzenia wykonania operacji” wygenerowane z systemu

informatycznego banku Pekao S.A. świadczyły tylko o dokonywaniu operacji finansowych na

lokatę w danych terminach i nie potwierdzały stanu środków na rachunku zgodnie z

wymogami § 1 pkt 9 Rozporządzenia. Stanowisko to należało ocenić jako niezasadne. W

ocenie Izby, spośród złożonych przez odwołującego dokumentów „potwierdzeń wykonania

14

operacji” za odpowiadające pkt III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu mogły być uznane

następujące dokumenty:

1) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia 13.VII.2012

roku (godz. 15:34:55) przelew na lokatę na kwotę 1 000 000,00 PLN; z datą rozpoczęcia

13.07.2012 i datą zapadalności 12.10.2012 r.

2) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia 13.VII.2012

roku (godz. 15:35:53) przelew na lokatę na kwotę 1 000 000,00 PLN, z datą rozpoczęcia

13.07.2012 i datą zapadalności 12.10.2012 r.;

3) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia

13.VIII.2012 roku (godz. 15:27:33) przelew na lokatę na kwotę 1 000 000,00 PLN, z datą

rozpoczęcia 13.08.2012 i datą zapadalności 03.09.2012 r.;

4) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia

13.VIII.2012 roku (godz. 15:27:53) przelew na lokatę na kwotę 1 000 000,00 PLN, z datą

rozpoczęcia 13.08.2012 i datą zapadalności 03.09.2012 r.;

5) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia

20.VIII.2012 roku (godz. 15:36:23) przelew na lokatę na kwotę 200 000,00 PLN, z datą

rozpoczęcia 20.08.2012 i datą zapadalności 31.08.2012 r.;

Jak wynika z ww. dokumentów, na skutek ww. operacji finansowych został dokonany

wewnętrzny przelew pomiędzy rachunkami prowadzonymi przez Bank Pekao S.A. dla

podmiotu udostępniającego zasoby finansowe. Środki te przed operacją znajdowały się na

rachunku bieżącym tego podmiotu prowadzonym przez Bank Pekao S.A. Świadczył o tym

numer rachunku bankowego należący do Banku Pekao S.A. a także nazwa właściciela

rachunku tj. podmiotu trzeciego. Następnie w wyniku wykazanej operacji finansowej środki

finansowe zostały przelane na odpowiednie rachunki lokaty terminowej prowadzone przez

Bank Pekao S.A. dla tego samego podmiotu. Operacja finansowa została zaksięgowana

przed upływem terminu składania wniosków, termin rozpoczęcia lokat przypadał przed dniem

składania wniosków, zaś termin zapadalności lokat kończył dopiero po tym terminie. Zatem,

wbrew twierdzeniom zamawiającego, dokumenty te potwierdzały nie tylko dokonanie

odpowiednich operacji finansowych tj. przelewów, ale stanowiły także dowód posiadania

odpowiednich środków finansowych na rachunkach bankowych, jakimi były rachunki lokaty

terminowej. Gdyby podmiot trzeci nie posiadał środków finansowych na rachunku bieżącym

w banku, nie mógłby dokonać ich transferu w drodze przelewu wewnętrznego na rachunek

lokaty terminowej w tym samym banku.

Dokumenty te potwierdzały także spełnienie warunku udziału w postępowaniu w

ramach czasowych zakreślonych treścią warunku i dokumentami, które w celu jego

udowodnienia należało złożyć. Wprawdzie sformułowany przez zamawiającego warunek

15

brzmiał: o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego mogą

ubiegać się Wykonawcy, którzy na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie minimum 4 000

000,00 zł. Literalna wykładnia tego warunku prowadziłaby do wniosku, że należało wykazać

środki finansowe znajdujące się na rachunku bankowym tylko i wyłącznie w dniu 27 sierpnia

2012 r. Jednakże taka wykładnia prowadziłaby do wewnętrznej dysharmonii z innymi

postanowieniami ogłoszenia. Zamawiający uznał bowiem w pkt III.2.2. ogłoszenia, a w ślad

za §1 pkt 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, że spełnienia warunku dowodzić będzie

informacja z banku wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponieważ informacja o

stanie rachunku wystawiona wcześniej nie może potwierdzać środków które znajdą się na

tym rachunku w przyszłości, to za spełniające warunek udziału w postępowaniu należało

uznać środki pieniężne, które znalazły się na rachunku bankowym w okresie 3 miesięcy

przed upływem terminu składania wniosków, zgodnie z brzmieniem §1 pkt 9 Rozporządzenia

w sprawie dokumentów. Ponadto tylko takie rozumienie warunku pozostawałoby w harmonii

z przepisem art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 zd. 2 Pzp określa

jednoznacznie termin, według którego należy ocenić spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, tj. „nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, a nie „na dzień składania wniosków”.

Ponieważ termin składania wniosków upłynął w dniu 27 sierpnia 2012 r. o g. 10 tej,

zatem za odpowiadające warunkowi udziału należało uznać środki pieniężne, które znalazły

się na rachunkach lokat terminowych w okresie przypadającym na 3 miesiące przed tą datą.

W okresie tym mieściły się zatem środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych

podmiotu trzeciego w dniach 13 lipca, 13 sierpnia i 20 sierpnia 2012 r.

W ocenie Izby brak było również podstaw do kwestionowania ww. dokumentów z

przyczyn formalnych. Po pierwsze „Informacja banku” nie ma ściśle określonej formy, musi

pochodzić od banku i koniecznym aby można było z niej wyinterpretować, że wykonawca

posiada na rachunku bankowym określoną ilość środków finansowych.

Według Izby nie ulegało wątpliwości, iż potwierdzenia wykonania operacji stanowią

informacje pochodzące z banku. Zostały wygenerowane z systemu informatycznego banku.

Ponadto opatrzone zostały nazwą i siedzibą banku, informacjami z art. 374 § 1 ksh oraz

zawierały adnotację iż są sporządzone elektronicznie na podstawie art. 7 ust. 1 i ust. 2

ustawy Prawo bankowe, art. 60 kc i art. 20 ust. 2 i 5 ustawy o rachunkowości, nie wymagają

stempla ani podpisu.

Dostrzeżenia wymaga, iż w myśl art. 7 ust. 1 prawa bankowego Oświadczenia woli

związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci

elektronicznej, zaś w myśl art. 7 ust. 3 Prawa bankowego Jeżeli ustawa zastrzega dla

16

czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której

mowa w ust. 1, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została

zastrzeżona pod rygorem nieważności. Zaś czynnością bankową w myśl art. 5 ust. 1 pkt 2

Prawa bankowego jest m.in. prowadzenie innych rachunków bankowych.

Z przywołanych przepisów wynika zatem, że aby oświadczenie woli złożone w formie

elektronicznej wywołało skutek jak dla formy pisemnej, wykazywało jedynie związek z

czynnością bankową. W ocenie Izby niewątpliwie związku z czynnością bankową, jaką jest

prowadzenie rachunku bankowego, nie sposób odmówić operacji finansowej, polegającej na

przelewie środków na ten rachunek.

W ocenie Izby potwierdzeniu znajdowania się wykonawcy w odpowiedniej sytuacji

finansowej nie mogły służyć jedynie środki pieniężne, których posiadanie wykazano

następującymi informacjami z banku:

1) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia 27.VIII.2012

roku (godz. 15:41:55) przelew na lokatę na kwotę 2 000 000,00 PLN, z datą rozpoczęcia

27.08.2012 i datą zapadalności 29.08.2012 r.;

2) potwierdzenie wykonania przez Farby Kabe Polska sp. z o.o. operacji z dnia 27.VIII.2012

roku (godz. 15:42:26) przelew na lokatę na kwotę 735 000,00 PLN; z datą rozpoczęcia

27.08.2012 i datą zapadalności 28.08.2012 r.

Jednakże powód dla którego dokumenty te należało uznać za niewystarczające dla

wykazania warunku udziału w postępowaniu były odmienne od wskazanych przez

zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania. W ocenie Izby

nie dowodziły one bowiem posiadania odpowiednich środków finansowych na rachunku

bankowym w wymaganym 3 miesięcznym terminie przed upływem terminu składania

wniosków. Termin składania wniosków upływał w dniu 27 sierpnia 2012 r. o g. 10. Ww.

przelewy z rachunku bieżącego na lokaty zostały dokonane w dniu 27 sierpnia 2012 r. po g.

15.00 i wtedy zaksięgowane. Zatem środki przed operacją finansową musiały się znajdować

na rachunku bieżącym. Jednakże nie wiadomo kiedy się tam znalazły, a w szczególności czy

zostały zgromadzone przed g. 10 czy też znalazły się na nim po tym terminie.

Oceniając zaś, czy odwołujący wykazał posiadanie wymaganej przez zamawiającego

sumy środków pieniężnych na rachunku należy podnieść, co następuje.

Środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym mają wymierny, policzalny

charakter. Jeśli więc wykonawca posiada odrębnie zgromadzone środki finansowe na kilku

odrębnych rachunkach bankowych to z punktu widzenia zdolności finansowej wykonawcy

środki te podlegają zsumowaniu. Stąd dopuszczalnym jest złożenie informacji z kilku banków

o posiadanych środkach finansowych byleby informacje te nie dotyczyły de facto tych

17

samych środków pieniężnych. Stanowisko takie było już wcześniej wyrażane w orzeczeniach

Izby (por. wyrok Izby z 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1553/10). Wyeliminowanie

możliwości kilkukrotnego wykazania tej samej sumy pieniężnej może nierzadko okazać się

nad wyraz trudne. Jedynie bowiem informacje z banków wystawione w tym samym

momencie (nawet nie w tej samej dacie, biorąc pod uwagę coraz bardziej popularne

przelewy natychmiastowe) lub zablokowanie środków na jednym rachunku i uzyskanie

zaświadczenia z innego rachunku w trakcie trwania blokady gwarantowałoby z całą

pewnością zamawiającemu, że nie wykazano posiadania tej samej sumy pieniędzy.

W ocenie Izby, z sytuacją możliwości zdublowania tej samej sumy pieniężnej zetknął

się w analizowanej sprawie zamawiający. Złożono mu bowiem informacje z 2 różnych

banków, w których podmiot trzeci posiadał rachunki, wystawione w wymaganym okresie 3

miesięcy przed upływem terminu składania wniosków, lecz pochodzące z różnych dat.

Jednakże ocena zaistniałego stanu faktycznego dokonana przez zamawiającego była

nieprawidłowa. Zamawiający swe wątpliwości co do tego czy nie wykazano mu tej samej

sumy pieniężnej rozstrzygnął na niekorzyść wykonawcy. Nie wziął on pod uwagę tego, że

wykonawca złożył mu dokładnie takie dokumenty jakich zamawiający żądał w celu

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wypełniające wymogi z § 1 pkt 9

Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zawsze bowiem złożenie informacji z dwóch

banków o wysokości posiadanych środków ale wystawionych w różnych datach, czego

wykonawcom w świetle obowiązujących przepisów zabronić nie można, rodzić będzie

wątpliwości, czy nie są to te same środki. W ocenie Izby w tej sytuacji zamawiający, który nie

jest w stanie w oparciu o komplet żądanych przez siebie prawidłowych dokumentów

rozstrzygnąć analizowanej kwestii, powinien swe wątpliwości rozwiać wykorzystując

instytucję wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnienia uregulowaną w art. 26 ust. 4

ustawy Pzp i uzyskać oświadczenie wykonawcy, że wykazane środki finansowe nie zostały

zdublowane.

Reasumując Izba stwierdziła, że sprzecznym z zebranym w sprawie materiałem

dowodowym było ustalenie zamawiającego, iż z informacji wystawionej przez Raiffeisen

Bank Polska S.A. nie wynika, czy wykonawca w tym banku posiada rachunek, a ponadto iż

złożone „potwierdzenia wykonania operacji” nie potwierdzają stanu środków na rachunku

zgodnie z wymogami §1 pkt 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. W konsekwencji

zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe

zastosowanie, gdyż nie zostały wypełnione przesłanki wymienione w tym przepisie.

Natomiast zamawiający nie naruszył art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

zaproszenia odwołującego do składania ofert, gdyż - jak wynikało z dokumentacji przesłanej

przez zamawiającego – zamawiający na moment wyrokowania nie wykonał jeszcze

18

czynności zaproszenia do składania ofert, oczekując na wynik postępowania odwoławczego

w niniejszej sprawie.

Izba nie odnosiła się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust.

2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, mającego polegać na pominięciu, że odwołujący

korzysta w niniejszym postępowaniu ze zdolności finansowej podmiotu trzeciego, gdyż – jak

wynikało z odpowiedzi na odwołanie - okoliczność ta nie była powodem wykluczenia

odwołującego z udziału w postępowaniu, a zatem nie była sporna pomiędzy stronami.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.

19

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1

ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §6 w zw. z § 5 ust. 4 w

zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości

3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: ………………………

……………………….

20