KIO 2754/11

Sygn. akt: KIO 2754/11

WYROK

z dnia 4 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę St.

Jude Medical sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny

Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II w Zamościu

przy udziale wykonawcy Medtronic Poland sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w częściach 2, 3, 7 przedmiotu zamówienia, unieważnienie

czynności unieważnienia postępowania w części 13 przedmiotu zamówienia,

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego w częściach 2, 3, 7, 13 oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach 2, 3, 7, 13, w tym wezwanie

odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych,

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im.

Papieża Jana Pawła II w Zamościu i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę St. Jude Medical sp. z

o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Wojewódzkiego im. Papieża

Jana Pawła II w Zamościu na rzecz St. Jude Medical sp. z o.o. w Warszawie kwotę

15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 2754/11

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II

w Zamościu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest dostawa

stymulatorów resynchronizujących i defibrylatorów wraz z elektrodami i osprzętem dla

Samodzielnego Publicznego Szpitala Wojewódzkiego im. Papieża Jana Pawła II w

Zamościu.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu

2 sierpnia 2011 r. nr 2011/S 146-242710.

Pismem z dnia 14 grudnia 2011 r., przekazanym w tym samym dniu, zamawiający

zawiadomił wykonawcę St. Jude Medical sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej

„odwołującym” o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu a także o wyborze w części 2, 3,

7 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Medtronic Poland sp. z o.o. w

Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”. Tym samym pismem zamawiający powiadomił

odwołującego o unieważnieniu postępowania w części 13 zamówienia.

Wobec:

1) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia

pełnomocnictwa uprawniającego pana Piotra J. do działania w imieniu odwołującego w

toku przetargów na udzielenie zamówień publicznych;

2) czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o

udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;

3) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;

4) czynności zamawiającego polegających na wyborze innych ofert, niż oferta złożona

przez odwołującego w zadaniach o nr 2, 3 oraz 7;

5) czynności unieważnienia postępowania w zadaniu nr 13

odwołujący wniósł w dniu 23 grudnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił wskazanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającemu:

1) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do

złożenia pełnomocnictwa uprawniającego pana Piotra J. do działania w imieniu

odwołującego w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych;

2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i w

konsekwencji wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia

3

pomimo, iż odwołujący, działając przez swojego pełnomocnika Piotra J., złożyło w

terminie oświadczenie o zgodzie na przedłużenie okresu związania ofertą;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w

konsekwencji błędnego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, prowadzące do

odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo

braku przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia;

4) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w konsekwencji

błędnego zastosowania art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp, prowadzące do wyboru w zadaniach nr 2, 3 oraz 7 ofert mniej korzystnych niż

oferty odwołującego, która to oferta została przez zamawiającego bezzasadnie

odrzucona;

5) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w

konsekwencji błędnego zastosowania art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp, prowadzące do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

w zakresie zadania nr 13, pomimo braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w

oparciu o który wywodził, że jeżeli osoba występująca w imieniu wykonawcy nie złożyła

pełnomocnictwa upoważniającego ją do reprezentowania tego wykonawcy, zamawiający

powinien wezwać wykonawcę do złożenia takiego pełnomocnictwa w wyznaczonym terminie.

Dopiero bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu może powodować jakiekolwiek

negatywne konsekwencje wynikające z niezłożenia pełnomocnictwa. Wskazywał, że przepis

ten znajduje zastosowanie do całego postępowania o udzielenie zamówienia i nie ma przy

tym znaczenia, czy brak w zakresie pełnomocnictwa występuje przy pierwszej, czy kolejnej

czynności podejmowanej przez wykonawcę w tym postępowaniu. Celem przepisu art. 26 ust.

3 ustawy Pzp jest „ratowanie postępowań", w których wykonawca nie złożył pewnych

dokumentów albo wprawdzie złożył je, ale są one obarczone błędami. Chodzi zatem o

zapobieżenie eliminowaniu wykonawców, którzy złożyli korzystne oferty, a przy tym braki lub

błędy w dokumentacji tych podmiotów możliwe są do usunięcia w krótkim czasie.

Odwołujący argumentował ponadto, że w niniejszej sprawie w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego w dniu 31 października 2011 r. przesłał do zamawiającego

pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,

podpisane przez Piotra J. działającego w imieniu odwołującego. Do pisma nie zostało

dołączone pełnomocnictwo, z którego wynikało upoważnienie do działania Piotra J. w imieniu

odwołującego. Jednakże, w ocenie odwołującego, zamawiający w takiej sytuacji nie powinien

wykluczyć odwołującego z udziału w postępowaniu, bez uprzedniego wezwania go do

4

złożenia w wyznaczonym terminie pełnomocnictwa dla Piotra J. W niniejszym postępowaniu

nie zachodził przypadek konieczności odrzucenia oferty ani unieważnienia postępowania, o

których mowa w art. 26 ust. 3 zd. 1 in fine. W konsekwencji zamawiający bezzasadnie uznał,

że odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co doprowadziło

do jej odrzucenia. W niniejszej sprawie zamawiający doprowadził do nieuzasadnionego

wyeliminowania jednego z wykonawców, mimo, iż brak w zakresie niezłożenia

pełnomocnictwa mógł przez tego zostać wykonawcę usunięty. Wskazywał, że

pełnomocnictwo dla Piotra J. zostało wystawione w dniu 24 sierpnia 2011 r. przez prokurenta

odwołującego. Obejmowało ono upoważnienie do reprezentowania odwołującego i działania

w imieniu tej spółki we wszystkich sprawach dotyczących zamówień publicznych. W

momencie składania przez Piotra J. w imieniu odwołującego oświadczenia o wyrażeniu

zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, pełnomocnictwo z dnia 24 sierpnia 2011 r.

było ważne i nie zostało odwołane. Piotr J. składając to oświadczenie, działał w granicach

udzielonego mu umocowania, pomimo tego, że zamawiającemu nie zostało przedstawione

pełnomocnictwo. Na dowód powyższego załączył do odwołania ww. pełnomocnictwo.

Podnosił, że Piotr J. posługiwał się pełnomocnictwem z dnia 24 sierpnia 2011 r. w innych

postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, w tym w szczególności w

postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w

Warszawie. Na podstawie tego pełnomocnictwa, Piotr J., działając w imieniu odwołującego,

składał poszczególne pisma w tym postępowaniu, zaś w dniu 4 października 2011 r. zawarł

umowę, której przedmiotem jest zakup sprzętu medycznego przez ten szpital. Na dowód

powyższego odwołujący załączył do odwołania ww. umowę z 4.11.2011 r. i pismo z

19.09.2011 r.

Reasumując odwołujący podnosił, że dokonane przez zamawiającego naruszenie

ustawy skutkujące wykluczeniem odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniem

jego oferty miało istotny wpływ na wynik postępowania. W przypadku zadania nr 13

nieodrzucenie oferty odwołującego skutkowałoby wybraniem tej właśnie oferty (wobec

odrzucenia oferty złożonej przez drugiego z wykonawców ubiegających się o uzyskanie tego

zamówienia). Jest także bardzo prawdopodobne, iż w przypadku nieodrzucenia oferty

odwołującego, jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w zadaniach nr 2, 3 oraz

7, na dowód czego przedstawił symulację punktacji ofert w ww. częściach.

W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie

zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru ofert w zadaniach nr 2, 3 oraz 7;

2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w

zakresie zadania nr 13;

5

3) dokonania czynności wezwania odwołującego do złożenia pełnomocnictwa

upoważniającego Piotra J. do reprezentowania odwołującego wobec zamawiających w

toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych;

4) powtórzenia czynności wyboru ofert w ramach zadań nr 2, 3, 7 oraz 13 z

uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 28 października 2011 r.

skierowane do odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą, pismo

odwołującego z dnia 31 października 2011 r. dotyczące przedłużeniu terminu związania

ofertą, zawiadomienie zamawiającego z 14 grudnia 2011 r. o rozstrzygnięciu

postępowania, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,

pismo procesowe przystępującego z 3 stycznia 2012 r., pismo procesowe

odwołującego z 4 stycznia 2012r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś

odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia postępowania, wykluczenie z udziału w postępowaniu

wykonawcy którego oferta na podstawie kryteriów oceny ofert może zostać wybrana jako

najkorzystniejsza i w konsekwencji wybór innych, mniej korzystnych ofert (unieważnienie w

jednej z części postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) prowadzi do

powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z

przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało

się uzyskanie zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego może okazać się ofertą

korzystniejszą od ofert wybranych (a w unieważnionej części jedyną niepodlegającą

odrzuceniu), ustalenie iż zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z naruszeniem

przepisów ustawy, prowadziłoby do uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

(uchylenia czynności unieważnienia postępowania) i tym samym oferta odwołującego

mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.

6

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Zamawiający w SIWZ wyznaczył termin składania ofert na dzień 8 września 2011 r.

Zaznaczył, że wykonawca pozostanie związany ofertą przez 60 dni, zaś bieg terminu

związania ofertą rozpocznie się wraz z upływem terminu składania ofert. Odwołujący złożył

ofertę do której załączono pełnomocnictwo dla Pana Marcina W. do reprezentowania

odwołującego we wszystkich sprawach dotyczących zamówień publicznych. Do oferty

załączono również odpis z KRS odwołującego, w którym ujawniono jako członków zarządu:

John Heinmiller i Pamela Sue Krop, zaś jako prokurentów: Jorg Barwolff i Jurgen Bernhard.

W formularzu ofertowym odwołujący złożył oświadczenie, iż uważa się za związanego ofertą

na czas wskazany w SIWZ. Wadium w wymaganej wysokości zostało wniesione w formie

pieniężnej.

Pismem z dnia 28 października 2011 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o

wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. Pismem z dnia

31 października 2011 r. Pan Piotr J., działający w imieniu odwołującego, wyraził zgodę na

przedłużenie terminu związania ofertą oraz terminu ważności wadium o dodatkowe 60 dni.

Do oświadczenia nie załączono pełnomocnictwa dla Pana Piotra J. do składania oświadczeń

woli w imieniu odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2011 r. wykluczył

odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

uznając, iż zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie została podpisana przez

osobę uprawnioną do reprezentowania odwołującego.

Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że niewątpliwie

odwołujący nie załączył pełnomocnictwa dla osoby, która w jego imieniu złożyła

oświadczenie o przedłużeniu terminu związania oferta. Pan Piotr J. nie został ujawniony w

KRS jako osoba uprawniona do składania oświadczeń woli w imieniu odwołującego, do

oferty nie załączono również stosownego pełnomocnictwa dla ww. osoby. Jednakże ocena

zaistniałego stanu faktycznego dokonana przez zamawiającego również okazała się

nieprawidłowa. W świetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie

7

„wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy celem

uzupełnienia pełnomocnictw w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie, tj. w sytuacji

niezłożenia pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego. Okolicznościami w

których zamawiający uprawniony jest do zaniechania stosownego wezwania jest

konieczność odrzucenia oferty wykonawcy lub unieważnienia postępowania. Nie było sporne

pomiędzy Stronami, że żadna z ww. okoliczności nie wystąpiła. Z przywoływanego przepisu

wynika, że jeżeli osoba występująca w imieniu wykonawcy nie złożyła pełnomocnictwa

upoważniającego ją do reprezentowania tego wykonawcy, zamawiający powinien wezwać

wykonawcę do złożenia takiego pełnomocnictwa w określonym terminie. Dopiero

bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu może powodować jakiekolwiek negatywne

konsekwencje wynikające z niezłożenia pełnomocnictwa. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3

ustawy Pzp jest jasne. Postępowanie uzupełniające ma zapobiegać eliminowaniu z

postępowania wykonawców, którzy popełnili drobne błędy i konieczności wyboru w takich

sytuacjach mniej korzystnych ofert. Jednym z błędów który podlega uzupełnieniu w tym

trybie jest niezłożenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego.

Argumentacja zamawiającego, że nie zachodził stan „niezłożenia pełnomocnictwa” nie była

trafna. Zgodzić się należy z odwołującym, że omawiany przepis znajduje zastosowanie do

całego postępowania o udzielenie zamówienia i nie ma przy tym znaczenia, czy brak w

zakresie pełnomocnictwa występuje przy pierwszej, czy kolejnej czynności podejmowanej

przez wykonawcę w postępowaniu. A zatem okoliczność, iż wraz z ofertą zostało złożone

pełnomocnictwo dla Pana Marcina W. do reprezentowania odwołującego była bez

znaczenia. Ponadto stanowisko zamawiającego w omawianym zakresie było sprzeczne. Na

rozprawie stwierdził bowiem, że nawet gdyby oferta została podpisana przez zarząd i nie

zawierała pełnomocnictwa, to w sytuacji złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu

związania ofertą przez osobę nieujawnioną w KRS zamawiający również uznałby, że

dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie została wypełniona. A zatem to nie fakt złożenia

pełnomocnictwa dla Pana W. wraz z ofertą powstrzymał zamawiającego od wykonania

dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz przekonanie, że przepis ten stosuje się wyłącznie

przy pierwszej czynności dokonywanej przez wykonawcę w postępowaniu, tj. przy złożeniu

oferty. W ocenie Izby stanowisko to było nieuprawnione. Zamawiający miał obowiązek

zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem stan „niezłożenia pełnomocnictwa”, o

którym mowa w tym przepisie zaktualizował się w dniu 31.10.2011 r., tj. w dniu, w którym do

zamawiającego dotarło oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą podpisane w imieniu odwołującego przez Pana Piotra J.. Zgodzić się należy ze

stanowiskiem przystępującego wyrażonym w piśmie procesowym z 3 stycznia 2012 r., że

przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako wyjątek od zasady składania wszystkich wymaganych

w SIWZ dokumentów już wraz z ofertą należy interpretować ściśle. Tym niemniej wykładnia

8

językowa tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że znajduje on zastosowanie w sytuacji

niezłożenia pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego i dyspozycja tego

przepisu nie ogranicza się w żaden sposób jedynie do pierwszej czynności podjętej przez

wykonawcę w postępowaniu. Interpretacja przepisu jakiej dokonał przystępujący byłaby

wykładnią wbrew literze tego przepisu.

Ponadto należy wziąć pod uwagę charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

na podstawie którego odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu. Podobnie jak

inne przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania niewątpliwie ma charakter

sankcyjny, albowiem powoduje definitywną eliminację oferenta z postępowania. Przesłanki

wykluczenia wykonawcy również muszą być interpretowane ściśle. Powyższe oznacza, że

wykluczenia wykonawców można dokonać wyłącznie wtedy, gdy przesłanka sankcyjna

zaktualizuje się w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem na podstawie złożonego

zamawiającemu w dniu 31 października 2011 r. oświadczenia o wyrażeniu zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą nie można było ustalić w sposób niebudzący

wątpliwości, że Pan Piotr J. był osobą nieuprawnioną do składania oświadczeń woli w

imieniu wykonawcy. Dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie składała osoba, która już

wcześniej w postępowaniu występowała w imieniu odwołującego, albowiem w dniu 9

września 2011 r. zwracała się do zamawiającego o przesłanie informacji z otwarcia ofert.

Ponadto, w treści pisma z 31 października 2011 r. w sposób wyraźny wskazano, iż Piotr J.

składa oświadczenie w imieniu wykonawcy. Wreszcie pismo opatrzono pieczęcią i

nagłówkiem wykonawcy. Okoliczności te powinny co najmniej wzbudzić wątpliwości

zamawiającego, czy rzeczywiście Pan Piotr J. nie posiada stosownego pełnomocnictwa,

którego jedynie do pisma nie załączył. Czym innym jest bowiem stan umocowania osoby

jako pełnomocnika, a czym innym jest wykazanie tego umocowania stosownym

dokumentem. Oczywistym jest, że zamawiający który na podstawie dokumentów mu

dostępnych nie mógł ustalić faktu umocowania Pana J. nie mógł poprzestać na

bezkrytycznym przyjęciu złożonego mu dokumentu. Jednakże w zaistniałej sytuacji powstałą

wątpliwość powinien wyjaśnić. Takie działanie mieści się bowiem w pojęciu czynności

badania ofert, jakiej zamawiający obowiązany jest dokonać przed wyborem

najkorzystniejszej oferty. W tej sytuacji istniała w ocenie Izby również możliwość zwrócenia

się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten

stanowi o możliwości wyjaśniania treści ofert, zaś w ocenie Izby oświadczenie o wyrażeniu

zgody na przedłużenie terminu związania oferta mieści się w pojęciu „treści oferty” sensu

largo. Następstwem zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień byłoby wyraźne

stanowisko wykonawcy co do statusu osoby która podpisała pismo, a zamawiający miałby w

konsekwencji pewność co do konieczności zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

9

Izba oddaliła zgłoszone przez odwołującego wnioski dowodowe tj. wnioski o

przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Piotra J., Wojciecha S., Jorga Barwolffa, którzy

mieli zeznawać na okoliczność, iż w dacie 31 października 2011 r. Pan Piotr J. posiadał

pełnomocnictwo do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy i nie zostało ono

odwołane. Izba uznała, że wnioski dowodowe zostały powołane jedynie dla zwłoki (art. 190

ust. 6 ustawy Pzp). Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, iż celem odwołania jest kontrola

poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod względem zgodności z

przepisami ustawy Pzp (art. 180 ustawy Pzp). Powyższe oznacza, że Krajowa Izba

Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w

obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie dokumentów

a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to

w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w świetle art. 192

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta,

uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności

zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego.

Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, ocenie podlegały zakwestionowane w

odwołaniu czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia postępowania w jednej

z części, wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, zaniechania wezwania go do

złożenia pełnomocnictwa. Uwzględnienie wniosków dowodowych oznaczałoby konieczność

badania przez Izbę istnienia i prawidłowości pełnomocnictw zamiast zamawiającego. W

wykonaniu wyroku Izby zamawiający wezwie odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa

dla Pana Piotra J. w dacie złożenia przez niego oświadczenia tj. 31 października 2011 r.

Dopiero zaś ocena uzupełnionych pełnomocnictw dokonana przez zamawiającego będzie

mogła być poddana kontroli Izby.

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że decyzja zamawiającego o

wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp bez zastosowania

instytucji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp była przedwczesna.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1

ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

10

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

11