KIO 1784/14

Sygn. akt: KIO 1784/14

WYROK

z dnia 12 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez Odwołującego –

Kopex Machinery S.A., ul. 3-go Maja 89, 41-800 Zabrze, w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330

Jastrzębie-Zdrój,

przy udziale:

A. LINTER S.A., ul. Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom,

B. FMG PIOMA S.A., ul. Dmowskiego 38, 97-300 Piotrków Trybunalski,

- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej warunku posiadania

wiedzy i doświadczenia poprzez zastąpienie w pkt IX.B pkt 1) lit. a) i b) parametru

szerokości taśmy „min. 1400 mm” parametrem szerokości taśmy „min. 1000 mm”;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Kopex

Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu, tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Zamawiającego – Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w

Jastrzębiu-Zdroju – na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2013.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt: KIO 1784/14

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój –

prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest „Zakup i zabudowa fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o

szerokości taśmy 1400 mm wraz z demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW

S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Borynia”, znak sprawy: 47/ZZ/14.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2014/S 157-283451 z dnia 19 sierpnia 2014 r.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 29 sierpnia 2014 r., Odwołujący – Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu

– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 22 ust. 4 Pzp poprzez

sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

w sposób nadmierny do przedmiotu zamówienia a także utrudniający uczciwą

konkurencję.

2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu modyfikację zapisów SIWZ w zakresie pkt IX.B i nadanie im niżej

proponowanego brzmienia:

"B) Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu

1) Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.2) wymagane jest posiadanie

niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie:

a) wykonanej (zrealizowanej) dostawy co najmniej jednego fabrycznie nowego

przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1000 mm i długości przenośnika

powyżej 180 m bezpośrednio do zakładu górniczego wydobywającego węgiel

kamienny oraz

3

b) wykonanie co najmniej jednego montażu przenośnika taśmowego o szerokości taśmy

min. 1000 mm i długości przenośnika powyżej 180 m w zakładzie górniczym

wydobywającym węgiel kamienny w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie. (...)".

Odwołujący wskazał, że wskutek podniesionych naruszeń przepisów ustawy Pzp

doznał uszczerbku jego interes, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego

uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o zamówienie, a tym samym wybór oferty i

uzyskanie zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że treść SIWZ w sposób oczywisty narusza

zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz pozostałe

wskazane przepisy Pzp. Zdaniem Odwołującego określenie minimalnej szerokości taśmy 1400

mm oraz minimalnej długości przenośnika 600 m jest warunkiem nadmiernym. Warunek ten

odpowiada wprost przedmiotowi niniejszego zamówienia, gdyż zgodnie z brzmieniem pkt III

Załącznika nr 1 do SIWZ pkt 2 Zamawiający potwierdził wymóg dostarczenia przenośnika o

szerokości taśmy 1400 mm i długości przenośnika min 690 m. Odwołujący wskazał, że z

własnego doświadczenia jako producenta tego typu urządzeń, zasada działania, budowa oraz

sposób certyfikacji przenośnika taśmowego z taśmą o szerokości min. 1400 mm, w

porównaniu do przenośników taśmowych o szerokości taśmy min. 1000 mm, praktycznie

niczym się nie różni, poza zmianą szerokości odpowiednich elementów. Taka sama sytuacja

dotyczy długości przenośnika, w przypadku gdy przedmiotem dostawy jest przenośnik

taśmowy o długości powyżej 180 m. W przenośnikach o takiej długości zmienia się wyłącznie

ilość powtarzanych elementów trasy przenośnika. Wszystkie przenośniki taśmowe powyżej

180 m muszą składać się z podzespołów wykazanych w normie PN-G-50005:1997 Ochrona

pracy w górnictwie - Przenośniki taśmowe - Wymagania bezpieczeństwa i ergonomii

(wyposażone są w pętlicowy układ napinający ze wskaźnikiem siły napinającej). W związku z

powyższym długość przenośnika (powyżej 180 m ) również nie wpływa na zmianę budowy

pozostałych podzespołów oraz zasadę działania urządzenia. Wszystkie przenośniki taśmowe

niezależnie od szerokości i ich długości (powyżej 180 m) składają się z tego samego typu

podzespołów, różniących się wyłącznie szerokością oraz ilością, w zależności od

zastosowanego typu taśmy jak i długości taśmociągu. W związku z tym, wykonawca mający

niezbędną wiedzę i doświadczenie w produkcji i dostawie przenośników taśmowych o długości

powyżej 180 m i szerokości taśmy min. 1000 mm, tj. przenośników taśmowych powszechnie

stosowanych w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, jest w pełni zdolnym

wykonawcą mogącym dostarczyć przenośnik taśmowy, będący przedmiotem niniejszego

4

postępowania. Ponadto zgodnie z obowiązującymi normami (wg wykazu przedstawionego w

treści odwołania) dotyczącymi projektowania, wytwarzania i eksploatacji przenośników

taśmowych (o długości powyżej 180 m), nie rozróżnia się wymagań w zależności od szerokości

taśmy i ich długości. Dlatego też zdaniem Odwołującego fakt ten również potwierdza

bezzasadność wprowadzonych przez Zamawiającego ograniczeń, dotyczących wykazania się

dostawą oraz zabudową przenośników o szerokości taśmy min. 1400 mm i długości min.

600m. Odwołujący zawarł jednocześnie w odwołaniu wykaz dyrektyw i norm dotyczących

produkcji, wytwarzania i eksploatacji górniczych przenośników taśmowych w strefach

zagrożonych wybuchem.

Podniesiono następnie, że nadmiernym warunkiem jest także nałożenie na

wykonawców obowiązku wykazania się wykonaniem montażu przenośnika o szerokości taśmy

min. 1400 i długości min. 600 m, ponieważ montaż przenośnika o szerokości taśmy 1400 mm

i długości 600 m wykonuje się według identycznych zasad jak w przenośnikach z taśmą o

szerokości min. 1000 mm i długości powyżej 180 m. Dlatego też, wykonawca mając niezbędną

wiedzę i doświadczenie w zakresie montażu przenośników taśmowych o długości powyżej 180

m i o szerokości taśmy min. 1000 mm jest w pełni zdolnym wykonawcą mogącym również

wykonać montaż przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm i długości min. 690 m.

W związku z powyższym warunki wskazane w pkt. IX naruszają niewątpliwie konkurencję i

utrudniają wykonawcom możliwość dostępu do zamówienia.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że postępowania na zakup i zabudowę przenośników

taśmowych z taśmą o szerokości min. 1400 mm nie są często spotykane, co w znacznym

stopniu utrudnia możliwość wykazania się dostawą i zabudową takich przenośników, w ciągu

ostatnich trzech lat. Podkreślono jednocześnie, że zgodnie z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy

Pzp, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków m.in. posiadania wiedzy i

doświadczenia powinien być związany z przedmiotem zamówienia, co stanowi wskazanie

dyrektyw dla zamawiającego przy dokonywaniu tego opisu, które mają zapewnić realizację

podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.

uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza, iż opis ten

nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Przez

„związany z przedmiotem zamówienia” należy rozumieć opis warunków dokonywany przez

pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje

rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia, lecz nie w sposób, który

wykracza poza realizację tego celu, z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, jego zakresu i

stopnia złożoności. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy

byliby w stanie wykonać zamówienie. Każde zaś wymaganie powinno znaleźć

odzwierciedlenie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacja

5

przedmiotu zamówienia. Odwołujący odwołał się w tym zakresie do orzecznictwa Krajowej

Izby Odwoławczej wskazując na uchwałę z dnia 12.08.2011 r. sygn. KIO/KU 63/11 oraz

uchwałę z dnia 22.11.2010 r. sygn. KIO/KU 83/10 oraz wyroki KIO z dnia 24.09.2010 r. sygn.

KIO 1947/10, z dnia 2.04.2013 r. sygn. KIO 646/13, z dnia 31.01.2013 r. sygn. KIO 108/13

oraz z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. KIO 58/14.

Końcowo, Odwołujący podkreślił, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do

zniesienia postawionych przed Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych do przedmiotu

zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców w tym zwłaszcza Odwołującego,

warunków.

Kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego

została zamieszczona przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 1 września 2014

r. oraz jednocześnie wysłana do ujawnionych wykonawców faksem, a następnie drogą

pocztową.

W dniu 3 i 4 września 2014 r., zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiły spółki LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromie

oraz FMG PIOMA S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i

dopuściła ww. podmioty do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników. Na

posiedzeniu wyznaczonym na dzień 11 września 2014 r., w imieniu zgłaszających

przystąpienie nie stawiły się jednak osoby posiadające umocowanie do ich reprezentacji.

Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie

w całości. Podniesiono, że ciężar dowodu spoczywał w niniejszej sprawie na Odwołującym,

który nie wykazał, aby Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp

oraz art. 22 ust. 4 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający

uczciwą konkurencję. Ponadto za bezpodstawny uznano także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1

i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie Zamawiającego twierdzenia

Odwołującego stanowią wyłącznie wyraz niezadowolenia oraz są gołosłowne. Zamawiający

nie zgodził się przede wszystkim z twierdzeniem, że budowa przenośnika taśmowego o

szerokości taśmy 1400 mm niczym się nie różni od przenośnika taśmowego z taśmą o

szerokości 1000 mm, jak również by twierdzenie to można odnosić również do długości

przenośnika, gdy przedmiotem dostawy jest przenośnik taśmowy o długości powyżej 180 m.

Podkreślono jednocześnie, że w interesie Zamawiającego jest, aby do przetargu przystąpiły

6

podmioty, które są w stanie wykazać, że wykonały, co najmniej jeden montaż przenośnika w

zakładzie górniczym wydobywającym węgiel kamienny, a z uwagi na przedmiot zamówienia

w postępowaniu powinny wziąć udział podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania

przedmiotu zamówienia. Wskazano, że prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu

zamówienia, które w ten czy inny sposób nie umożliwia części wykonawców w ogóle złożenie

oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Podkreślono, że Zamawiający opisał

przedmiot zamówienia mając na uwadze własne potrzeby, a przede wszystkim w sposób nie

przekreślający jakiejkolwiek konkurencji. Nie jest przy tym tak, że zapewnienie uczciwej

konkurencji oznacza dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców,

którzy są w stanie wykonać zamówienie. Oznaczałoby to bowiem, że możliwości wykonawców

mają dominujące znaczenie przy formułowaniu wymogów zamawiającego, zarówno

podmiotowych, jak i przedmiotowych. Niezbędne jest zatem, aby wymagania znajdowały

uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Podkreślono także, że opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne

z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom

działającym na rynku w danej branży.

W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska.

Odwołujący podniósł m.in., że w tym postępowaniu warunek w zakresie wiedzy i

doświadczenia odpowiada praktycznie przedmiotowi zamówienia. Wskazano, że Odwołujący

wykonywał już dostawę przenośników o szerokości taśmy 1400 mm i jest podmiotem zdolnym

do należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie argumentowano, że zapotrzebowanie

na takie przenośniki występuje stosunkowo rzadko, a tym samym posiadanie bieżących

referencji jest mocno ograniczone. Podkreślono, że obecne warunki SIWZ są warunkami

zaporowymi, eliminującymi z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania

zamówienia. Podniesiono także, że Przystępujący powoływali się w zgłoszonych

przystąpieniach na okoliczność, iż zmiana zapisów SIWZ spowoduje dla nich większą

konkurencję, a więc same te argumenty potwierdzają, że zapisy specyfikacji w obecnym

brzmieniu zmierzają do ograniczenia konkurencji. Podtrzymano również argumenty, że

budowa, zasady działania, programy projektowe, certyfikacja, są praktycznie tożsame przy

przenośnikach o mniejszej długości i szerokości taśmy. Dochodzi jedynie wówczas do zmiany

szerokości i długości elementów przenośnika. Montaż przenośników o różnych szerokościach

i długościach odbywa się jednak według identycznych zasad.

Zamawiający podkreślił m.in., że sformułowany warunek w zakresie wiedzy i

doświadczenia wynika z jego własnych potrzeb związanych z rosnącą ilością transportu węgla.

Wskazano, że z uwagi na rzadką sprzedaż na rynku przenośników o szerokości taśmy 1400

7

mm, Zamawiający określił łagodne warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż wymaga

wykazania się wyprodukowaniem i montażem tylko jednego przenośnika tego rodzaju.

Podkreślono, że posiadanie wiedzy, to nie to samo, co posiadanie doświadczenia, a to właśnie

doświadczenie w montażu jest kluczowe. Wykonawca dla zapewnienia należytej realizacji

zamówienia musi posiadać doświadczenie w montażu dużych przenośników o dużej mocy.

Odwołujący żąda natomiast, by Zamawiający zmniejszył stawiane wymagania w taki sposób,

który nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i spowoduje dopuszczenie do postępowania

wykonawców nie posiadających w tym zakresie należytego doświadczenia w ich dostawie i

montażu. Jednocześnie Zamawiający nie kwestionował, że przenośnik o szerokości taśmy

1000 mm jest przenośnikiem ciężkim, ale pod warunkiem, że będzie przenośnikiem

odpowiednio długim i o dużej mocy napędu. W konsekwencji argumentowano, że żądanie

zawarte w odwołaniu stanowi próbę nakazania Zamawiającemu dopuszczenia do

postępowania wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie jedynie przy dostawie i

montażu lekkich przenośników, odmiennych od tego będącego przedmiotem niniejszego

zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący

posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołującego niewątpliwie cechuje przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu

niniejszego zamówienia, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W kwestii zaś kolejnej przesłanki

określonej w powołanym przepisie – w postaci poniesienia lub możliwości poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp – należy uznać, że na etapie

ogłoszenia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wystarczające jest jedynie

hipotetyczne wykazanie szkody, której źródłem jest wprowadzenie postanowień mogących

utrudniać dostęp do zamówienia. Na tym etapie postępowania o zamówienie publiczne

przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp materializują się, gdy skutkiem wymagań zamawiającego,

przede wszystkim dotyczących warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zostaje

pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie (por. wyrok KIO z dnia 8 maja 2013 r.,

sygn. akt KIO 906/13; wyrok KIO z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 272/13; KIO 285/13).

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zakup i

zabudowa fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm wraz z

demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-

Jastrzębie” Ruch „Borynia”.

8

Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia został zawarty z Specyfikacji

technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. W treści Specyfikacji technicznej,

Zamawiający określił: warunki górniczo-geologiczne, warunki współpracy z innymi

urządzeniami, parametry techniczne dostarczonego przenośnika, niezbędne wyposażenie

dodatkowe dostarczonego przenośnika (fabrycznie nowego), wymagania dodatkowe,

dokumenty wymagane wraz z ofertą, dokumenty wymagane wraz z dostawą przenośnika,

zakres robót przy zabudowie przenośnika, warunki gwarancji, warunki odbioru i dostawy oraz

inne warunki i wymagania. W pkt III Załącznika nr 1 do SIWZ (Parametry techniczne

dostarczonego przenośnika) Zamawiający określił m.in.: Długość przenośnika: min. 690 m;

Szerokość taśmy: 1400 mm; konstrukcja nośna – rodzaj trasy: sztywna z ceownika; Napęd

typu, rodzaj pracy: przystosowany do sumarycznej mocy zainstalowanej: min. 1260 kW; silniki

elektryczne jednobiegowe, chłodzone wodą, moc: 4 x 250 (szt. kW); Trasa: długość: wg

producenta, konstrukcja, rodzaj: ceownikowa, krążnik górny: 3x∅133x530, krążnik dolny:

2x∅133x750; Prędkość taśmy mieszcząca się w zakresie: 2,9-3,2 m/s; Wydajność

przenośnika: min. 1600 t/h; Taśma: szerokość: 1400 mm, wytrzymałość na rozciąganie w

kierunku podłużnym: min. 2500 kN/m, gatunek GTP-PP lub GTP-EP lub równoważna taśma

tkaninowo – gumowa trudnopalna o grubości okładki nośnej min. 4 mm, grubości okładki

bieżnej min. 3 mm, wytrzymałości taśmy na rozciąganie w kierunku podłużnym min. 2500

kN/m, wytrzymałość na rozwarstwienie między przekładkami min. 6,0 kN/m oraz między

okładkami i rdzeniem min. 4,5 kN/m, długość – wymagana ilość co najmniej równa potrzebnej

do całkowitej zabudowy wykonanego przenośnika na całej długości, dostawa taśmy – sposób

zwinięcia (okular), długość odcinka: min 150 max 200 m, wydłużenie taśmy, nie

przekraczające: max 2%, wykonanie połączeń taśmy metodą wulkanizacji na gorąco.

W ramach warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków Zamawiający ustalił, że na potwierdzenie warunku posiadania

wiedzy i doświadczenia, wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w

zakresie wykonanej (zrealizowanej) dostawy, co najmniej jednego fabrycznie nowego

przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1400 mm i długości przenośnika min. 600

m, bezpośrednio do zakładu górniczego wydobywającego węgiel kamienny oraz wykonania

co najmniej jednego montażu przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1400 mm i

długości przenośnika min. 600 m w zakładzie górniczym wydobywającym węgiel kamienny –

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Zamawiający dopuścił przy tym

wykonanie dostawy przenośników odrębnie od ich montażu (pkt IX B lit. a) i b) SIWZ).

9

Pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r., spółka MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach, na podstawie art. 38 ustawy Pzp, zwróciła się do Zamawiającego o zastosowanie

wymogów dotyczących potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy o doświadczenia

zwyczajowo stosowanych w przetargach dotyczących przenośników, a mianowicie

postawienie wymogu dotyczącego albo ilości wyprodukowanych przenośników albo wartości

zrealizowanych dostaw przenośników za okres ostatnich 3 lat. Dla uzasadnienia powyższego

stanowiska wskazano, ze wymóg wykazania się dostawą i montażem przenośnika o długości

min. 600 m i o szerokości taśmy min. 1400 mm jest wymogiem nadmiernym w stosunku do

producentów przenośników i powoduje znaczne ograniczenie konkurencji oraz uniemożliwia

uczestniczenie w przetargu. Podkreślono przy tym, że przenośnik składa się z kilku

zasadniczych elementów, takich jak wysięgnik, napęd, trasa, pętlica ze stacją napinania,

zwrotnia, które to elementy są powtarzalne. Nie ma więc znaczenia, jak długi przenośnik

należy wyprodukować, bowiem produkuje się te same powtarzalne elementy trasy (pismo z

dnia 22 sierpnia 2014 r., nr pisma 141/04/14).

Pismem z dnia 25 sierpnia 2014 r. (data wpływu do Zamawiającego), Odwołujący

wskazał, że określenie minimalnej szerokości taśmy 1400 mm przenośnika jest warunkiem

nadmiernym i naruszającym uczciwą konkurencję. Wskazano, że zasada, budowa oraz

sposób certyfikacji przenośnika z taśmą o szerokości 1400 mm, w porównaniu do

przenośników o szerokości taśmy B1000 i B1200, praktycznie niczym się nie różni, poza

zmianą szerokości odpowiednich elementów. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił się

do Zamawiającego o modyfikację SIWZ (pkt IX B.1a-b) poprzez wprowadzenie wymogu

zrealizowania dostawy i montażu jednego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min.

1000 mm (pismo z dnia 22 sierpnia 2014 r., znak: DHK/1377/2014/GZ).

Pismem z dnia 29 sierpnia 2014 r., Zamawiający dokonując wyjaśnienia i zmiany treści

SIWZ, w odniesieniu do pytań spółki MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz

Odwołującego (pyt. 1 i 2) poinformował, że nie wyraża zgody na zmianę treści SIWZ.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników

postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła jednocześnie podstaw do nakazania Zamawiającemu modyfikacji

SIWZ w sposób całościowo odpowiadający treści postawionego żądania. Izba nie jest bowiem

związana samą treścią żądania, ale postawionymi zarzutami. W niniejszej sprawie zarzuty

odwołania skoncentrowane zostały na postawionym przez Zamawiającego warunku wiedzy i

10

doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp), odniesionym do obowiązku dokonania opisu sposobu

dokonania oceny spełnienia tego warunku zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp, oraz do obowiązku

prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i 3 Pzp). W ramach tych zarzutów Izba

uprawniona była w konsekwencji do nakazania modyfikacji treści SIWZ w takiej części, która

objęta zakresem zarzutów, pozostaje w ocenie Izby niezgodna z zasadami wynikającymi z

powyższych przepisów. W niniejszej sprawie Izba uznała ostatecznie, że zarzuty odwołania

potwierdziły się więc jedynie w odniesieniu do określonej przez Zamawiającego – w ramach

warunku wiedzy i doświadczenia – minimalnej szerokości taśmy przenośnika i w tym zakresie

Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ, stosownie do żądania

zawartego w odwołaniu.

W odniesieniu do długości przenośnika – przewidzianej w ramach warunku wiedzy i

doświadczenia – Izba nie uznała w pierwszej kolejności, by złożone przez Odwołującego

dowody mogły stanowić potwierdzenie tezy, iż postawienie przez Zamawiającego wymogu

wykazania się wykonaniem dostawy i montażem przenośnika o długości min. 600 m, należało

w okolicznościach niniejszej sprawy uznać za nadmierne bądź niezwiązane z przedmiotem

zamówienia. Odwołujący, co prawda wykazał, że budowa, zasady projektowania, elementy

przenośników o różnych długościach, powyżej 180 m, są tożsame, a długość danego

przenośnika jest wypadkową zwielokrotnienia powtarzalnych elementów. W tym zakresie

Odwołujący złożył rzetelne i wiarygodne schematy oraz rysunki poglądowe i Izba nie miała

podstaw do kwestionowania tej części argumentacji Odwołującego. Jednak, w ocenie Izby,

fakt tożsamości budowy, czy zasad działania przenośników o długości pow. 180 m i

przenośników dłuższych (w tym przypadku, w odniesieniu do treści warunku wiedzy i

doświadczenia – przenośników o długości min. 600 m) nie może przesądzać o tym, że

wykonawca posiadający doświadczenie w dostawie i montażu przenośników mniejszych

(przykładowo 200-u metrowych) posiada niejako automatycznie doświadczenie w montażu

przenośników większych, takich jak ten będący przedmiotem niniejszego zamówienia, a tym

samym, że dla Zamawiającego wystarczającym i minimalnym doświadczeniem powinno być

wykazanie się dostawą i montażem przenośnika, który zawiera w sobie wszystkie elementy, z

których część stanowi w przenośnikach dłuższych jedynie ich zwielokrotnienie. W ocenie Izby

przyjęcie takiego stanowiska byłoby zbyt daleko idącym uproszczeniem. Sama okoliczność

tożsamości budowy i zasad działania przenośników nie może stanowić wystarczającej

podstawy dla uznania, że doświadczenie i wiedza zdobyta przy dostawie i montażu krótkich

przenośników jest taka sama lub wystarczająca dla dostawy i montażu przenośników

kilkukrotnie dłuższych. Przy dostawie i montażu przenośników odpowiadających przedmiotowi

niniejszego zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki miejsca wykonania zamówienia, skala

trudności realizacji zadania, stopień jego skomplikowania, w tym ewentualne zagrożenia i

11

czynniki, które muszą być brane pod uwagę, w tym odmienny rozkład i wzrost sił działających

w ramach i na całość układu, ulegają niewątpliwie odpowiedniemu zwiększeniu i nie można w

tej materii postawić, zdaniem Izby, znaku równości pomiędzy budową i zasadami działania

przenośników, a doświadczeniem i wiedzą w ich montażu, niezależnie od ich długości. W tym

zakresie Izba uznała za zasadną argumentację Zamawiającego, że kluczowe dla należytej

realizacji zadania jest to, by wykonawca posiadał właśnie doświadczenie w realizacji dostawy

i montażu odpowiednio długich przenośników. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do

uznania, by postawiony warunek i opis sposobu oceny spełniania tego warunku nie pozostawał

w tym zakresie związany z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby, parametr odnoszący się

do długości przenośnika nie mógł zostać także uznany za parametr powodujący nadmierność

warunku niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Izby, Zamawiający zachował w tej

materii odpowiednią proporcję w stosunku do przedmiotu zamówienia. W istocie, co zasadnie

podnosił Zamawiający, uwzględnienie żądania Odwołującego w zakresie parametru długości

przenośnika, mogłoby w ocenie Izby, doprowadzić do skutku odwrotnego, tj. nakazania

Zamawiającemu przyjęcia zbyt liberalnych warunków udziału w postępowaniu, niezwiązanych

w wystarczającym stopniu ze specyfiką i zakresem przedmiotu zamówienia, co mogłoby

skutkować dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają

wystarczającej wiedzy i doświadczenia dla realizacji zamawianego zadania.

W niniejszej sprawie, Izba uznała natomiast, że przewidziany w ramach warunku

wiedzy i doświadczenia, parametr dotyczący szerokości taśmy, został postawiony przez

Zamawiającego na poziomie, który nie można uznać za niezbędny i proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia. W tym zakresie, w ocenie Izby, warunek został postawiony ponad

potrzeby Zamawiającego i nie znajduje on także uzasadnienia w przedmiocie zamówienia.

Odwołujący podniósł w tym zakresie istotną okoliczność związaną ze specyfiką rynku

sprzedaży przenośników taśmowych o szerokości taśmy min. 1400 mm (stosunkowo rzadka

ich sprzedaż, a tym samym ograniczona możliwość posiadania bieżących referencji), czego

Zamawiający w zasadzie nie zakwestionował, argumentując jednocześnie, że właśnie ze

względu na specyfikę sprzedaży tego rodzaju przenośników ograniczył warunek tylko do

jednej dostawy i montażu. W ocenie Izby, Zamawiający winien był jednak dokonać

wszechstronnej oceny, czy postawienie warunku ograniczonego nawet do jednego

przenośnika o szerokości taśmy min. 1400 mm, nie będzie skutkować wyeliminowaniem z

postępowania wykonawców, którzy w rzeczywistości są zdolni do należytego wykonania

zamówienia oraz posiadają doświadczenie i wiedzę niezbędną do realizacji tego typu

inwestycji, a jedynie z przyczyn formalnych, będących następstwem przyjęcia tak określonego

warunku, nie będą w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Trafnie argumentował w tym

zakresie Odwołujący, powołując się na pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego we

12

Wrocławiu z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt X Ga 123/10, iż przy określeniu warunków udziału

w postępowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie

udzielać zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zrównał jednocześnie parametr

dotyczący szerokości taśmy, przewidziany w ramach warunku wiedzy i doświadczenia, z

parametrem dotyczącym przedmiotu zamówienia. Należy w tym miejscu przywołać pogląd

zawarty w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 395/14,

podzielany przez skład orzekający w niniejszej sprawie, zgodnie z którym, „postawiony

warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być miernikiem

wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone

zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia

wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame,

identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej, by były one reprezentatywne do

potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te

elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie

doświadczenie”. Nie istnieje generalny zakaz formułowania warunku w sposób tożsamy z

przedmiotem zamówienia, niemniej jednak ustawodawca wymaga zachowania w tej materii

proporcjonalności. W określonych okolicznościach, np. w odniesieniu do usług czy dostaw o

powszechnym, nieskomplikowanym charakterze, tożsamość określonych parametrów

przewidzianych w ramach warunku wiedzy i doświadczenia z parametrami przedmiotu

zamówienia, może odpowiadać dyrektywie proporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 4

Pzp, zwłaszcza, gdy źródłem proporcjonalności jest zachowanie odpowiedniego stosunku

ilości wykonanych usług czy dostaw do zakresu przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie,

argumenty Zamawiającego, iż wymóg ograniczył do jednej dostawy i montażu przenośnika nie

mogły zostać uznane za istotne, zwłaszcza, gdy przedmiot zamówienia także dotyczy zakupu

jednego przenośnika. Zrównanie parametru szerokości taśmy przenośnika z warunku wiedzy

i doświadczenia z parametrem szerokości taśmy zamawianego przenośnika, trudno uznać za

odpowiadające zasadzie proporcjonalności, także gdy weźmie się pod uwagę wskazaną

wcześniej specyfikę rynku sprzedaży tych przenośników. Proporcjonalność w tym przypadku

powinna odnosić się bardziej do charakterystyki przedmiotu zamówienia, do tych elementów i

jego cech, które pozwolą uznać, że wykonawca posiadający doświadczenie o zbliżonym

zakresie będzie w stanie wykonać także przedmiot niniejszego zamówienia. W toku

postępowania Zamawiający nie kwestionował, że przenośniki o szerokości taśmy 1000 mm, w

przypadku odpowiedniej ich długości oraz odpowiedniej mocy napędu, należą do

przenośników ciężkich, a więc zbliżonych do przedmiotu zamówienia.

13

Niezależnie od powyższego, Odwołujący w sposób rzeczowy udowodnił, iż szerokość

taśmy przenośnika nie wpływa bezpośrednio na parametry wytrzymałościowe poszczególnych

zespołów, podzespołów i elementów, a tym samym nie decyduje o technologii ich produkcji.

Odwołujący przedłożył także dowód (odpowiedź Instytutu Techniki Górniczej, Zakładu Badań

Atestacyjnych z dnia 10 września 2014 r.) wskazujący na to, że producent przenośników

taśmowych o szerokości taśmy m.in. 1000 mm, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie

produkcji przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm oraz, że jest zdolny do

poprawnego jego montażu. Należy podkreślić, że przedłożone dowody odnosiły się jedynie do

szerokości taśmy, a nie długości przenośników. Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania

wniosków zawartych w ww. piśmie. Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która mogłaby

podważyć treść i wnioski przedmiotowego pisma, wskazując jedynie, iż są to wnioski zbyt

daleko idące i trudne do zaakceptowania. Przedmiotowe argumenty nie mogły jednak zostać

uznane za wystarczające dla odmówienia ww. odpowiedzi wartości dowodowej, zwłaszcza, że

także Zamawiający podkreślał kompetencje ww. podmiotu. W konsekwencji, Izba uznała w

pełni wartość dowodową złożonej opinii, a tym samym przyjęła, że Odwołujący w sposób

rzeczowy wykazał, iż wystarczającym dla dostawy i montażu przenośnika o szerokości taśmy

1400 mm może być posiadanie wiedzy i doświadczenia w produkcji i montażu przenośnika

taśmowego o szerokości taśmy 1000 mm.

Reasumując, mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała, że w ramach

parametru dotyczącego szerokości taśmy, składającego się na warunek wiedzy i

doświadczenia, Zamawiający nie zachował odpowiedniej proporcjonalności, jak również nie

ograniczył się do wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, które z jednej strony

gwarantowałyby osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania, a z drugiej nie

wykluczałyby z postępowania tych wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę i

doświadczenie do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie potwierdziły się

zarzuty odwołania i zasadne okazało się twierdzenie Odwołującego, iż postawiony wymóg jest

wymogiem zaporowym, nie znajdującym uzasadnienia, czy to w potrzebach zamawiającego,

czy w opisie przedmiotu zamówienia. Opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób

odbiegający od zasad wynikających z art. 22 ust. 4 Pzp zawsze może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania, a tym samym spełniona została przesłanka do uwzględnienia odwołania,

o której mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.

W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie stosownej

modyfikacji treści SIWZ, w zakresie odnoszącym się jedynie do minimalnej szerokości taśmy.

W istocie, Izba uznała, że w tej sprawie należało w pewien sposób wypośrodkować warunek

wiedzy i doświadczenia, tak by uwzględniał on potrzeby Zamawiającego, ale i nie ograniczał

w sposób nieuzasadniony dostępu do postępowania wykonawcom, którzy posiadają zdolność

14

do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób oczekiwany przez zamawiającego. Na

gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest zachowanie

równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania

zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań

mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w

sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o

zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmie jego prawidłowej

realizacji (por. wyrok KIO z 15 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1586/13). Należy końcowo

zauważyć także, że w treści pisemnej odpowiedzi Zamawiający argumentował częściowo w

odniesieniu do sposobu opisu przedmiotu zamówienia, co jest materią odmienną od opisu

warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający winien jednocześnie uwzględnić konsekwencje wynikające z nakazanej

modyfikacji, w szczególności dostosować w tym zakresie także treść ogłoszenia o

zamówieniu.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………..

15