KIO 1544/16

Sygn. akt KIO 1544/16

WYROK

z dnia 1 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 18

sierpnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Navimor-Invest S.A. z siedzibą

w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez

Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu, ul. Szewska 1, 61-760 Poznań

przy udziale wykonawcy POLAQA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kazodawskiej, ul.

Dworska 1, 05-500 Piaseczno zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Navimor-Invest S.A. z siedzibą

w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk

i nakazuje:

zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Navimor-Invest S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk,

tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1544/16

Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu wszczął

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja obiektów

piętrzących Kanału Bydgoskiego. Zadanie 2 – Śluza Okole«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 5.01.2016 r. pod nrem 2016/S 002-001196.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub

ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 9.08.2016 r. o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w

Wólce Kozodawskiej (dalej wykonawca POLAQUA).

Wykonawca Navimor-Invest S.A. z siedzibą w Gdańsku, zgodnie z art. 182 ust. 1

pkt 1 Pzp, wniósł 18.08.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:

1) wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o.;

2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., mimo że

dokonanie przez zamawiającego takiej czynności było obligatoryjne.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

POLAQUA Sp. z o.o., mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

wartości przedmiotu zamówienia;

2) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy POLAQUA, mimo że złożone przez tego wykonawcę w toku

postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena

nie jest rażąco zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do

wskazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności

projektu wykonawcy, kosztów pracy;

3

3) art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie ustawowego nakazu przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA, obarczonej rażąco niską ceną, a

następnie dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, dopuszczając w ten

sposób do realizacji zamówienia za cenę dumpingową, nie pokrywającą kosztów

realizacji zadania i nie uwzględniającej zysku wykonawcy;

ewentualnie także

4) naruszenie art. 192 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a

pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy POLAQUA do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, mimo że KIO orzeczeniem z 13 lipca 2016 r.

sygn. akt KIO 1109/16, dotyczącym postępowania w sprawie udzielenia tego

samego zamówienia publicznego, nakazało ponowne dokonanie czynności badania

i oceny ofert, co implikowało ponowne żądanie przez zamawiającego udzielenia

przez wykonawcę POLAQUA wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy POLAQUA

jako oferty najkorzystniejszej;

2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA;

4) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród

pozostałych ofert tj. ofert niepodlegających odrzuceniu i tym samym wyboru oferty

odwołującego, gdyż jest ofertą najkorzystniejszą;

5) przyznanie odwołującemu od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów

dojazdu na rozprawę, zgodnie z dokumentującymi ich poniesienie rachunkami, które

zostaną złożone na rozprawie;

6) przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu pisma na okoliczności w

tym piśmie wymienione.

Argumentacja odwołującego

Wybór najkorzystniejszej oferty z 9.08.2016 r. dotknięty jest wadą uzasadniającą

wniesienie odwołania bo:

1) składane wobec zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy POLAQUA w żadnym

stopniu nie dawały przesłanek do uznania, że zaoferowana przez wykonawcę cena

nie jest rażąco niska

4

2) zaoferowana przez wykonawcę POLAQUA cena wykonania przedmiotu

zamówienia jest ceną rażąco niską, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia

powyżej kosztów wytworzenia

– a obie te okoliczności uzasadniają odrzucenie oferty wykonawcy POLAQUA.

Z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca zamawiającemu również zaniechanie

ponownego wezwania wykonawcy POLAQUA do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

Pzp oraz wybór wykonawcy z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji.

Uzasadnienie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz okoliczności

uprawdopodobniające poniesienie przez niego szkody (art. 179 ust. 1 Pzp)

Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść

szkodę w wyniku |naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów, gdyż oferta

odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i nie

podlegających odrzuceniu. W wyniku przedsięwzięcia przez zamawiającego czynności z

naruszeniem przepisów Pzp, tj. zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty

wykonawcy POLAQUA pomimo wystąpienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz –

niezależnie – także art. 90 ust. 3 Pzp, odwołujący poniesie szkodę w postaci braku

możliwości realizacji zamówienia objętego postępowaniem i osiągnięcia zysku z tego tytułu.

Uzasadnienie zarzutów:

Odwołujący zarzuca zamawiającemu (przede wszystkim) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt

4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp, które stanowią odrębne, alternatywne podstawy obligujące

zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy. Łączy natomiast powołane podstawy

okoliczność, że obie zakotwiczone są w instytucji rażąco niskiej ceny.

Zarzut odwołującego należy zatem także odczytywać dwutorowo, tzn. w

przedmiotowym postępowaniu zamawiający obowiązany był do odrzucenia oferty

wykonawcy POLAQUA ponieważ:

1) złożone przez wykonawcę POLAQUA w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnienia

ocenić należy jako nie merytoryczne, nie odnoszące się do istoty zapytania

zamawiającego i w żadnym wypadku nie wykazujące szczególnych, leżących po

stronie wykonawcy POLAQUA okoliczności, które uzasadniałyby wysokość

zaoferowanej ceny;

2) oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, tj. cenę, która uniemożliwia mu

realizację zamówienia powyżej kosztów jego realizacji.

Zaistniały dwie przesłanki które – w związku z rażąco niską ceną oferty wykonawcy

POLAQUA – obligowały zamawiającego do odrzucenia przedmiotowej oferty.

5

Brak złożenia dostatecznych wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny

Zgodnie z treścią przekazanej korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą

POLAQUA, zamawiający wypełniając obowiązek wskazany w art. 90 ust. 1 Pzp wezwał

wykonawcę POLAQUA do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny.

dowód: pismo zamawiającego z 01.03.2016 r.

Jak wskazuje się w utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie KIO (por. m.in. wyrok KIO

z 25.05.2015 r., KIO 925/15) informacje podawane w wyjaśnieniach składanych na

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp powinny być na tyle konkretne, aby możliwe było ich

przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a

także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.

Tymczasem treść wystąpienia złożonego przez wykonawcę w odpowiedzi pismo z

01.03.2016 r. nie stanowi wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a jedynie

potwierdzenie, że wykonawca wiedział, że kalkulując cenę musiał uwzględnić wszystkie

wymagania SIWZ i koszty, jakie poniesie z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi

przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Samo wskazanie przez tego wykonawcę

informacji, że poszczególne elementy zadania zostały oszacowane na podstawie ofert

dostawców materiałów, prac podwykonawców i kosztów pracy nie stanowi udowodnienia, że

zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Koniecznym w tej sytuacji byłoby szczegółowe

wykazanie wyliczenia powyższych elementów z wskazaniem jednoczesnym szczególnie

korzystnych okoliczności leżących po stronie wykonawcy POLAQUA, okoliczności innych

niż w jakich kalkulowali ceny pozostali wykonawcy składający oferty oraz zamawiający

szacując wartość zamówienia z należytą starannością.

dowód: pismo wykonawcy POLAQUA z 01.03.2016 r.

Co więcej, wykonawca POLAQUA wskazując jedynie, że cena została skalkulowana

prawidłowo, zgodnie z treścią SIWZ, nie wskazał nic ponad to, co zostało wskazane w

ofercie (oświadczenie o złożeniu oferty zgodnie z treścią SIWZ), podczas gdy procedura

złożenia wyjaśnień ma na celu właśnie przedstawienia bardziej szczegółowych, nowych

informacji nt. wyceny i realizacji zamówienia za wskazaną w ofercie cenę.

Również chybionym jest argument doświadczenia wykonawcy POLAQUA jako ta

indywidualna cecha, która pozwala wycenić realizację zamówienia na kwotę odbiegającą od

średniej ceny spośród cen wskazanych w ofertach oraz wartości szacunkowej zamówienia.

Czytelnym jest, że już przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny, że wszystkie podmioty

6

ubiegające się o udzielenie zamówienia są podmiotami działającymi już od lat w tej branży,

co potwierdzone zostało oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym,

jak już wskazano, sam fakt posiadania doświadczenia w realizowaniu podobnych

inwestycji nie stanowi leżącej wyłącznie po stronie wykonawcy POLAQUA,

szczególnie korzystnej okoliczności i nie jest potwierdzeniem dokonania wyceny

oferty i możliwości realizacji zamówienia za cenę tak znacząco niższą niż ceny

wskazane w ofertach pozostałych wykonawców (średnia jak wyliczył wykonawca

POLAQUA – 12 287 148,57 zł) również posiadających doświadczenie w branży inwestycji

hydrotechnicznych.

Odwołujący również odniósł się do przedstawionych przez wykonawcę POLAQUA

cennika sprzętu wykonawcy POLAQUA oraz przykładowe oferty otrzymane na etapie

przygotowania wyceny.

Przedstawione przez wykonawcę stawki pracy sprzętu nie stanowią jeszcze podstawy

dokonania oceny zaoferowanej ceny, jako ceny prawidłowo wyliczonej. Wynika to nie tylko z

wskazania jedynie stawki dobowej wskazanego sprzętu (stawki wg cenników z 2014 r. i 2015

r.) bez wskazania kosztu operatora i paliwa, a zatem uwzględniające jedynie część

czynników cenotwórczych, ale także wskazania tam samochodów jak np. VW Passat, Ford

Mondeo, Ford Focus, Skoda Fabia, podczas gdy oczywistym jest, że prace budowlane nie

będą wykonywane przy ich wykorzystaniu.

Tym samym wskazane wyjaśnienia w rzeczywistości są nie na temat, co w konsekwencji

nie może prowadzić do uznania, że wykonawca złożył wyjaśnienia, do których był

obowiązany żądaniem zamawiającego, innymi słowy, wyjaśnienia wykonawcy POLAQUA

nie są przydatne do obrony przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Również złożone przez wykonawcę POLAQUA oferty podwykonawców nie stanowią

dowodu na zaoferowanie ceny powyżej kosztów realizacji, gdyż obejmują jedynie wycinek

realizacji zamówienia, a są to dwie oferty dotyczące tego samego elementu. W dalszej

części pisma w sposób jednoznaczny odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy

POLAQUA została oparta o rażąco zaniżone ceny za realizację poszczególnych elementów,

nieobejmujące nawet kosztów materiałów odpowiednio, a elementy te nie stanowią

przedmiotu złożonych wyjaśnień.

Brak wystarczających wyjaśnień w doktrynie i utrwalonej linii orzeczniczej jest

definiowane, jako brak złożenia wyjaśnień i stanowi przesłankę odrzucenia oferty na

podstawie art 90 ust. 2 Pzp. Na potwierdzenie powyższego wystarczającym zdaje się

przywołanie chociażby stanowiska KIO wyrażonego w sprawie KIO 61/14:

W orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych za utrwalony należy uznać

pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 Pzp nie jest objęta

jedynie sytuacja, w której wykonawca nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie

7

odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne albo niedostateczne

(wyrok SO w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt: X Ga 127/08). Zatem, sam fakt

złożenia wyjaśnień przez odwołującego 20.12.2013 r. nie przesądza, że brak podstaw do

odrzucenia oferty odwołującego. Wykonawca jest bowiem zobowiązany do udzielenia

wyjaśnień w zakresie żądanym przez zamawiającego, z uwzględnieniem okoliczności, które

zamawiający ma obowiązek brać pod uwagę z mocy przepisu art. 90 ust. 2 Pzp.

Tymczasem odwołujący poprzestał na lakonicznych wyjaśnieniach, że cena grodzeń

nowych jest buforowana „znacząco wyższym zyskiem możliwym do uzyskania przez

pozostałe elementy oferty”. Powyższe należy uznać za niewystarczające dla dokonania

oceny w przedmiocie rażąco niskiej ceny (...)”.

Sens regulacji zawartej w treści art. 90 ust. 3 Pzp dobrze ujmuje teza zawarta w

uzasadnieniu wyroku KIO z 20 maja 2010 r. (sygn. akt: KIO 730/10), w którym wskazano

m.in., że W konsekwencji, oferta wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył

wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z

konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego

ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia

zaistniałych okolicznościach faktycznych.

Odwołujący wskazuje, że udzielenie wyczerpujących, jasnych wyjaśnień w odpowiedzi

na wezwanie zamawiającego, wystosowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

leży wyłącznie w interesie wzywanego wykonawcy i dostateczna aktywność w udzieleniu

wyjaśnień leży w jego wyłącznej gestii. Innymi słowy, zamawiający nie ma obowiązku, w

razie gdyby wyjaśnienia wezwanego wykonawcy nie rozwiewały wszelkich jego wątpliwości,

wzywać go do doprecyzowania stanowiska czy złożenia dodatkowych wyjaśnień.

Zamawiający obowiązany jest ustalić, w oparciu o wyjaśnienia i materiały dostarczone przez

wezwanego wykonawcę, czy cena jego oferty jest ceną rażąco niską. Jeśli wykonawca nie

odpowiedział na wezwanie, bądź jego wyjaśnienia nie są wystarczające dla przyjęcia, że

cena oferty nie jest rażąco niska – zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę. W żadnym

zaś przypadku brak przejawiania przez zamawiającego inicjatywy, polegającej się na

„dopytywaniu” się o szczegóły kalkulacji nie rodzą po stronie wykonawcy domniemania, że

jego oferta nie będzie odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Powyższe stanowisko

znajduje uzasadnienie w świetle orzecznictwa KIO (Por. m.in. uchwała KIO z dnia

07.05.2014 r., sygn. akt KIO/KU40/14).

II. Zaoferowana cena jest cena rażąco niska

8

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie wykonawcy POLAQUA sprawie

KIO 1109/16, dała wiarę wyjaśnieniom wykonawcy wskazującym na brak błędu w obliczeniu

ceny w, kosztorysie branży mechanicznej, ujęcie całości; realizacji zamówienia w danej

pozycji w rozbiciu na pozycje i podpozycje, które po zsumowaniu wartości wskazują cenę za

wykonanie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycji nadrzędnej, a opisanego

dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonawca POLAQUA, co za

prawidłowe przyjęła Izba, wskazał że „wycenił cały zakres świadczenia objęty projektem (...)

wszystkie pozycje są składową wyceny poszczególnych działów 4 dla uzyskania wartości

kosztorysu dla branży mechanicznej wystarczającym jest zsumowanie kwot za pozycję i

podpozycję”.

Izba też podkreśliła, że w ocenie składu orzekającego Izby wykonawca prawidłowo

wypełnił przedmiar i wycenił wszystkie pozycje, tym samym zakres prac do wykonania. Tym

samym koniecznym jest powrót do dalszego procedowania tj. badania i oceny oferty

wykonawcy POLAQUA zgodnie z art. 90 Pzp, której to czynności dokonanie na

wcześniejszym etapie było niecelowe z uwagi na przekonanie o istnieniu przesłanki

obligującej zamawiającego do odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny i

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

Ustalenie w orzeczeniu KIO z 13 lipca 2016 r. (KIO 1109/16), że przyjęty przez

wykonawcę POLAQUA sposób obliczenia ceny był poprawny, w istocie dopiero otwiera

drogę do ewentualnego badania treści oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przy pierwszym

badaniu i ocenie ofert zamawiający był bowiem przekonany mylnie, jak okazało się w

wyniku przeprowadzenia przed KIO poprzedniego postępowania, że cena zaoferowana

przez wykonawcę POLAQUA dotknięta jest dalej idącą wadliwością, uzasadniającą

odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Dokonana zgodnie z orzeczeniem KIO analiza zaoferowanej ceny w sposób

jednoznaczny wskazuje, że jest to cena rażąco niska poniżej kosztów wytworzenia kosztów

materiałów, co w ocenie odwołującego jednoznacznie obliguje zamawiającego do

odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.

W kontekście ogólnej wartości robót poszczególnych branż oczywistym jest, że

najbardziej wartościowymi, mającymi kluczowe znaczenie dla ustalenia ceny ofertowej są

roboty branży mechanicznej oraz hydrotechnicznej. To właśnie rażąco niska cena pozycji

kosztorysowych wchodzących w zakres tych branż uzasadniała odrzucenie oferty w oparciu

o treść art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Poniżej odwołujący przedstawia poszczególne pozycje kosztorysu branż (1)

mechanicznej oraz (2) hydrotechnicznej, które wykonawca POLAQUA wycenił poniżej

kosztów produkcji, tj. tych, które łącznie składają się na rażąco niską cenę oferty wybranej

jako najkorzystniejsza:

9

I Roboty branży mechanicznej

Pozycja 3 – Przygotowanie powierzchni zewnętrznych do remontu (wstępne

oczyszczenie konstrukcji)

Zdaniem odwołującego cena zabezpiecza jedynie kosz zużycia prądu bez nakładów na

wynagrodzenia pracownika oraz innych elementów cenotwórczych. Odwołujący porównał

zaoferowaną przez siebie i przez wykonawcę POLAQUA: 8.938,08 zł do 479,73 zł

stwierdzając, że cena ta stanowi 5,37% kwoty odwołującego.

Wybrana oferta wykonawcy POLAQUA sięga 5,37% wartości oferty odwołującego.

Pozycja 9. Naprawa i wymiana konstrukcji – Remont konstrukcji – klapa

Wybrana oferta wykonawcy POLAQUA sięga 6,82% wartości oferty odwołującego.

Pozycja 10. Naprawa i wymiana konstrukcji – Remont konstrukcji – wrota

Wybrana oferta wykonawcy POLAQUA sięga 6,25% wartości oferty odwołującego.

Pozycja 11. Naprawa i wymiana konstrukcji – zasuwy kanałów obiegowych

Wybrana oferta wykonawcy POLAQUA sięga 4,79% wartości oferty odwołującego.

Pozycja 12. Wymiana uszkodzonych elementów konstrukcji zamknięć

Wybrana oferta wykonawcy POLAQUA sięga 4,79% wartości oferty odwołującego.

Pozycja 16. Wymiana listew przylgowych obudowy kanałów obiegowych

Wybrana oferta wykonawcy POLAQUA sięga 28,93% wartości oferty odwołującego.

II Roboty branży hydrotechnicznej

Pozycja 23. Rurociągi tymczasowe śr. 600 mm jako zrzut biologiczny wody –

budowa z demontażem

Brak wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie implikował odrzucenie jego oferty w oparciu

o art. 90 ust. 3 Pzp, tj. w związku z niezłożeniem dostatecznych wyjaśnień co do

okoliczności wpływających na wysokość zaoferowanej ceny.

Pozycja 30. Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z grodzic G-62 wibromłotem

ze sprzętu pływającego; głębokość wbicia do 6 m, długość grodzic L=9,0-10,0 m

10

W cenniku wykonawcy POLAQUA, który okazany został zamawiającemu na etapie

badania i oceny ofert brak jest sprzętu pływającego – pontonu oraz pchacza. Stąd wniosek,

że wykonawca planował nająć niezbędny sprzęt.

Cena najmu sprzętu, przy uwzględnieniu stałej współpracy wykonawcy i

wynajmującego oraz związanych z tym opustów wynosi ok. za ponton 45,45 zł/m-g plus

holownik z załogą w kwocie 204,55 zł/m-g.

Po przeliczeniu wydajności ekipy i ilości wbijanych grodzić cena najmu obcego sprzętu,

to kwota co najmniej 465,12 zł/mb ścianki o parametrach jak w przedmiarze stanowiącym

część dokumentacji przetargowej. Wobec powyższego zważyć należy, że cena oferowana

przez wykonawcę POLAQUA nie uwzględnia w ogóle pracy sprzętu własnego tj. dźwigu z

operatorem i paliwem oraz wibromłota z operatorem, ekipą katarową (3 os.) i paliwem.

Przykładowo wg cennika wykonawcy POLAQUA „transport i sprzęt ciężki specjalistyczny”

poz. 30 dźwig Faun RTF 40-3 cena za dobę bez operatora i paliwa to 260 zł, czyli 32,50

zł/r-g + paliwo 35,0 zł/r-g + operator minimum 35,0 zł/r-g, koszt wyniesie więc łącznie

97,50 zł/r-g pracy sprzętu. W przeliczeniu na 1 mb wbitej ścianki szczelnej wynosi

181.40 zł/m-b.

Dalej odwołujący wskazuje, że poz. 32 ww. cennika obejmuje Wibromłot hydrauliczny

PTC, cena za dobę 180,00,-zł (bez obsługi i paliwa), co daje 22,50 zł/r-g + paliwo 35,0 zł za

1 r-g + operator 35,0 zł/r-g + ekipa katarowa 3x30,0 zł/r-g, wobec czego koszt roboty

wyniesie łącznie 182,50 zł/r-g. W przeliczeniu na 1 mb wbitej ścianki szczelnej wyniesie

339,53 zł/m-b.

Łącznie cena wbicia 1 mb ścianki szczelnej – przy koniecznym do poczynienia

założeniu, że wykonawca POLAQUA będzie się posługiwać wynajętym sprzętem

pływającym – powinna wynosić 986,05 zł/mb.

Cena NI 720,14 zł/mb wynika z faktu posiadania własnego sprzętu pływającego i

wibromłota, a najmowi podlegał jedynie dźwig.

Pozycja 31. Wyciąganie ścianek szczelnych stalowych z grodzic G-62

wibromłotem ze sprzętu pływającego jw.

Pozycja 34 Czerpanie z dna awanportu namułów z załadowaniem na szaldndę

dowód: kosztorys pozycji 34 robót branży hydrotechnicznej.

Pozycja 44. Obcinanie pali drewnianych pod powierzchnią wody – obcięcie ścianki

szczelnej drewnianej

dowód: kosztorys pozycji 44 robót branży hydrotechnicznej.

11

Pozycja 62. Żelbetowe umocnienie skarp wykonywane z lądu – beton C30/37

(deskowanie, dylatacje, betonowanie)

Pozycja 63 Zbrojenie konstrukcji betonowych skarp o śr. 10 mm stal AIIIN

dowód: zestawienie ofert branży mechanicznej,

zestawienie ofert branży hydrotechnicznej

W każdej ze wskazanych pozycji kosztorysowych, cena zaoferowana przez wykonawcę

POLAQUA nie pokrywa nawet trzech elementarnych czynników cenotwórczych, tj.:

robocizny, sprzętu, materiałów. Należy mieć na względzie, że w kalkulacji powinny być ujęte

także koszty pośrednie (koszty ogólne budowy, koszty zarządu etc.). W żadnej z

wyszczególnionych pozycji kosztorysu elementy te nie zostały uwzględnione, a przecież

należy mieć na względzie, że cena oferty powinna być tak skalkulowana, aby pokryła

przynajmniej koszty własne w pełnej wysokości.

III. Powiązanie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA z

powodu rażąco niskiej ceny oferty oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy POLAQUA z powodu niewystarczających wyjaśnień składanych w trybie

art. 90 ust. 1 Pzp

Wykonawca POLAQUA W złożonych przez siebie wyjaśnieniach nie odniósł się do

żadnej ze wskazanych pozycji kosztorysowych, tak jak czyni to odwołujący, a co

wykonawca POLAQUA powinien zrobić, nie chcąc narazić się na odrzucenie jego oferty w

trybie art. 90 ust. 3 Pzp. Utrwalona linia orzecznicza KIO i sądów wskazuje, że rolą

wykonawcy jest wykazanie, również w żądanym aspekcie, że pomimo budzących

wątpliwości zamawiającego np. cen jednostkowych jest w stanie wykonać zamówienie

z odpowiednim zyskiem.

Wyjaśnienia wykonawcy POLAQUA nie wskazały, że przytoczone powyżej ceny nie

były cenami rażąco niskimi.

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do

wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii zamawiającego, wydaje się

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w

SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

12

Odwołujący przytoczył tezy orzeczeń KIO, których tło przystaje do okoliczności

faktycznych rozpoznawanej sprawy:

Kontrola UZP z 2.04.2015, KA/30/14

Ocena przez zamawiającego zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp złożonych wyjaśnień jest

podstawą do stwierdzenia, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę.

Jednocześnie, w przypadku art. 90 ust. 3 Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,

a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki

mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2014 r., KIO 2284/14

Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym nie jest wystarczające złożenie przez

wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,

przekonujących, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W tym postępowaniu

wyjaśnienia odwołującego były ogólnikowe, nie obaliły domniemania wystąpienia

rażąco niskiej ceny. (...) W ocenie izby przedstawione na wezwanie wyjaśnienia były

lakoniczne, nie wskazywały żadnych okoliczności szczególnych. Tym samym odwołujący nie

obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny za wykonanie zamówienia, przeciwnie,

udzielił odpowiedzi ogólnikowej, nie wyjaśniającej żadnego z elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada na wykonawcę

obowiązek wyjaśnienia zaoferowanej ceny (po wezwaniu zamawiającego). Zatem to na

wykonawcy (od chwili wezwania) ciąży obowiązek/ciężar wykazania, że jego cena nie jest

ceną rażąco niską. W ocenie izby, wyjaśnienia odwołującego w niniejszym

postępowaniu mają charakter ogólnych stwierdzeń. Tego rodzaju wyjaśnienia mógłby

złożyć każdy z wykonawców.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2015 r., KIO 852/15

„Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp; „Obowiązek wykazania, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.

Wskazać także należy, że fakt wystosowania przez zamawiającego ogólnego wezwania

(brak wskazania, które elementy oferty tego wykonawcy wymagają wyjaśnień) nie zwalniał

wykonawcy MPDiM z obowiązku szczegółowego opisania czynników, które zadecydowały o

wysokości ceny.

W ocenie składu orzekającego Izby badanie cen jednostkowych pod kątem ich rażąco

niskiego charakteru jest na gruncie przepisów Pzp możliwe (zamawiający przyjął w

13

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynagrodzenia

kosztorysowe – § 3 ust. 1 wzoru umowy).

Skład orzekający Izby, za wyrokiem z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. KIO 236/15, KIO

241/15 wskazuje: „z dniem 25 lipca 2014 r. zmieniona została definicja ceny na gruncie Pzp.

Przepis art. 2 pkt 1 Pzp, w obecnie obowiązującym brzmieniu i mającym zastosowanie do

rozpoznawanej sprawy, przesądza, że przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3

ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług

(Oz. U. poz. 915). Przepis ten odsyła w równym stopniu, tak do art. 3 ust. 1 pkt 1 powołanej

ustawy, jak i do jej art. 3 ust. 1 pkt 2. W pierwszym z powołanych przepisów zawarta została

definicja ceny, zgodnie z którą to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą

kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, zaś drugi z tych

przepisów definiuje pojęcie ceny KIO 852/15 14 jednostkowej towaru lub usługi, jako cenę

ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w

jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach. Ma to o tyle znaczenie, że przepis art.

2 pkt 1 Pzp w uprzednio obowiązującym brzemieniu odsyłał jedynie do przepisu art. 3 ust. 1

pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385) definiującego pojęcie

ceny, pomijając przy tym przepis art. 3 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, który podobnie jak w ustawie z

dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług definiował pojęcie ceny

jednostkowej. Okoliczność ta, tj. zmiana z dniem 25 lipca 2014 r. definicji ceny na gruncie

Pzp (zawarcie w tym pojęciu również cen jednostkowych), nie mogła pozostać bez wpływu

na sposób interpretacji przepisu art. 90 Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, że Izba jeszcze

na gruncie uprzednio obowiązującego brzmienia definicji ceny również dopuszczała

możliwość badania w trybie art. 90 Pzp poszczególnych cen jednostkowych. Tak np.

orzeczeniu wydanym w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach KIO 1181/14 KIO

1182/14 KIO 1183/14 KIO 1194/14 KIO 1195/14, gdzie Izba przesądziła że „ze wskazanej

definicji ceny zawartej w ustawie o cenach w powiązaniu ze specyfiką przedmiotowego

zamówienia publicznego wynika zasadność i celowość dokonanych przez zamawiającego

analiz cen jednostkowych za poszczególne zadania (roboty) z uwagi na fakt, że to właśnie

ceny jednostkowe sa rzeczywistymi cenami do zapłaty. Specyfika zamówienia i w istocie

nieznany rzeczywisty zakres prac w powiązaniu z wynagrodzeniem oparte na obmiarze za

każde zadanie uzasadnia takie stanowisko.” (...) „Uwzględniając fakt, że ocena czy

zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez

wykonawcę MPDiM cena – na którą składały się ceny poszczególnych pozycji

kosztorysowych i przypisane im ilości robót – jest realna (nie jest rażąco niska) dokonywana

jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i załączonych doń dowodów, a jak

wskazano powyżej złożone przez wykonawcę MPDiM wyjaśnienia (pismo z dnia 10 kwietnia

2015 r.) nie zawierały informacji lub nie wskazywały na znaczenie przełożenie”) podawanych

14

ZARZĄD

informacji na zaoferowaną cenę uznać należało, że wykonawca MPDiM nie udzielił

zamawiającemu kompleksowych wyjaśnień, nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 Pzp) i nie obalił domniemania

zaoferowania ceny rażąco niskiej (skierowane do wykonawcy na podstawie przepisu art. 90

ust. 1 Pzp wezwanie stanowiło domniemanie, że zaproponowana cena nosi znamiona ceny

rażąco niskiej).

Wyrok Sadu Okręgowego w Olsztynie z dnia 13 marca 2015 r,, IX Ca 39/15

Właśnie m.in. brak wyjaśnień w tym zakresie miał decydujące znaczenie dla

rozstrzygnięcia KIO. Ponadto nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że to na Izbie spoczywał

ciężar udowodnienia, jaki wpływ na cenę całej oferty mają niewyjaśnione pozycje. Takie

twierdzenie świadczyłoby o niedopuszczalnym przerzuceniu ciężaru dowodowego na Izbę.

Wskazując na niewyjaśnienie wielu kwestii Izba słusznie skonstatowała, że cena

całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. W żadnym miejscu Izba nie wskazała, że

kwestionuje poszczególne pozycje jednostkowe. Izba wypunktowując poszczególne

elementy wyjaśnień, które zasadnie budziły jej wątpliwości, ostatecznie uznała, że złożone w

sprawie wyjaśnienia

Skoro przepis art. 90 ust. 7 Pzp wyraźnie nawiązuje do elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, to wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ

na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać elementy cenotwórcze, zwłaszcza te

zakwestionowane przez zamawiającego. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą

miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów

oferty, mających wpływ na wysokość cen. Ugruntowany jest pogląd. g złożenie wyjaśnień

nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczna

ocene rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy, nakłada na zamawiającego obowiązek

odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Podsumowując, zważyć należy, że przepis art. 90 ust. 2 Pzp wskazuje na

wykonawcę, jako na podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny.

Wprowadzona regulacja odpowiada m.in. dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej

Izby Odwoławczej w tej materii (por. np. wyrok Krajowej Iżby Odwoławczej z dnia T2 maja

2014 r” sygn. akt: KIO 785/14; wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2014 r.,

sygn. akt: KIO 669/14), zgodnie z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie

elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby

udowodnić, że zaproponowana. cena nie jest rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta

obowiązkowi nałożonemu! na niego przepisem art. 90 ust. 2, „zamawiający zobowiązany!

15

będzie do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąca niską cenę

(art. 90 ust. 3 Pzp).

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19.08.2016 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.08.2016

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

22.08.2016 r. wykonawca wykonawcy POLAQA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce

Kazodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla

(2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania

po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania

(art. 185 ust. 2 Pzp).

29.08.2016 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Ponadto Izba oparła wyrok na:

dowodzie złożonym przez przystępującego:

1) (dowód nr 1) porównanie niektórych pozycji z kosztorysów ofertowych branży

hydrotechnicznej, gdzie są pokazane ceny przystępującego, odwołującego i

wykonawcy Strabag, a w uwagach pokazane są różnice cen między

przystępującym i odwołującym, gdzie przystępujący zaznaczył na czerwono

16

ceny wyższe przystępującego niż ceny odwołującego na kwotę 830 000 zł i na

żółto ceny wyższe odwołującego niż ceny przystępującego na kwotę 240 000 zł;

dowodach złożonych przez odwołującego:

2) (dowód nr 2) kontynuacja z odwołania porównania ofert przystępującego i

odwołującego, gdzie czarnym drukiem zaznaczone zostało co już było porównane i

złożone w odwołaniu, a drukiem niebieskim dalsze pozycje wraz z dowodami i

załącznikami do nich, które porównują i wskazują na te pozycje, których ceny są

niższe lub rażąco niskie w stosunku do oferty odwołującego;

3) (dowód nr 3) wykaz cen betonów konstrukcyjnych ze wskazaniem, że

przedstawione ceny przez przystępującego wynoszą 175 000 zł, a zdaniem

odwołującego powinny w cenach rynkowych przy uwzględnieniu specyfikacji ST9

wynosić drugie tyle.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., mimo że oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia oraz zarzut drugi naruszenia art. 90

ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy POLAQUA, mimo że złożone przez tego wykonawcę w toku postępowania

wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona

w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do wskazanych w Pzp kryteriów,

takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy – nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdza, co zostało również zauważone w publikacji »Prawo w szczególności«

A.B. w »Doradcy«, że w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp zostało użyte wyrażenie »w szczególności«.

Stanowi to o otwartym katalogu czynników, na których zaistnienie może powoływać się

wykonawca motywując zaoferowanie ceny, która nie będzie mogła być potraktowana jako

rażąco niska. Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

17

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie […]

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314)«.

Ponadto w wyjaśnieniach wykonawcy mogą zależnie od swojej dotychczasowej

współpracy z różnymi podmiotami uzyskiwać różne ceny czasami nawet znacząco niższe niż

oferowane innym wykonawcom. Dlatego wyliczanie ceny, którą powinien zaoferować

przystępujący na podstawie obliczeń dokonanych przez odwołującego i tylko na podstawie

doświadczeń odwołującego nie może zostać uznane przez Izbę za miarodajne w

rozpoznawanym postępowaniu.

Również Izba stwierdza, że zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny nie można wysnuć

na podstawie wskazania poszczególnych pozycji, których poziom cen może nawet znacznie

odbiegać od poziomu cen za te pozycje w innych ofertach. Podobnie jest traktowana ta

kwestia w orzecznictwie Izby, czego przykładem niech będzie wyrok KIO z 25 stycznia 2016

r. sygn. akt KIO 28/16 »Orzecznictwo Izby odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej

ceny oferty jest ugruntowane i niezmiennie, […] stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę

oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia«. Odnosi się to

do poszczególnych cen najmu sprzętu czy materiałów, a także poszczególnych kosztów

osobowych.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz zarzut drugi

naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp – nie mogą zostać

uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie

ustawowego nakazu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA, obarczonej rażąco niską ceną, a

następnie dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, dopuszczając w ten sposób do

realizacji zamówienia za cenę dumpingową, nie pokrywającą kosztów realizacji zadania i nie

uwzględniającej zysku wykonawcy – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający przeprowadzał

rozpoznawane postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

18

Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, których ceny ofertowe były niższe o

30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Wśród tych wykonawców znaleźli się odwołujący i przystępujący. Wyjaśnienia

wykonawców zostały sporządzone na podobnym poziomie szczegółowości oraz zostały

zaopatrzone dowodami takimi jak umowy z podwykonawcami lub dostawcami czy cenniki za

roboty oferowane w rozpoznawanym postępowaniu. Izba przychyla się do stanowiska

zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawców (wraz z dowodami) odpowiadały zwróceniom

się o udzielenie wyjaśnień przez zamawiającego. Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający

był w stanie dokonać weryfikacji zaoferowanych cen i doszedł do wniosku, że nie są one

rażąco zaniżone.

W kwestii zysku Izba stoi na stanowisku wyrażonym w wyroku z 20 kwietnia 2012 r.

sygn. akt 676/12 »realizacja przedmiotu zamówienia bez zysku sama przez się nie może

prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Sam brak wypracowania

zysku nie przesądza o powyższym fakcie. Za rażąco niską cenę należy bowiem uznać, co

zostało wskazane w ogólnej części uzasadnienia, taką która uniemożliwia realizację

przedmiotu zamówienia. Zysk nie jest bowiem elementem […] koniecznym do uznania, że

tylko i wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn

obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę

ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, że

jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem

koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny,

transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do

uniknięcia«.

Z tych względów w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie może

być uwzględniony.

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 192 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1

Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy POLAQUA

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, mimo że KIO orzeczeniem z 13 lipca 2016

r. sygn. akt KIO 1109/16, dotyczącym postępowania w sprawie udzielenia tego samego

zamówienia publicznego, nakazało ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, co

implikowało ponowne żądanie przez zamawiającego udzielenia przez wykonawcę

POLAQUA wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że po wyroku Izby z 13 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1109/16

zamawiający nie był zobowiązany do ponownego żądania od wykonawców dokumentów,

ale był zobowiązany m.in. do powtórzenia »czynności badania i oceny ofert«. W związku z

tym zamawiający mógł przeprowadzić te czynności opierając się na dotychczas

19

zgromadzonych materiałach, jeżeli zamawiający uznał, że spełniają one wymagania

ustawowe do podjęcia właściwej decyzji dotyczącej zbadania i ocenienia ofert.

Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający

nie mógł polegać na dotychczas zgromadzonych dokumentach i musiał żądać od

wykonawców ponownego sporządzonych i złożenia materiałów.

Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający

wskazał, że cyt. »nie wie czy w efekcie końcowym, brak ponownego wezwania wykonawcy

[przystępującego] do wyjaśnień ceny oferty, odwołujący formułuje jako zarzut czy też

potwierdza, że zamawiający takiego obowiązku nie miał, ponieważ w treści odwołania

pojawiają się oba stwierdzenia«. Izba podkreśla, że zamawiający powinien takie

niejednoznaczności rozumieć jako zarzuty, gdyż znajdują się one w dokumencie pn.

odwołanie. Jednak nie ma to znaczenia dla rozpoznawanego postępowania. Podobnie jak

nie ma znaczenia powołanie się odwołującego na naruszenie przez zamawiającego

przepisu art. 192 ust. 3 Pzp, który dotyczy Izby i nie może w żadnym przypadku zostać

naruszony przez wykonawcę. Wprowadzenie do wyliczenia art. 192 ust. 3 Pzp brzmi

»Uwzględniając odwołanie, Izba może […]«. Ponadto nie było istotne w rozpoznawanej

sprawie omyłkowe przywołanie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który w rzeczywistości nie istnieje.

Takie przywołania niewłaściwych przepisów przez odwołującego nie miało jednak wpływu

na ważność samego odwołania ani jego rozpatrzenie.

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – nie może zasługiwać na

uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………

20