KIO 1525/16

Sygn. akt: KIO 1525/16

WYROK

z dnia 30 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2016 r. przez S.W.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DREW-PLAK S.W.,

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie,

przy udziale AG-Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża S.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

DREW-PLAK S.W. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15

000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 1525/16

Zamawiający Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie prowadzi w trybie − −

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi

ogrodnicze i sprzątania na terenach Cmentarzy Komunalnych m. st. Warszawy w latach

2017 i 2018.

W dniu 16 sierpnia 2016 r. wykonawca S.W. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą DREW-PLAK S.W. wniósł odwołanie wobec zmiany treści ogłoszenia o

zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5 oraz art. 38 ust. 4

ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie usług na

następujących cmentarzach:

Cmentarz Komunalny Północny w Warszawie o łącznej powierzchni 143 ha; −

Cmentarz Wojskowy w Warszawie o łącznej powierzchni 26 ha; −

Cmentarz Komunalny Południowy w Antoninowie, gm. Piaseczno na powierzchni 51,39 −

ha.

Zamawiający dla części I (Cmentarz Komunalny Północny w Warszawie)

w pierwotnym ogłoszeniu postanowił, że o zamówienia może się starać wykonawca, który

posiada udokumentowane doświadczenie zawodowe zgodnie z załącznikiem nr 5

w wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi

ogrodniczej w zakresie pielęgnacji zieleni, polegającej na koszeniu trawników, pielęgnacji

krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych,

odśnieżaniu zimowym, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych

brutto. Zgodnie z treścią tego ogłoszenia, w celu potwierdzenia wiedzy i doświadczenia,

wykonawcy winni udokumentować realizację co najmniej jednej usługi pielęgnacji zieleni, nie

mniejszej niż wskazane w pkt. 8.3. ppkt a), b), c). Zamawiający dopuścił sumowanie wartości

usług za okres 12 miesięcy, przy czym co najmniej jedna usługa musiałaby być wykonywana

przez okres 12 miesięcy. Zamawiający dopuścił również łączenie usług, które częściowo

wykraczają poza wskazany przez Wykonawcę okres 12 m-cy. W takim przypadku

Zamawiający uzna te części usług, które wchodzą w zakres 12 m-cy. Wartość takich części

usług zostanie uwzględniona proporcjonalnie. Zamawiający dopuścił także łączenie usług

2

o kodach CPV 77.30.00.00-3 i 90.60.00.00.-3. Następnie, w dniu 4 sierpnia 2016 r.

Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia nadając mu następujące brzmienie: posiadający

udokumentowane doświadczenie zawodowe zgodnie z załącznikiem nr 5 w wykonaniu

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi ogrodniczej

w zakresie pielęgnacji zieleni, polegającej na: a) I część zamówienia - Cmentarz Komunalny

Północny w Warszawie – koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów, pielęgnacji róż,

pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych, odśnieżaniu zimowym,

o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto; b) II część

zamówienia - Cmentarz Wojskowy w Warszawie - koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów,

pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych, odśnieżaniu zimowym,

o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 400 000,00 złotych brutto; c) III część zamówienia

- Cmentarz Komunalny Południowy w Antoninowie - koszeniu trawników, pielęgnacji

krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych,

odśnieżaniu zimowym, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 700 000,00 złotych brutto;

w wybranym przez Wykonawcę roku. Zamawiający dopuszcza sumowanie maksymalnie

3 usług o mniejszej wartości, przy czym przynajmniej jedna z nich musi mieć wartość nie

mniejszą niż 50% wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a), b), c) i być realizowana przez okres

nie krótszy niż 12 miesięcy. W związku z powyższym, Zamawiający podwyższył wymagania

w stosunku do potencjalnych wykonawców m.in. poprzez dodanie, że wartość co najmniej

jednej usługi musi być nie mniejsza niż 50% wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a), b), c)

Ogłoszenia.

Zdaniem Odwołującego, zmiana wymagań w zakresie dotyczącym ww. warunku

udziału w postępowaniu jest nieuzasadniona, nieumotywowana obiektywnymi przesłankami

i narusza art. 7 oraz art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że wynikający z art. 7

ust. 1 i art. 22 ust. 4 i 5 ustawy nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród

wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest oczywiście tożsamy z nakazem

dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji

w należyty sposób. Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy warunki udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Innymi słowy, celem Ich postawienia i odpowiedniego opisania jest wybór Wykonawcy

dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie może określić

warunków udziału w postępowaniu w sposób, który umożliwiałby złożenie oferty tylko

jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby

należycie także inni wykonawcy. Legitymowanie się przez wykonawcę ubiegającego się

3

o zamówienie publiczne wiedzą i doświadczeniem stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp ma

być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, potwierdzające, że

wykonawca posiada wystarczającą zdolność, wiedzę i doświadczenie, aby z pozytywnym

skutkiem mógł podjąć się realizacji zamówienia publicznego. Wymóg proporcjonalności

nakazuje ustalenie, w jakim stosunku poziom warunku udziału musi pozostawać wobec

przedmiotu zamówienia, aby zapewnić prawidłowy wybór wykonawcy zdolnego do

wykonania zamówienia. Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi

wówczas, gdy warunek zostanie ustalony w sposób nadmierny lub niewystarczający

w stosunku do konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia przez

wykonawców biorących udział w postępowaniu, uwzględniając stopień skomplikowania,

specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł, że posiada wystarczającą zdolność, wiedzę i doświadczenie,

aby z pozytywnym skutkiem mógł zrealizować przedmiotowe zamówienie, ponieważ od 22

lat realizuję usługi ogrodnicze i sprzątania na terenach m.st Warszawy oraz przyległych

gmin. Wartość usług określonych przez Zamawiającego w pkt 8.3 ppkt a Ogłoszenia, a

realizowanych przez Odwołującego w okresie 12 miesięcy znacząco przekracza

1 000 000,00 złotych brutto. Odwołujący w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert należycie zrealizowała ponad 20 umów na różnego rodzaju usługi

ogrodnicze i sprzątania.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający cyklicznie organizuje postępowania

przetargowe na wybór wykonawcy usług ogrodniczych i sprzątania cmentarzy komunalnych.

W postępowaniu na usługi ogrodnicze i sprzątania na terenach cmentarzy komunalnych m.

st. Warszawy w latach 2015 i 2016 warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym

doświadczenia w części I – Cmentarz Komunalny Północny w Warszawie o łącznej

powierzchni 143 ha, były analogiczne jak w niniejszym postępowaniu w pierwotnym

brzmieniu Ogłoszenia, co w wystarczającym stopniu zabezpieczało wyłonienie wykonawcę,

który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego

zupełnie niezrozumiałe jest zaostrzanie tego warunku w sytuacji, w której usługa w latach

poprzednich na podstawie analogicznego wymagania została wykonana należycie. Ponadto

trudno odgadnąć dlaczego dla Zamawiającego nagle w trakcie trwania przedmiotowego

postępowania kluczowe stało się wymaganie, aby jedna ze zrealizowanych usług była

o wartości nie mniejszej niż 50% wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a, b, c Ogłoszenia. Jeżeli

zaostrzenie warunków udziału w postępowaniu zostało spowodowane faktem, że

Zamawiający powziął wiedzę, że Odwołujący będzie ubiegał się o uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, to jest to działanie bezprawne. Powyższe przypuszczenie jest

uzasadnione tym, że powszechnie dostępna jest informacja, że Odwołujący dysponuję

4

wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, ale wartość kluczowej usługi wynosi

ok. 450 000 zł, tj. 45 % wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a Ogłoszenia.

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze charakter przedmiotu zamówienia (usługi

ogrodnicze i sprzątania) należy stwierdzić, że wykonawca, który w okresie 12 miesięcy

nawet realizują tylko jedną usługę o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00

złotych brutto i ten, który w tym samym czasie realizuje kilka usług o tej samej wartości mają

praktycznie takie samo doświadczenie. W obydwu przypadkach czynności, które należy

wykonać są takie same. Z punktu widzenia zarządzania i administracji realizacja kilku usług

jednocześnie jest nawet bardziej skomplikowana. Ograniczanie udziału w postępowaniu

małych i średnich przedsiębiorców zdolnych do należytego wykonania zamówienia nie ma

żadnego uzasadnienia. W orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4

grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że

postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże

przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem

wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia

udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw

wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na

konkurencję. Odwołujący dodał, że w związku ze zmianą treści Ogłoszenia i SIWZ

skontaktował się telefonicznie w dniu 4 sierpnia 2016 r. około godz. 13.00 przedstawicielem

Zamawiającego Panem J.P. i dowiedział się, że zmiana warunku podyktowana była celową

eliminacją małych firm.

Odwołujący podkreślił, że zmiana warunków dokonana w dniu 4 sierpnia 2016 r.

narusza art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, ponieważ powoduje, że warunki te są nieadekwatne do

przedmiotu zamówienia i nie pozwalają one na udział w postępowaniu wykonawcy, który jest

zdolny do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie

niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia w I część zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu III.2.3 ppkt 1.I

ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.3 ppkt a (I część zamówienia - Cmentarz Komunalny

Północny w Warszawie) SIWZ poprzez przywrócenie pierwotnej treści warunku w brzmieniu

opublikowanym w dniu 12 lipca 2016 r. lub poprzez dopuszczenie sumowania wartości usług

za okres 12 miesięcy, przy czym co najmniej jedna usługa musi być wykonywana przez

okres 12 miesięcy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

AG-Complex Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.

5

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wystąpienie szkody w dacie wniesienia odwołania nie

jest warunkiem istnienia po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania,

zgodnie z przywołanym wyżej przepisem wystarczająca jest bowiem możliwość poniesienia

takiej szkody w przyszłości.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III.2.3 głoszenia o zamówieniu z 12 lipca 2016 r.

i punktem 11.3 pierwotnego brzmienia SIWZ, Zamawiający wymagał legitymowania się

przez wykonawców udokumentowanym zawodowym w wykonaniu doświadczeniem

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi ogrodniczej

w zakresie pielęgnacji zieleni, polegającej – w odniesieniu do części I zamówienia – na

koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew,

wykonaniu prac porządkowych, odśnieżaniu zimowym, o łącznej wartości brutto nie

mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto. Zamawiający postanowił, że dopuszcza

sumowanie wartości usług za okres 12 miesięcy, przy czym co najmniej jedna usługa

musiałaby być wykonywana przez okres 12 miesięcy.

W dniu 4 sierpnia 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany ww. postanowień SIWZ,

postanawiając, że dopuszcza sumowanie maksymalnie 3 usług o mniejszej wartości, przy

czym przynajmniej jedna z nich musi mieć wartość nie mniejszą niż 50% wartości wskazanej

w odpowiednich postanowieniach SIWZ i być realizowana przez okres nie krótszy niż 12

miesięcy.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, warunki

udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia,

a w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy

wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty

6

budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności

i doświadczenia.

Dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków w zakresie wiedzy

i doświadczenia, poprzez ustanowienie wymogu legitymowania się zrealizowaniem usług

takich, jak będące przedmiotem zamówienia spełnia pierwszą z przesłanek określonych art.

22 ust. 4 ustawy Pzp, tj. jest związane z przedmiotem zamówienia. Oceniając natomiast

kwestię proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia Izba wzięła pod uwagę cel,

jaki przyświeca określeniu wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do

postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu

przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi

prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.

Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy

i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia

kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie

na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować

ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby

– uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość

i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie

równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania

zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych

wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku

zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie

ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego

prawidłowej realizacji. Innymi słowy, zamawiający ma swobodę ukształtowania warunków

udziału w postępowaniu, jednak swoboda ta ograniczona jest przepisami art. 22 ust. 4 i 5

ustawy Pzp, a ustanowienie określonych wymagań może być podyktowane wyłącznie

dopuszczeniem do postępowania wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

W ocenie Izby ograniczenie możliwości sumowania wartości umów, których

wykonaniem mają legitymować się wykonawcy, nie może być uznane za wymóg

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, jak słusznie wskazał

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wartość 1.000.000 zł stanowi jedynie 23%

wartości całego zamówienia (trzy części). Jest to również wartość znacznie niższa niż

oszacowana wartość pierwszej części zamówienia. Co więcej, Zamawiający nie wymaga

wykazania się realizacją jednej umowy na taką kwotę, wystarczające bowiem będzie

doświadczenie w wykonaniu trzech umów, z których przynajmniej jedna miała wartość nie

7

mniejszą niż 500.000 zł, tj. istotnie mniej niż wynosi wartość I części zamówienia.

Zamawiający zatem wymaga legitymowania się doświadczeniem w realizacji umów

o wartości istotniej niższej, niż umowa, która będzie zawarta w wyniku przedmiotowego

postępowania.

Ograniczenie możliwości sumowania wartości wykonanych umów w sposób, w jaki

zrobił to Zamawiający, należy uznać za służące wyborowi wykonawcy zdolnego do

wykonania przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że inaczej realizuje się wiele

umów na nieznacznej wartości, a innego potencjału, umiejętności i zdolności logistycznych

wymaga obsługa kontraktu o wartości 500.000 zł. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu

zamówienia (prace realizowane na powierzchni 143 hektarów, 99 km ciągów pieszych,

konieczność korelacji prac z licznymi uroczystościami odbywającymi się codziennie na

terenie cmentarza), uprawnione jest twierdzenie, że wykonawca, który wykonywał prace

ogrodnicze i usługi sprzątania o mniejszej wartości niż wymaga Zamawiający, a co za tym

idzie – o mniejszym zakresie, nie ma doświadczenia dającego rękojmię należytego

wykonania zamówienia. Inne jakościowo jest doświadczenie wykonawcy, który zrealizował

trzy większe umowy, z których jedna miała wartość 500.000 zł, inne zaś wykonawcy, który

ma doświadczenie w wykonaniu wielu mniejszych umów, ale tym samym

nieporównywalnych z umową, która ma być zawarta w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że we wcześniej prowadzonych

postępowaniach Zamawiający dopuszczał sumowanie wartość mniejszych umów, należy

stwierdzić, że Izba orzeka w konkretnej sprawie i nie może oceniać czynności

Zamawiającego w innych postępowaniach. Z faktu, że we wcześniejszych przetargach

Zamawiający nie wprowadził ograniczeń dotyczących sumowania wartości umów, których

wykonaniem mieli legitymować się wykonawcy, nie można wnioskować, że ograniczenie

takie jest niedopuszczalne w niniejszym postępowaniu (nie można zresztą wykluczyć, że

również we wcześniejszych postępowaniach takie zaostrzenie warunku mogłoby być uznane

uzasadnione). Treść warunków sformułowanych w poprzednich postępowaniach nie może

więc być rozstrzygająca dla oceny tych warunków w niniejszym postępowaniu. W związku

z tym na marginesie jedynie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wykazał różnice między

zakresem poprzednich zamówień a zakresem obecnego zamówienia. Ze złożonego przez

Zamawiającego zestawienia kosztorysów wynikają istotne różnice między zakresem

przedmiotu zamówienia obecnie i we wcześniejszych postępowaniach (zmiana zakresu

powierzchni prac, wprowadzenie nowych pozycji prac ogrodniczych i porządkowych).

Odnosząc się do tezy Odwołującego, jakoby intencją Zamawiającego była celowa

eliminacja z postępowania małych wykonawców, wskazać należy, że twierdzenia

Odwołującego o rozmowie telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego pozostały

8

gołosłowne. Odwołujący nie podjął nawet próby udowodnienia treści tej rozmowy. Nie można

więc na podstawie przytoczonego w odwołaniu przebiegu tej rozmowy stwierdzić, że

Zamawiający działał z zamiarem ograniczenia konkurencji, zwłaszcza że zamiar taki nie

znajduje potwierdzenia w relacji warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu

zamówienia.

Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego listu referencyjnego, mającego

potwierdzać, że Odwołujący nie legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu umowy

o wartości co najmniej 500.000 zł, należy stwierdzić, że okoliczność, na jaką dokument ten

został złożony, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O ocenie treści spornego

warunku udziału w postępowaniu nie może bowiem przesądzać okoliczność, czy Odwołujący

legitymuje się takim doświadczeniem, czy też nie (należy zresztą zakładać, że gdyby się nim

legitymował, nie złożyłby odwołania). Ocena warunku jest dokonywana z uwzględnieniem

obiektywnych okoliczności, nie zaś potencjału konkretnego wykonawcy, a fakt, że

Odwołujący nie ma określonego doświadczenia nie przesądza o tym, że warunek został

przez Zamawiającego opisany z naruszeniem przepisów ustawy.

Podsumowując, należy stwierdzić, że opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu w brzmieniu nadanym 4 sierpnia 2016 r. jest związany

z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także służy

zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, jak również

art. 7 ust. 1 ustawy.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.

38 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w uzasadnionych przypadkach zamawiający

może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim

wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli

specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie.

Powyższy przepis nie ustanawia dla zamawiającego szczególnych ograniczeń w możliwości

dokonania zmiany SIWZ. Sformułowanie w uzasadnionych przypadkach należy rozmieć jako

stwierdzenie przez Zamawiającego zaistnienia takiej potrzeby. Może to być potrzeba

naprawienia błędów popełnionych przy opracowaniu SIWZ, zweryfikowanie jej postanowień

czy refleksja zamawiającego co do wcześniej nadanego brzmienia. Sam fakt skorzystania

z możliwości określonej w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie może być uznany za naruszenie

przez Zamawiającego ustawy, jeżeli zmiana ta została przekazana do wiadomości

wykonawców w sposób określony w tym przepisie. Z kolei treść zmienionych postanowień

SIWZ podlega ocenie pod kątem zgodności z właściwymi przepisami ustawy, w przypadku

9

opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – z art. 22

ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

10