KIO 1454/16

Sygn. akt: KIO 1454/16

Wyrok

z dnia 24 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Budowlane ABM Sp. z o.o., Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług

Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o., Cleanpipe Polska Sp. z o.o., Preuss Pipe

Rehabilitation Polska Sp. z o.o., ul. Pasterska 2, 50-304 Wrocław w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Blejkan S.A.,

Terlan Sp. z o.o., ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane ABM

Sp. z o.o., Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN”

Sp. z o.o., Cleanpipe Polska Sp. z o.o., Preuss Pipe Rehabilitation Polska Sp. z o.o., ul.

Pasterska 2, 50-304 Wrocław, i

3. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy)

złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania

4. Zasadza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 (trzy tysiące

sześćset) złotych z tytułu zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ….…………………

sygn akt KIO 1454/16

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. PI.

Starynkiewicza 5,02-015 Warszawa, zwany dalej także „Zamawiającym” prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego, pn. . "Renowacja magistral wodociągowych metodą bezwykopową na

terenie m. st. Warszawy z podziałem na 7 zadań", (numer postępowania

00741/WS/PW/PZL-DZA-WRI/B/2016)

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2016/147 w dniu 13.05.2016 r., nr dok. 2016/S 092-165446.

W dniu 28 lipca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszych

ofert w poszczególnych częściach zamówienia. Od dokonanego wyboru ofert w zakresie

zadań 1,3 i 5 wykonawca – Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane ABM

Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. Pasterska 2,50-304 Wrocław, Poznańskie Przedsiębiorstwo

Robót i Usług Specjalistycznych "REMKAN" Sp. z o.o. ul. Ziębicka 2,60-164 Poznań,

Cleanpipe Polska Sp. z o.o. ul. Pszczyńska 1,43-175 Wyry, Preuss Pipę Rehabilitation

Polska Sp. z o.o. ul. Leśna 1,43-170 Łaziska Górne, dalej zwany także „Odwołującym”

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:

1. art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp.

z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia pełnomocnictwa do podpisania oferty

w jego imieniu przez Dyrektora ds. Technicznych R.Sz., w związku ze złożeniem wadliwego

pełnomocnictwa;

2. art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp.

z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów w zakresie

zobowiązania podmiotu trzeciego "Kamar" PHU P.K. do udostępnienia swoich zasobów

wykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz załącznika

nr 5 "Wykaz robót budowlanych" wraz z dowodami dotyczącymi najważniejszych robót,

określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty, oraz wskazujących, czy

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; a w

przypadku nie uwzględnienia tego zarzutu, kierując się ostrożnością procesową, zarzuty

wyrażone pod pkt. 3,4 i 5;

3. art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp.

z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia dokumentów wymaganych w celu

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia tj.

dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane

w sposób należyty oraz wskazujących czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone w odniesieniu do podmiotu trzeciego Heitkamp,

Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679, w związku ze

złożeniem dokumentów niewiarygodnych (referencji), co równoznaczne jest z ich

niezłożeniem;

4. art. 26 ust.3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy RTI Poland Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia

dokumentów wymaganych w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia tj. dokumentów określających status prawny oraz osoby

uprawnione do zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu na którego zasobach zamierza

polegać w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. firmy Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99

Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679;

5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy RTI Poland Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia

dokumentów wymaganych w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia tj. dowodów potwierdzających, że ww. wykonawca

faktycznie będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i

doświadczenia oraz że zasoby te wyczerpują zakres niezbędny na potrzeby wykonania

zamówienia w odniesieniu do podmiotu trzeciego Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99

Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679;

6. art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-

715 Szczecin i Terlan Sp. z o.o. ul. Przemyska 5, 61-324 Poznań w związku z brakiem w

ofercie tych wykonawców spełnienia wymogu określonego w pkt. 3.5 SIWZ, a polegającego

na żądaniu wskazania części zamówienia, której wykonanie powierzą podwykonawcom.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej

oferty w zakresie Zadania nr 1, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin i Terlan Sp. z

o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań;

2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej

oferty w zakresie Zadania nr 3 i Zadania nr 5, złożonej przez wykonawcę RTI Poland Sp. z

o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze;

3) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25,70-

715 Szczecin i Terlan Sp, z o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań;

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland

Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów w zakresie

pełnomocnictwa do podpisania oferty w jego imieniu przez Dyrektora ds. Technicznych

R.Sz.;

5) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland

Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia tj. zobowiązania podmiotu trzeciego "Kamar 1 ' PHU P.K. do udostępnienia

swoich zasobów wykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

oraz załącznika nr 5 "Wykaz robót budowlanych" wraz z dowodami dotyczącymi

najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty,

oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone; a w przypadku nie uwzględnienia tego żądania, kierując się

ostrożnością procesową, uwzględnienie żądań wyrażonych pod pkt. 6,7 i 8;

6) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland

Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21, 41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia tj. dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te

zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy roboty te zostały wykonane

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (referencji) w odniesieniu do

podmiotu trzeciego Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730

Watertown, CT0679;

7) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland

Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia tj. dokumentów określających status prawny oraz osoby uprawnione do

zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu na którego zasobach zamierza polegać w

zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. firmy Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 Callender

Road, PO Box 730 Watertown, CT0679;

8) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland

Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia tj. dowodów potwierdzających, że ww. wykonawca faktycznie będzie

dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz że

zasoby te wyczerpują zakres niezbędny na potrzeby wykonania zamówienia w odniesieniu

do podmiotu trzeciego Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730

Watertown, CT067

9) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w

zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 5.

10) dopuszczenie dowodów przywołanych w treści uzasadnienia do odwołania

Na wstępie wskazać należy, iż Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzuty

odwołania postawione wobec wykonawcy RTI Poland Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-

810 Zabrze. Dlatego też dalsza część uzasadnienia zawiera tylko stanowisko Odwołującego

podniesione wobec wykonawcy konsorcjum BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-715

Szczecin i Terlan Sp. z o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań

W uzasadnieniu podniesionego zarzutu wobec konsorcjum BLEJKAN S.A. podniósł iż

Zamawiający winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z tego powodu iż oferta ta jest

niezgodna z treścią SIWZ.

Podkreślił, że godnie z treścią pkt. 3.5 SIWZ Zamawiający dopuszczał udział

podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w projekcie

umowy (dotyczy każdego z zadań). Zakres zamówienia, który Wykonawca zamierza

powierzyć Podwykonawcom oraz nazwę Podwykonawcy, należało określić w

harmonogramie rzeczowo-finansowym, zgodnie z zasadami określonymi w projekcie umowy

dla każdego z zadań. Zamawiający żądał wskazania przez Wykonawcę w ofercie części

zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom oraz podania przez Wykonawcę

nazw podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -

konsorcjum firm BLEJKAN S.A., ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin i Terlan Sp. z o.o., ul.

Przemyska 5, 61-324 Poznań, nie wskazali w swojej ofercie części zamówienia, której

wykonanie powierzą Podwykonawcom. Z wymagań określonych w pkt. 3.5 SIWZ wynika, że

należało w treści oferty wyraźnie wskazać którą część zamówienia wykonawca powierzy

podwykonawcom, a nie tylko informację, że będzie to część bliżej nieokreślona, jakaś część,

czy jakakolwiek część zamówienia. Z tak oględnie sformułowanej treści w żaden sposób nie

można wywnioskować którą część zamówienia wykonawcy mają na myśli. Wszak biorąc pod

uwagę przedmiot zamówienia, określony w części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,

każda część zamówienia, bezpośrednio lub pośrednio, związana jest z renowacją

wodociągu. Także i z treści oświadczenia, zawartego w pkt.8, a którego wykonawcy

pozostawili bez skreślenia, jednoznacznie wynika, że części te należało wymienić w

odpowiedniej rubryce formularza. Nadto też opis nagłówka kolumny tabeli, tj. Określenie

części zamówienia, jednoznacznie wskazuje, że powinno to być precyzyjne wskazanie

części zamówienia. W takich okolicznościach, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, że

oferta wspólna wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o. zgodna jest z treścią SIWZ,

albowiem nie wypełnia ona wymagań określonych w pkt. 3.5 SIWZ i na mocy art. 89 ust. 1

pkt. 2) ustawy Pzp, podlegać powinna odrzuceniu. Podniósł iż nadto zauważyć należy, że z

tak oględnie sformułowaną informacją o części zamówienia, którą wykonywać by mieli

podwykonawcy, przy jednoczesnym braku podania nazw tych podwykonawców,

interpretować należy jako dopuszczenie w ofercie wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z

o.o. do zatrudnienia każdego podwykonawcy do każdej części zamówienia. To zaś oznacza,

że wykonawcy ci dopuszczają możliwość zatrudnienia podwykonawcy innego niż ten, który

zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów w celu wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. firmy INFRA S.A.), do

wykonania robót technologicznych czyszczenia i cementowania magistrali. Te zaś roboty,

zgodnie z treścią w § 12 ust.2 wzoru umowy, będącej częścią SIWZ, zastrzeżona jest do

osobistego wykonania lub przez podwykonawcę udostępniającego swoje zasoby na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zatem i z tego względu oferta ta

podlegać powinna odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ.

Podkreślił, ze mając na względzie powyższe, słuszne jest żądanie Odwołującego, aby

nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w

zakresie Zadania nr 1 oraz odrzucenie oferty wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o.

na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie lecz wskazał, ze pismem

z dnia 18 sierpnia 2016 roku poinformował wykonawców- w tym i Odwołującego, że dokonał

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 3 i 5 i w następstwie tej

czynności przystąpi do czynności ponownej oceny ofert w zakresie tych zadań. W związku z

tym iż przedmiotowe odwołanie dotyczyło wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań

1;3 i 5 oświadczył iż wnosi o oddalenie zarzutów odwołania skierowanych wobec wyboru

wykonawcy w części 1.

Przystępujący do postepowania wykonawca BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o.

którego oferta w zadaniu 1 została uznana za najkorzystniejszą wniósł o oddalenie

odwołania jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione na

piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w

uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Również Przystępujący

wykazał interes w przystąpieniu, polegający na obronie i utrzymaniu dotychczasowego

stanowiska Zamawiającego wobec jego oferty.

Na wstępie stwierdzić należy iż w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego

wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań 3 i 5 Odwołujący biorąc pod uwagę fakt iż

na datę orzekania w przedmiotowej sprawie brak było czynności Zamawiającego

podlegającej kwestionowaniu, cofnął zarzuty odwołania podnoszone wobec wykonawcy RTI.

Powyższe stanowisko Odwołującego w tym stanie faktycznym należy ocenić za prawidłowe,

gdyż nie jest zasadna ocena w postepowaniu czynności już nieistniejącej, unieważnionej

przez Zamawiającego, w szczególności jeśli unieważniona czynność zostanie ponowiona

przy ponownej ocenie oferty. Zakończenie nowego badania i oceny ofert, w tym także oferty

Przystępującego, w zależności od ostatecznej czynności Zamawiającego, którą Zamawiający

odzwierciedli w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, otworzy Odwołującemu

prawo do merytorycznego kwestionowania rozstrzygnięcia Zamawiającego w nowym

odwołaniu. (podobnie wyrok KIO z 04.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2002/13 i KIO 1225/16).

Wobec powyższego Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie tylko zarzut skierowany

wobec Przystępującego tj. wykonawcy Blejkan S.A., Terlan Sp. z o.o., ul. Transportowa 25,

70-715 Szczecin.

Niewątpliwym w sprawie jest fakt iż Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w

ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom oraz podania

nazw tych podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Kwestia ta winna była znaleźć najpierw odzwierciedlenie w pkt 8 tabeli

formularza ofertowego, a następnie winna być sprecyzowana w harmonogramie rzeczowo-

finansowym. Poza sporem między stronami jest to, iż wykonawca BLEJKAN S.A. w pkt 8

ww. tabeli podał iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom oraz

podał nazwę podwykonawcy na którego zasoby się powołuje celem wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu tj spółki INFRA. Spółka ta zgodnie z pisemnym

zobowiązaniem oświadczyła, że „spółka Infra S.A. przekazuje wykonawcy swoje zasoby i

przyjmuje do realizacji część zamówienia w zakresie renowacji sieci wodociągowej”. Ponadto

wskazać należy iż Zamawiający w § 12 ust.2 wzoru umowy zastrzegł iż roboty

technologiczne czyszczenia i cementowania magistrali winny być wykonane osobiście przez

wykonawcę lub przez podwykonawcę na którego zasoby się powołuje.

Przy tak wykazanej kwestii udziału podwykonawców w realizacji zamówienia Odwołujący

kwestionował w szczególności to iż Przystępujący nie podał wprost w ofercie którą część

zamówienia powierzy podwykonawcom w tym również spółce INFRA. W formularzu

ofertowym został wskazany tylko jeden podwykonawca – spółka INFRA. Z powyższego

Odwołujący wywodził iż przy tak wypełnionym pkt 8 tabeli formularza ofertowego wykonawca

może powierzyć dowolnemu podwykonawcy do wykonania potencjalnie każdą część

zamówienia, w tym i tą którą wykonawca winien wykonać osobiście lub ewentualnie przy

pomocy podwykonawcy na którego zasoby się powołuje. Tym samym pozostawiona tak

duża swoboda wykonawcy, w zakresie wykonania zamówienia przy udziale

podwykonawców, powoduje zdaniem Odwołującego sytuację iż brak podania nazw tych

podwykonawców, interpretować należy jako dopuszczenie w ofercie Przystępującego do

zatrudnienia każdego podwykonawcy do każdej części zamówienia, a to skutkuje

naruszeniem przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła co następuje, odwołanie jest

niezasadne. Niewątpliwym jest, że dla podania w ofercie czy wykonawca będzie przy

realizacji zamówienia korzystał z usług podwykonawców Zamawiający w wzorze oferty

przygotował tabele którą wykonawca wypełnił. Treść oferty należy odczytywać w kontekście

dokumentów oferty jako całości i tym samym istotnym elementem tej oferty jest treść

zobowiązania firmy INFRA SA, gdzie podano iż firma ta udziela zasobów wykonawcy w

zakresie renowacji sieci wodociągowej i równocześnie przyjmuje jako podwykonawca do

realizacji, tą część zamówienia. Wywodzenie w tej sytuacji, iż tą newralgiczną dla

Zamawiającego część przedmiotu zamówienia będzie wykonywał zupełnie inny podmiot niż

wymieniony w ofercie podwykonawca jest nieuzasadnione. Ponadto musiałoby to nastąpić

za akceptacją Zamawiającego, który aby uniknąć takich ewentualnych sytuacji w § 12 pkt 3

wzoru umowy zastrzegł, że jeśli wykonawca lub podwykonawca zamierzają zawrzeć umowę

o podwykonawstwo to są oni zobowiązani do przedłożenia projektu takiej umowy

Zamawiającemu, z zastrzeżeniem postanowień art. 36a ust. 3 Pzp., co zdaniem Izby taką

ewentualność eliminuje W tym zakresie wskazać należy także iż szczegółowy harmonogram,

zwierający zakres robót, który wykonawca powierzy podwykonawcom winien być w oparciu o

§ 2 pkt 4 projektu umowy, przedłożony Zamawiającemu do jego akceptacji, w terminie do 7

dni od daty podpisania umowy. W harmonogramie tym wykonawca winien także wskazać

zakres prac, które zostaną powierzone podwykonawcom. Sam taki harmonogram jest poza

zakresem możliwości oceny przez Izbę, gdyż jego złożenie następuje to już po zawarciu

umowy i dotyczy czynności etapu wykonywania zamówienia, a nie procedur jego udzielania.

Podkreślenia wymaga kwestia, iż zasadniczym elementem zarzutu odwołania, jest

stawianie przez Odwołującego Zamawiającemu, możliwości dokonania hipotetycznych

czynności (jak chociażby możliwość dopuszczenia do realizacji newralgicznej części

zamówienia, innych podwykonawców), które mogą w rezultacie spowodować niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ. Takie stanowisko należy uznać za nieuprawnione, a ponadto

sprzeczne z przepisem art. 180 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem w odwołaniu można

podnieść zarzut wobec czynności Zamawiającego sprzecznych z przepisami ustawy i to

czynności dokonanych, a nie opartych na hipotetycznej możliwości ich dokonania lub

zaniechania dokonania. Odwołujący nie wykazał ani nie udowodnił za pomocą

jakiegokolwiek środka dowodowego, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty na

etapie wyboru najkorzystniejszej oferty już naruszała prawo, lecz wywodził tylko możliwość

takiego naruszenia w przyszłości.

Kolejnym argumentem przemawiającym za nieuwzględnieniem odwołania jest kwestia iż

nawet gdyby uznać zasadność podnoszonego wobec oferty Przystępującego zarzutu to i tak

przed ewentualną czynnością odrzucenia oferty, Zamawiający winien by wezwać

Przystępującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp do wyjaśnienia niezgodności treści oferty z SIWZ.

Dlatego tez w przedmiotowej sytuacji winien być wpierw postawiony zarzut niewezwania

Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty, czego nie uczyniono. W tym zakresie

podkreślić należy iż zgodnie z utrwaloną linia orzeczniczą KIO, że w przypadku zrodzenia się

u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty,

zamawiający ma obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert.

Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i

dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W

myśl powyższego Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta

wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane

świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.

W takiej sytuacji żądanie odrzucenia oferty należy uznać za niezasadne.

Podkreślić należy także iż, aby Izba mogła dokonać uwzględnienia odwołania konieczne

jest stwierdzenie zaistnienie naruszenia przepisów, które ma, albo może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust.2 Pzp), czego w

tym postepowaniu Izba nie stwierdziła.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….