KIO 443/16

Sygn. akt: KIO 443/16

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Emil Kawa

Członkowie: Przemysław Dzierzędzki

Dagmara Gałczewska – Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 roku przez

wykonawcę BYD Europa B.V., s-Gravelandsweg 256, 3125 BK Schledam w postępowaniu

prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie, ul. J.

Brożka 3, 30 – 347 Kraków

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień SIWZ

polegającą na:

a) dopuszczeniu składania ofert częściowych (tj. ofert na dostawę autobusów

standardowych lub ofert na dostawę autobusów przegubowych)

b) wprowadzeniu możliwości dostarczenia autobusów o maksymalnej wysokości 3,36 m

c) opisaniu warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w ten sposób, aby

wystarczającym było wykazanie przez wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, należycie wykonali dostawy co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych autobusów

zasilanych energią elektryczną o długości co najmniej 9 metrów każdy;

d) dopuszczeniu dostarczenia wyniku testu SORT 2 opracowanego przez Internacional

Association of Public Transport (UITP), przeprowadzonego przez uprawnioną, certyfikowaną

jednostkę badawczą nie później niż na 2 tygodnie przed datą dostawy pierwszego autobusu,

a wraz z ofertą – oświadczenia producenta autobusu o wysokości zużycia energii

elektrycznej przez oferowany autobus.

2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala

1

3. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w

Krakowie, ul. J. Brożka 3, 30 – 347 Kraków i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BYD Europa

B.V., s-Gravelandsweg 256, 3125 BK Schledam tytułem wpisu od odwołania;

3.2 zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w Krakowie, ul. J.

Brożka 3, 30 – 347 Kraków na rzecz wykonawcy BYD Europa B.V., s-Gravelandsweg 256,

3125 BK Schledam, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: ……………………….

……………………….

2

Sygn. akt KIO 443/16

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie, ul. J. Brożka 3, 30 – 347

Kraków, dalej zwane także „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na: „Dostawę 20 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych

autobusów miejskich zasilanych energią elektryczną dla Miejskiego Przedsiębiorstwa

Komunikacyjnego S.A. w Krakowie”, Znak sprawy: FZ-281-154/15.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 16.03.2016 r. pod numerem 89660-2016-PL. Obecnie postepowanie

znajduje się na etapie składania ofert przez wykonawców. Potencjalny wykonawca

zainteresowany złożeniem oferty w tym postepowaniu BYD Europa B.V., s-Gravelandsweg

256, 3125 BK Schledam, dalej zwany także „Odwołującym” w dniu 25 marca 2016 roku

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy

czynności Zamawiającego, polegającej na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia („SIWZ”) z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ Zamawiający w sposób

jednoznaczny uprzywilejował jednego z dostawców autobusów działających na rynku.

Precyzując zarzuty wskazał na naruszenie:

1. art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający

uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez:

- wprowadzenie wymogu dostarczenia łącznie 20 sztuk autobusów standardowych (tj.

o długości +/- 12.000 mm) oraz przegubowych (tj. o długości +/- 18.000 mm), podczas gdy

większość producentów, nie posiada w swojej ofercie obu rodzajów autobusów; a ponadto

- wprowadzenie wymogu dostarczenia autobusów o maksymalnej wysokości 3,3 m,

podczas gdy większość producentów, w tym Odwołujący, nie posiada w swojej ofercie obu

rodzajów autobusów o wskazanej maksymalnej wysokości; a ponadto

- wprowadzenie wymogu dostarczenia autobusów przegubowych czterodrzwiowych,

podczas gdy większość producentów, w tym Odwołujący, nie posiada w swojej ofercie takich

autobusów; a ponadto

- nie dopuszczenie składania ofert częściowych lub wariantowych pomimo tego, że

dopuszczenie składania ofert częściowych lub wariantowych pozwoliłoby na zwiększenie

konkurencyjności postępowania;

2. art. 22 ust. 4 i 5 Pzp, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, jak i

sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w sposób nie związany z przedmiotem

3

zamówienia lub nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a tym samym prowadzący do

wyeliminowania z postępowania wykonawców: nie spełniających postawionych warunków,

lecz zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia;

w szczególności poprzez:

- wprowadzenie do treści SIWZ wymogu, ażeby Wykonawcy wykazali, że w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali dostawy co najmniej 15 sztuk

fabrycznie nowych autobusów komunikacji miejskiej zasilanych energią elektryczną o

długości co najmniej 9 metrów każdy - podczas gdy w ocenie Odwołującego wymóg ten jest

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zaś Wykonawca nie legitymujący się takim

doświadczeniem daje rękojmię należytego wykonania zamówienia;

- wprowadzenie do treści SIWZ wymogu dostarczenia świadectwa homologacji typu

WE oferowanego autobusu przegubowego zasilanego energią elektryczną wydanego przez

uprawnioną jednostkę - wraz z ofertą podczas gdy w ocenie Odwołującego wystarczające

byłoby dostarczenie takiego świadectwa homologacji przed przystąpieniem do realizacji

zamówienia;

- wprowadzenie do treści SIWZ wymogu dostarczenia wyniku testu SORT 2

przez Internacional Association of Public Transport (UITP) i opracowanego

przeprowadzonego przez uprawnioną jednostkę badawczą (certyfikowana jednostka) wraz z

ofertą podczas gdy w ocenie Odwołującego, wystarczające byłoby dostarczenie tych

dokumentów przed przystąpieniem do realizacji zamówienia;

3. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, a ponadto opisanie

warunków udziału w postępowaniu i sposobu spełnienia tych warunków w sposób

naruszający uczciwą konkurencję, a ponadto prowadzący do nierównego traktowania

wykonawców, w szczególności w sposób wskazany w pkt. 1 i 2 powyżej.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez zmianę wskazanych

zapisów w sposób omówiony w treści odwołania, tj. w szczególności poprzez:

- dopuszczenie składania ofert częściowych (tj. ofert na dostawę autobusów

standardowych lub ofert na dostawę autobusów przegubowych); a ponadto

- dopuszczenie składania ofert wariantowych; a ponadto

- wprowadzenie wymogu dostarczenia autobusów o maksymalnej wysokości 3,4 m w

przypadku autobusów standardowych (tj. o długości +/- 12.000 mm) oraz o maksymalnej

wysokości 3,5 m w przypadku autobusów przegubowych (tj. o długości +/-18.000 mm); a

ponadto

- dopuszczenie dostarczenia autobusów przegubowych trzydrzwiowych; a ponadto

4

- wprowadzenie do treści SIWZ wymogu, ażeby Wykonawcy wykazali, że w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali dostawy co najmniej 15 sztuk

fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną (lecz niekoniecznie

„autobusów komunikacji miejskiej”) o długości co najmniej 9 metrów każdy.

- dopuszczenie dostarczenia świadectwa homologacji typu WE oferowanego autobusu

przegubowego zasilanego energią elektryczną wydanego przez uprawnioną jednostkę nie

później niż na 2 tygodnie przed datą dostawy pierwszego autobusu (a nie wraz z ofertą);

- dopuszczenie dostarczenia wyniku testu SORT 2 opracowanego przez Internacional

Association of Public Transport (UITP) i przeprowadzonego przez uprawnioną jednostkę

badawczą (certyfikowana jednostka) nie później niż na 2 tygodnie przed datą dostawy

pierwszego autobusu (a nie wraz z ofertą).

Ponadto wniósł o nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert w

taki sposób, aby upływ ww. terminu nastąpił po upływie co najmniej 30 dni od daty wydania

przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia kończącego niniejsze postępowanie - zgodnie z

art. 182 ust. 5 Pzp.

W uzasadnieniu zarzutu pierwszego Odwołujący podał, że z pkt. I „Opis przedmiotu

zamówienia” ust. 2.1 oraz 2.2 SIWZ wnosić należy, że zakres zamówienia, którego dotyczy

postępowanie obejmuje dostawę: 17 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów

miejskich zasilanych energią elektryczną spełniających wymagania techniczne określone w

załączniku nr 1 i załączniku nr 2 do SIWZ oraz 3 sztuk ww. autobusów przegubowych.

Następnie z załącznika nr 1 do SIWZ wynika (wiersz XII Podstawowe parametry użytkowe),

że autobusy standardowe winny posiadać długość 12.000 mm +/- 5%, a załącznik nr 2 do

SIWZ stanowi, także w wierszu XII, że autobusy przegubowe powinny posiadać długość

18.000 mm +/- 4%. Ponadto z wiersza II pkt 8 załącznika 1 do SIWZ i załącznika 2 do SIWZ

wynika jednakowo, że autobus standardowy oraz autobus przegubowy nie może być wyższy

niż 3,3 metra od poziomu jezdni. Załącznik nr 1 do SIWZ stanowi także, iż autobus

standardowy musi być autobusem trzydrzwiowym, a załącznika nr 2 do SIWZ - że autobus

przegubowy może być wyłącznie autobusem czterodrzwiowym. Ponadto wskazał na

postanowienie pkt. 9 „Opis sposobu składania oferty” ust. 1.4 i ust. 1.5 SIWZ, który stanowi,

że nie dopuszcza się składania ani ofert częściowych, ani wariantowych. Mając powyższe na

względzie podkreślił, że w skali Europy już sam tylko autobus elektryczny pozostaje

produktem stosunkowo nowym, natomiast elektryczny autobus przegubowy, o którym mowa

w pkt. I ust. 2.2 SIWZ stanowi produkt oferowany przez jedynie kilku producentów. Warunek

dostarczenia łącznie z 17 autobusami standardowymi zaledwie 3 autobusów przegubowych

dyskryminuje producentów, którzy produkują i sprzedają autobusy standardowe, nie

posiadając jednocześnie w swojej ofercie autobusów przegubowych.

5

Podał, że Odwołujący posiada w swojej ofercie autobusy elektryczne standardowe o

wysokości 3,36 m (o sześć centymetrów więcej niż wynosi akceptowalna wysokość

maksymalna) oraz autobusy elektryczne przegubowe o wysokości 3,435 m (tj. o trzynaście i

pół centymetra wyższe niż dopuszcza Zamawiający). Ponadto Odwołujący posiada zarówno

autobusy 12-metrowe, jak i 18-metrowe, nie posiada jednak świadectwa homologacji na 18-

metrowy autobus czterodrzwiowy, a jedynie na 18-metrowy autobus trzydrzwiowy oraz

autobusy Odwołującego pozostają za wysokie (powyżej 3,3 m.) w stosunku do wymagań

określonych przez Zamawiającego w SIWZ.

Natomiast spośród znanych Odwołującemu producentów autobusów jedynym

producentem spełniającym postawione przez Zamawiającego wymagania, jest Solaris

Bus&Coach, który posiada obydwa produkty będące przedmiotem zamówienia wraz z

homologacją.

W kolejnym zarzucie, dotyczącym potrzeby wykazania się spełnieniem warunkiem

udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia podał iż Zamawiający wymaga, aby wykonawca

wykazał się, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali dostawy co

najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych autobusów komunikacji miejskiej zasilanych energia

elektryczna o długości co najmniej 9 metrów każdy.

W ocenie Odwołującego powyższy warunek w sposób istotny ogranicza liczbę

wykonawców mogących wziąć udział w Postępowaniu. Z uwagi na fakt, że dotychczas

zrealizowana sprzedaż autobusów elektrycznych w skali Europy pozostaje na względnie

niskim poziomie, wskazać należy, że liczba producentów, którzy należycie zrealizowali

dostawy co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych miejskich autobusów elektrycznych, a co za

tym idzie możliwość potencjalnego wzięcia udziału w Postępowaniu została ograniczona do

jednego, ewentualnie dwóch podmiotów (w tym Solaris Bus&Coach).

Wskazał także, że w pkt. IX „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 3.3.6 SIWZ

Zamawiający wymaga, aby wykonawcy dostarczyli m.in. dokument potwierdzający spełnienie

przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w postaci

świadectwa homologacji typu WE oferowanego autobusu miejskiego przegubowego

zasilanego energia elektryczna wydane przez uprawniona jednostkę. Z kolei pkt. IX ust. 3.4.3

SIWZ zalicza w poczet dokumentów potwierdzających sposób i poziom spełnienia wymagań

opisanych w pkt. XII.10 SIWZ raport techniczny drogowego zużycia energii elektrycznej

przez oferowany autobus miejski przegubowy zasilany energia elektryczna (wyrażony w

kWh/100 kml wo testu SORT 2 opracowanego przez International Association of Public

Transport (UłTP). wykonany przez niezależna, uprawniona jednostka badawcza do

wykonania takiego testu (certyfikowana jednostkę).

6

W związku z powyższym Odwołujący podkreślił, że proces pozyskiwania ww.

świadectwa homologacji trwa szereg miesięcy, natomiast Zamawiający wymaga od

wykonawców dostarczenia dokumentu w nieprzekraczalnym terminie do dnia 25.04.2016 r

do godz. 11:00, pomimo że dostawa miejskich autobusów elektrycznych będzie w

rzeczywistości realizowana dopiero w I kwartale 2017 roku. Tym samym uniemożliwienie

wykonawcom przez Zamawiającego wylegitymowania się powyższym świadectwem

homologacji w terminie późniejszym niż termin składania ofert, eliminuje z udziału w

postępowaniu znaczną liczbę wykonawców, stanowiąc naruszenie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców przez Zamawiającego. Podobnie jego zdaniem, należy

ocenić także żądanie Zamawiającego dotyczące dostarczenia do dnia 25.04.2016 r. do godz.

11:00 ww. raportu technicznego drogowego zużycia energii elektrycznej, przez oferowany

autobus miejski standardowy zasilany energią elektryczną wg testu SORT 2. Natomiast

według Odwołującego w rzeczywistości dla potrzeb Zamawiającego w pełni wystarczające

byłoby dostarczenie przez wykonawcę ww. dokumentów w terminie bezpośrednio

poprzedzającym zrealizowanie pierwszej dostawy w wykonaniu umowy o zamówienie

publiczne.

Podniósł także, że taki opis przedmiotu zamówienia narusza zasady równego traktowania

wykonawców, gdyż zawiera nazbyt dużo rygorystycznych wymagań, które nie są

uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział

niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów

zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający określił parametry techniczne w sposób

niezwykle rygorystyczny, nie uzasadniony obiektywnymi potrzebami, w praktyce

ograniczając krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia do jednego podmiotu.

Konkludując powyższe stwierdził, że nie ma żadnego uzasadnienia o charakterze

technicznym, funkcjonalnym czy jakimkolwiek innym, ażeby zarówno autobusy standardowe,

jak i przegubowe miały być objęte jedną ofertą i pochodzić od tego samego producenta, aby

autobusy miały wysokość nie przekraczającą 3,3 m, a autobusy przegubowe musiały być

koniecznie i jedynie czterodrzwiowe. Dlatego też opis przedmiotu zamówienia, jak i opis

warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu udokumentowania i oceny ich spełnienia

został dokonany z naruszeniem szeregu przepisów Prawa zamówień publicznych.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w

całości, stwierdzając, że żaden z kwestionowanych postanowień SIWZ nie zasługuje na

zmianę. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania wskazał na wstępie, że

przedmiotowe postępowanie jest pierwszą częścią projektu zakupu dla Krakowa w ramach

Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, 107

sztuk autobusów. Przedmiotowym postępowaniem objęto zakup 20 niskoemisyjnych,

7

niskopodłogowych autobusów elektrycznych, obejmujących 17 autobusów elektrycznych -

standardowych oraz 3 autobusy elektryczne przegubowe.

W zakresie pierwszej grupy zarzutów stwierdził, że połączenie w jednym

postępowaniu zamówienia na autobusy standardowe oraz przegubowe uzasadnione jest

specyfiką tego przedmiotu zamówienia. Dla autobusów objętego tym postępowaniem,

Zamawiający wymaga, aby autobusy były wykonane z wykorzystaniem najnowszych

osiągnięć techniki i wiedzy warsztatowej zapewniającej bezawaryjną pracę przy minimalnym

nakładzie robót utrzymania bieżącego. Ponadto, aby do produkcji zostały wykorzystane

materiały sprawdzone i dopuszczone do stosowania w działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu wskazał na szereg wymagań które winny spełniać zamawiane

autobusy. Stwierdził, że każde z wymagań jest istotne dla Zamawiającego, a ich

niespełnienie utrudnia lub uniemożliwia użytkowanie autobusów. Zdaniem Zamawiającego

nie ma technicznych możliwości wykonania autobusów w podobnej kompletacji przez

różnych producentów.

Uzasadniając brak możliwości podzielenia tego zamówienia na części wskazał w

szczególności na mogące powstać trudności w utworzeniu systemu zasilania autobusów,

ponieważ przewidziane są ładowarki małej mocy (20 szt.), które mają być wszystkie

jednakowe dla autobusów standardowych i wielkopojemnych. Ładowarka działa w ten

sposób, że jest podłączana do napięcia 400 V i na wyjściu ma wtyczkę dedykowaną do

gniazda w autobusie. Podział zamówienia na części spowoduje wprowadzenie różnych

gniazd i wtyczek oraz różne napięcie wyjściowe z ładowarki. Stanowiska małej mocy muszą

być zamiennie stosowane dla autobusów krótkich i długich. Podział zamówienia mógłby

spowodować dostarczenie innych ładowarek do 17 autobusów i innych ładowarek do 3

autobusów przegubowych. Utrudniłoby to wykorzystywanie tych samych stanowisk dla

wszystkich autobusów. Brak kompatybilności spowoduje brak możliwości naładowania

autobusów. Komunikacja (interfejs) pomiędzy ładowarką a autobusem byłaby inna, co może

uniemożliwiać naładowanie autobusu. Ten sam rodzaj ładowarek umożliwi sekwencyjne

ładowanie autobusów, czyli jeden zjeżdża i się ładuje, kończy i można ładować następny

autobus. Ponadto dodał, że nie w tym lecz w odrębnym postepowaniu planuje zakup

systemu ładowania autobusów elektrycznych.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego postanowienia SIWZ iż wysokość

obu rodzajów zamawianych autobusów nie może być wyższa niż 3,3 m podał, że

ograniczenie wysokości autobusów wynika z ograniczeń przejazdów infrastruktury miejskiej,

co powoduje, że tylko autobusy nieprzekraczające określonej wysokości można

wykorzystywać do obsługi komunikacyjnej na jak największym obszarze aglomeracji

krakowskiej. Stwierdził, że postępowania przetargowe prowadzone przez Zamawiającego od

dziesięciu lat posiadają zapis ograniczający wysokość autobusów do 3,3 metra.

8

W kolejnym zarzucie Odwołujący domagał się zmiany wymagania SIWZ aby znieść

obowiązek wyposażenia autobusów przegubowych w czworo drzwi. W tym zakresie podał,

że Zamawiający wykonuje przewozy w komunikacji miejskiej na podstawie umowy zawartej z

Gminą Miejską Kraków - „Świadczenie autobusowych usług przewozowych w publicznym

transporcie zbiorowym w ramach systemu Komunikacji Miejskiej w Krakowie”. Umowa ta w

załączniku nr 3 , przewiduje w zakresie świadczenia usług autobusy wielkopojemne o liczbie

drzwi równej „cztery”. Umowa ta jest dokumentem warunkującym i wyznaczającym ramy

świadczenia podstawowej działalności Zmawiającego i realizację celu, dla jakiego spółka

MPK S.A. w Krakowie została powołana.

Odnosząc się do żądania dopuszczenia w postepowaniu składania ofert

wariantowych Zamawiający zauważył, iż zarzut braku dopuszczenia ofert wariantowych nie

został przez Odwołującego w żaden sposób sprecyzowany, co uniemożliwia odniesienie się

do niego w jakikolwiek merytoryczny sposób. Zgodnie z art. 2 pkt 7) Pzp. przez ofertę

wariantową należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego

sposób wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący nie wskazał jakie miałyby to być

warunki. Nie uprawdopodobnił również w jaki sposób brak dopuszczenia ofert wariantowych

ogranicza konkurencję.

W kolejnym zarzucie Odwołujący oczekiwał zmiany treści postanowienia SIWZ

dotyczącego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy wykazali się dostawą co najmniej 15 sztuk

fabrycznie nowych autobusów komunikacji miejskiej zasilanych energią elektryczną o

długości co najmniej 9 metrów. Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający podał, że zarzut

ten w istocie dotyczy występującego w tym wymogu wykazania się dostawami autobusów

miejskich, podczas, gdy w ocenie Odwołującego się wystarczające jest wykazanie

doświadczenia w zakresie dostaw autobusów również innych niż miejskie. Z zarzutem tym

nie można się zgodzić, ponieważ autobusy komunikacji miejskiej są produktem specyficznym

wyposażonym w komponenty typowe tylko do autobusów komunikacji miejskiej i tylko

doświadczenie w dostawach autobusów komunikacji miejskiej, a nie jakikolwiek innych,

gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.

W dwóch ostatnich zarzutach Odwołujący podnosił aby dokonać zmiany wymagania

SIWZ by wykonawcy mieli obowiązek dostarczenia świadectwa homologacji typu WE

oferowanego autobusu przegubowego, zasilanego energia elektryczną, wydanego przez

uprawnioną jednostkę nie wraz z ofertą, a przed przystąpieniem do realizacji zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego tylko dostarczenie świadectwa homologacji w połączeniu z

postawionymi wymaganiami dla tych autobusów gwarantuje, że przedmiotowy autobus

9

zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami SIWZ, oraz że uzyska przedmiotowy dokument

przed terminem dostawy (przykład Solbus-a). Niezrealizowanie dostawy w terminie skutkuje

wstrzymaniem dla Zamawiającego dofinansowania z UE dla wszystkich autobusów objętych

projektem. Nadto podniósł, że Odwołujący nie zakwestionował szeregu innych postanowień

SIWZ w sposób nierozerwalny związany z wymogiem homologacji co czyni, że nawet

uwzględnienie tego zarzutu nie będzie miało wpływu na możliwość złożenia prawidłowej

oferty. Wskazał nadto iż Zamawiający określił, że przyznaje punkty za posiadanie dokumentu

homologacji dotyczącej palności materiałów konstrukcyjnych wewnątrz konstrukcji

oferowanego autobusu, uzyskanej zgodnie z warunkami określonymi w Dyrektywie

95/28/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. (Dz. Urz. WE L

281 z 23.11.1995 r.) dotyczącej palności materiałów konstrukcyjnych używanych w

niektórych kategoriach pojazdów silnikowych. Uzyskanie homologacji dotyczącej palności

materiałów konstrukcyjnych jest możliwe tylko dla pojazdów posiadających homologację typu

WE, poprzez zrobienie dodatkowych badań określonych w dyrektywie.

Podobnie sformułowane zostało żądanie dotyczące dostarczenia wyniku testu

SORT2 nie wraz z oferta, ale nie później niż na 2 tygodnie przed data dostawy. Zamawiający

podał iż wprowadził zużycie energii jako kryterium oceny oferty. Wielkość zużycia energii ma

być określona wg ustalonych procedur zapewniających porównywalność ofert. Aby było

możliwe dokonanie oceny, Zamawiający musi posiadać wiarygodne informacje. Takie

informacje zawiera żądany dokument.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, odpowiedzi

zamawiającego na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

dokumenty i stanowiska stron, złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został

uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp. Odwołujący jako potencjalny wykonawca spełnia przesłanki posiadania interesu

w uzyskaniu zamówienia o których mowa w przepisie art. 179 ust. 1Pzp. W odwołaniu od

treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania

zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu

złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp

wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które

mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Na tym etapie wystarczające jest

10

wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści

SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a interes wykonawcy jest

interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.

Odwołujący odnosząc się do treści podniesionych zarzutów wskazał, że

podstawowym zarzutem, który uniemożliwia mu dostęp do przedmiotowego postepowania

jest zarzut odnoszący się do braku możliwości składania ofert częściowych i ofert

wariantowych. Co do możliwości złożenia oferty wariantowej, to Izba za Zamawiającym

wskazuje, że brak było możliwości nie tylko uwzględnienia tego zarzutu, ale de facto brak

było możliwości jego merytorycznej analizy i oceny. Odwołujący poza przywołaniem takiego

zarzutu, zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i na rozprawie nie przedstawił na czym

miałaby polegać możliwość złożenia oferty wariantowej. Takie postępowanie Odwołującego

uniemożliwiało rozpatrzenie tego zarzutu. Tym samym w zakresie dopuszczenia możliwości

złożenia oferty wariantowej zarzut ten, jako nieudowodniony został przez Izbę oddalony.

Odnosząc się do braku możliwości złożenia ofert częściowych tj. takich które

pozwalałyby na złożenie ofert osobn0 na dostawę 17 autobusów standardowych i osobno na

3 autobusy przegubowe, Odwołujący zwracał uwagę w szczególności na ograniczenie

konkurencji i opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób wskazujący na

jednego producenta, tj. Solaris Bus&Coach.

Izba powyższy zarzut uznała za zasadny. Na wstępie oceny tego zarzutu wskazać

należy, że Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp), a w szczególności prowadzić do

faworyzowania jednego wykonawcy. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być

prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny, chociażby

jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację

pozostałym wykonawcom. Zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad,

która obowiązuje na rynku europejskim. Dlatego też zamawiający ma obowiązek

przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

sposób zapewniający w szczególności zachowanie zasad uczciwej konkurencji,

przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wszczynając postepowanie

o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób

umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także

ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia

wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich (lub ściśle ograniczony

krąg) będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może

prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są w stanie – dają rękojmię, należytego

wykonania zamówienia.

11

Zamawiający argumentując brak podstaw do podziału zamówienia na części w zakresie ww.

wskazał, że tylko połączenie dostawy tych dwóch autobusów przez jednego producenta

umożliwi mu uzyskanie produktu o określonej jakości i cenie, w sposób znaczący ograniczy

koszty ich eksploatacji i serwisu, a także umożliwi stworzenie jednolitego systemu ich

ładowania.

Nawiązując do powyższego i treści zarzutu wskazać należy, że Odwołujący złożył

dowód prywatny w postaci wykazu 16 producentów tego rodzajów autobusów, wraz z

informacją o możliwości spełniania przez poszczególnych producentów warunków udziału w

postępowaniu oraz zaoferowaniu autobusów zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. Dane

z tego wykazu nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego. Z przedmiotowego

wykazu wynika, że obecnie jest znanych 16 – 17(Skoda) producentów autobusów

elektrycznych. Z powyższej ilości wykonawców 12 produkuje autobusy standardowe -12 m.,

a 4 produkuje autobusy przegubowe -18 metrowe.

Jednakże oceniając łącznie stawiane przez Zamawiającego wymagania np. co do

wymogu ilości drzwi w autobusach przegubowych, posiadanie homologacji na obydwa

rodzaje autobusów, wykazaniem się dostawą co najmniej 15 szt. autobusów miejskich, a w

szczególności wysokością tych autobusów max 3,3 m, stwierdzić należy, że tylko

wykonawca Solaris Bus&Coach spełnia tak postawione wymagania. Tak więc tylko ten

wykonawca mógłby złożyć ofertę w tym postepowaniu.

Izba uwzględniając ten zarzut miała w szczególności na uwadze fakt, że przez taki

opis przedmiotu zamówienia Zamawiający w sposób niezasadny ograniczył możliwość

złożenia oferty, tylko do jednego wykonawcy. Nadto Izba nie uznała za zasadnego

stanowiska Zamawiającego iż zapewnienie dostawy obu rodzajów autobusów umożliwi

uzyskanie niższej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Poza sporem i wiedzą

wynikającą z zachowań rynku jest fakt, że tylko zapewnienie rzeczywistej konkurencji między

podmiotami ubiegającymi się o uzyskanie danego zamówienia daje rękojmie, iż Zamawiający

uzyska przedmiot zamówienia o dobrej jakości i za konkurencyjna cenę. Ponadto za

stanowiskiem KIO zawartym w Uchwale z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt KIO/KD 14/12

stwierdzić należy, że jeśli opis przedmiotu zamówienia publicznego może choćby tylko

potencjalnie utrudniać uczciwą konkurencję, to jest on sprzeczny z prawem zamówień

publicznych. Zamawiający uzasadniając potrzebę udzielenia zamówienia w przedmiotowym

zakresie jednemu producentowi wskazywał na szereg argumentów tj, że będą identyczne

pod względem kompletacji, mają możliwość ładowania energii elektrycznej na tych samych

stanowiskach, będzie możliwość urządzenia dla obu rodzajów jednego serwisu, itd. Jeśli

część z tej argumentacji można by uznać za zasadną potrzebami Zamawiającego, to jednak

znacznej jej części, trudno nadać przymiot cech mających funkcjonalno- użytkowe

znaczenie. Wskazać można chociażby na taką argumentację, że; posiadają nadwozia z taką

12

samą stylizacją i kolorystyką zewnętrzną i wewnętrzną, a różna stylizacja nadwozi pozostaje

w sprzeczności z oczekiwaniami społecznymi mieszkańców Krakowa, mają taką samą

szerokość autobusów przegubowych i standardowych, zawierają identyczne wyposażenie i

organizację stanowiska kierowcy, itd. Przyjęcie takich argumentów jako uzasadniających

ograniczenie konkurencji do jednego wykonawcy i mających ważkie znaczenie użytkowe

nabywanych autobusów, zdaniem Izby byłoby niezasadne. Ponadto nieprzekonywujące dla

Izby było stanowisko Zamawiającego iż tylko zakup obu typów autobusów od jednego

producenta ograniczy Zamawiającemu koszty związane z przygotowaniem stanowisk

ładowania akumulatorów autobusów. Niewątpliwym jest, co stwierdził sam Zamawiający, że

dopiero zamierza on w osobnym postępowaniu dokonać zakupu systemu ładowania

autobusów elektrycznych. W takim postępowaniu, przy odpowiednim opisie przedmiotu

zamówienia można doprowadzić do unifikacji wtyczek i gniazd zasilania obu typów

autobusów. Ewentualny ich dodatkowy koszt wydaje się znikomy w porównaniu z możliwą do

uzyskania niższą ceną zakupu autobusów, jeśli nastąpi to w drodze konkurowania

wykonawców (12 - na autobusy 12 m i 4 - na autobusy przegubowe), a nie udzielenia

zamówienia z góry wiadomemu producentowi.

Dlatego też Izba uznała zasadność żądania dopuszczenia składania ofert

częściowych tylko na jeden typ autobusów, czyli na autobusy standardowe lub przegubowe,

równocześnie nie wykluczając możliwość złożenia jednej oferty na oba typy autobusów.

W kolejnym zarzucie Odwołujący wnosił o dopuszczenie możliwości oferowania

autobusów wyższych niż 3,3 m. W uzasadnieniu podkreślał, że Zamawiający od wielu

miesięcy testuje w komunikacji miejskiej na terenie Krakowa autobusy elektryczne 6

producentów. Każdy z tych autobusów ( prócz Autobusu Solari Bus) jest wyższy niż 3,3 m i

autobusy te bez problemu wykonują przewozy pasażerów na terenie całego Krakowa.

Dlatego też Odwołujący wnosił o złagodzenie wymagania w tym zakresie i dopuszczenia

możliwości zaoferowania autobusów 12 metrowych o wysokości do 3,4 m i autobusów

przegubowych o wysokości do 3,435m.

Natomiast Zamawiający stał na stanowisku iż wymóg ograniczenia wysokości autobusów do

3,3 m wynika z ograniczeń przejazdów pod infrastrukturą miejską Krakowa, a ponadto

stwierdził, że dotychczas w prowadzonych postepowaniach przetargowych zawsze był

umieszczany zapis ograniczający wysokość autobusów do 3,3 metra.

Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba uznała podnoszony zarzut za częściowo

zasadny. Otóż Odwołujący wykazał - czego nie kwestionował Zamawiający, iż pod

najniższym wiaduktem w Krakowie, który znajduje się w ciągu ulicy Prądnickiej bez

problemów poruszają się autobusy Odwołującego mające wysokość 3,36 m. Niezależnie od

pewnych obostrzeń co do szybkości przejazdu pod ww. wiaduktem to ruch tymi autobusami

elektrycznymi na tym odcinku, odbywa się bez przeszkód.

13

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne dokonanie zmiany treści SIWZ poprzez

dopuszczenie możliwości złożenia oferty na autobusy elektryczne posiadające wysokość do

3,36m. Natomiast żądanie, dalszego zwiększenia dopuszczalnej wysokości autobusów, do

wysokości wskazanej w żądaniach, jako nieudowodnione Izba oddaliła. W szczególności

niezasadnym było żądanie dopuszczenia zaoferowania autobusów 12 metrowych o

wysokości do 3,4 metra w sytuacji, kiedy Odwołujący dysponuje autobusami o niższej

wysokości.

Izba oddaliła zarzut dotyczący nakazania Zamawiającemu wprowadzenia zamiast

wymogu dostarczenia autobusów przegubowych czterodrzwiowych, autobusów

przegubowych trzydrzwiowych, ponieważ Odwołujący nie posiada w swojej ofercie takich

autobusów.

Zamawiający w sposób niewątpliwy wykazał, że wykonuje przewozy pasażerów w

komunikacji miejskiej na podstawie umowy zawartej z Gminą Miejską Kraków - „Świadczenie

autobusowych usług przewozowych w publicznym transporcie zbiorowym w ramach systemu

Komunikacji Miejskiej w Krakowie”. Umowa ta w załączniku nr 3 , przewiduje w zakresie

świadczenia usług autobusy wielkopojemne o liczbie drzwi równej „cztery”. Wobec

powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie mógłby świadczyć przedmiotowych usług

za pomocą autobusów przegubowych posiadającym mniej niż czworo drzwi. Ponadto

stwierdzić należy, że taki wymóg Zamawiającego posiada także uzasadnienie praktyczne,

zwiększający możliwości szybszej wymiany pasażerów na przystankach, jak również

umożliwia szybszą ewakuację pasażerów w przypadku różnych zagrożeń, czy też zdarzeń

drogowych.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postepowaniu Zamawiający

postawił wymaganie, aby wykonawca dla wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy i

doświadczenia wykazał się dostawą co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych autobusów

komunikacji miejskiej zasilanych energią elektryczną o długości co najmniej 9 metrów każdy.

Odwołujący uzasadniając zarzut wskazywał, że nie ma uzasadnienia, aby dla wykonania

tego zamówienia trzeba legitymować się tylko dostawą autobusów dla komunikacji miejskiej,

gdyż wystarczającym byłoby wykazaniem się dostawą tego typu autobusów. Ponadto dodał,

że nie ma przeszkód, aby Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, jakie

wyposażenie i funkcje takie autobusy winny posiadać i spełniać.

Izba odnosząc się do tego zarzutu stwierdziła jego zasadność. Podać należy, że

przedstawiony warunek dotyczy „dostawy autobusu elektrycznego” i to o parametrach nie

zamawianych w tym postepowaniu, gdyż możliwe było wykazanie się dostawą autobusów o

długości 9 metrów. Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający oczekuje iż wykonawca

posiada doświadczenie w dostawach autobusów elektrycznych. Warunek ten nie jest w

żaden sposób w treści powiązany z wcześniejszym wyprodukowaniem dostarczanych

14

autobusów, ani z innymi dodatkowymi wymaganiami. Dlatego też Izba uznała, że nie ma

różnicy w nabywaniu doświadczenia w dostawie autobusów elektrycznych, ze względu na

rodzaj ich przeznaczenia.

W kolejnym zarzucie Odwołujący wnosił o wykreślenie wymogu dostarczenia

świadectwa homologacji typu WE oferowanego autobusu przegubowego zasilanego energia

elektryczną wydanego przez uprawnioną jednostkę wraz z ofertą, podczas gdy w ocenie

Odwołującego wystarczające byłoby dostarczenie takiego świadectwa homologacji przed

przystąpieniem do realizacji zamówienia. Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Izba

uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, że żądanie, aby świadectwo homologacji

było dostarczone przed przystąpieniem do realizacji zamówienia nie gwarantuje, że

przedmiotowy autobus zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami SIWZ, oraz że uzyska

przedmiotowy dokument przed terminem ich dostawy do Zamawiającego, a po podpisaniu

umowy. Niezrealizowanie dostawy w terminie skutkowałoby wstrzymaniem dla

Zamawiającego dofinansowania z UE dla tego projektu. Ponadto jest to uzasadnione ze

względu na przyjcie do kryterium oceny ofert parametru palności materiałów konstrukcyjnych

wewnątrz konstrukcji oferowanego autobusu, a to można ocenić w oparciu o dokument

homologacji.

Z tym zarzutem co do żądania zbieżny był kolejny zarzut odwołania zmierzający do

zmiany treści SIWZ w zakresie wymogu dostarczenia wraz z ofertą wyniku testu SORT 2

opracowanego przez Association of Public Transport (UITP) i przeprowadzonego przez

uprawnioną jednostkę badawczą. Odwołujący żądał zmiany w kierunku umożliwienia

złożenia tego dokumentu przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Izba uznała

powyższy zarzut za zasadny, brak jest podstaw do tak rygorystycznego oczekiwania

spełnienia tego wymogu w sytuacji, kiedy nie dotyczy to możliwości dopuszczenia pojazdu

do ruchu, ale wskazuje na koszty jego eksploatacji. Nie ma przeciwskazań, aby Zamawiający

– jak to czynił w dotychczasowych postępowaniach nie mógł akceptować na etapie składania

ofert, oświadczenia producenta autobusu o wysokości zużycia energii elektrycznej przez

oferowany autobus. Nie ulega wątpliwości iż dane z tego oświadczenia winny znaleźć

odzwierciedlenie w przedłożonym teście SORT 2, co Zamawiający może w SIWZ

obwarować sankcją.

Izba, odnosząc się ponadto do żądania Odwołującego dotyczącego nakazania

Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert w taki sposób, aby upływ ww. terminu

nastąpił po upływie co najmniej 30 dni od daty wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą

orzeczenia podkreśla, że brak było w tym zakresie zarzutu uzasadniającego potrzebę

przedłużenia terminu składania ofert. Jednakże wskazuje, że w związku z faktem iż w

wykonaniu wyroku Izby, następuje rozszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców, którzy w

związku z nakazanymi zmianami SIWZ będą mogli wziąć udział w tym postepowaniu, to tym

15

samym Zamawiający winien w zmianach SIWZ, dostosować termin składania ofert do

obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy Pzp.

Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba wskazuje, że postępowanie

odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w

zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań

stawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest rzeczą Izby w

ramach postępowania odwoławczego obejmującego zarzuty wobec treści postanowień

SIWZ, analiza dostępnych na rynku produktów, ich cech i właściwości, lecz ocena czy

Zamawiający prawidłowo, mając na względzie zasadę konkurencyjności, dokonał opisu

przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postpowaniu.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie

kontradyktoryjny, dlatego też strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Natomiast ciężar udowodnienia faktów podnoszonych przez strony, wynikający z art. 6

kodeksu cywilnego, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu obowiązkiem

przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz

obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego

nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu

(vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn.

akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510).

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1,2,3

pkt 1 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: ……………………….

……………………….

16