KIO 520/11

Sygn. akt: KIO 520/11

WYROK

z dnia 25 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Socotec Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Halcrow

Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i

Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

przy udziale Grontmij Polska sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Savona

Project sp. z o.o. w Tarnowie oraz Polinvest sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekocentrum

sp. z o.o. we Wrocławiu, Sogreah Polska sp. z o.o. w Warszawie, Sogreah Consultants

SAS w Echirolles, Francja, International Management Services sp. z o.o. w Krakowie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu, oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu

2. Kosztami postępowania obciąża Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez

Socotec Polska sp. z o.o. w Warszawie

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

siedemset złotych zero groszy) przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w

Krakowie na rzecz Socotec Polska sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień

Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 520/11

Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

wszczął w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „Kontrakt nr 5: Pomoc techniczna dla jednostki realizującej projekt dla

projektu pn. „Program gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie”. Ogłoszenie o

przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 1 grudnia 2010 r., nr 2011/S 233-356902.

W dniu 3 marca 20111 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu Socotec

Polska sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej „odwołującym” o wykluczeniu go z udziału w

postępowaniu, a także o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i

otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, a także o wykonawcach, którzy zostali

zaproszeni do składania ofert.

Dnia 11 marca 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie wobec:

a) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,

b) zaniechania czynności zaproszenia odwołującego do złożenia oferty,

c) zaniechania czynności przekazania odwołującemu specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

d) czynności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,

e) zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

udziału wspólnie potwierdzających spełnienie warunków przez wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk.

Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w

Warszawie,

f) czynności dokonania badania i oceny wniosku złożonego przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk.

Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w

Warszawie,

g) czynności zaproszenia do złożenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro

Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie,

3

h) zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału przez wykonawcę EKO-KONSULTING-

PROJEKT „CONSEKO-BBM-DESIGN" S.A. w Krakowie,

i) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy EKO-KONSULTING-

PROJEKT „CONSEKO-BBM-DESIGN" S.A. w Krakowie,

j) czynności zaproszenia do złożenia oferty wykonawcy EKO-KONSULTING-PROJEKT

„CONSEKO-BBM-DESIGN" S.A. w Krakowie,

k) zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

udziału wspólnie potwierdzających spełnienie warunków przez wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia Savona Project sp. z o.o. w Tarnowie oraz

Polinvest sp. z o.o. w Krakowie,

l) czynności zaproszenia do złożenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Savona Project sp. z o.o. w Tarnowie oraz Polinvest sp. z o.o. w

Krakowie.

Wyżej wymienionym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący

zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 51 ust. 1, 2 i 4 oraz w art. 9 ust. 1,

art. 24 ust. 1 i 2 pkt 4, art. 26 ust. 1, 2a, 2b, 3, oraz 29 ust. 1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż zamawiający niezasadnie

wykluczył go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Wskazywał, że wprawdzie opracowywał na zlecenie zamawiającego dokumenty (ogłoszenie

oraz siwz) dotyczące zamówienia usługi pomocy technicznej dla projektu „Program

gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie", jednakże opracowania te nie są tymi

dokumentami na podstawie, których Zamawiający przygotował, wszczął i prowadzi

przedmiotowe postępowanie. Wskazywał na różnice występujące pomiędzy treścią

ogłoszenia o zamówieniu i opisu przedmiotu zamówienia, które przygotowywał, a

postanowieniami ww. dokumentów, które upublicznił zamawiający. Podnosił, że nawet jeżeli

rezultat prac Odwołującego został wykorzystany, to nastąpiło to po istotnej ingerencji

Zamawiającego, zaś charakter prac Odwołującego nie był bezpośrednio związany z tym

konkretnym przetargiem. Teoretyczny konflikt interesów, zniekształcenie konkurencji,

posiadanie możliwości, brak zamiaru utrudniania, nie może być uzasadnieniem

zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który nakazuje wykluczenie jedynie w sytuacji

realnego i udowodnionego utrudnienia uczciwej konkurencji.

Podnosił, że nie znał wcześniej treści opublikowanego ogłoszenia, ani treści opisu

przedmiotu zamówienia i poznał je równocześnie z innymi wykonawcami. Zamawiający

samodzielnie wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu. Co

4

więcej, to na wezwanie Odwołującego, Zamawiający po istotnej modyfikacji ogłoszenia

dodatkowo przesunął powyższy termin, tak aby był zgodny z art. 12a ust. 2 pkt 2) ustawy

Pzp.

Ustawowy minimalny termin składania ofert to 40 dni. Zamawiający opublikował opis

przedmiotu zamówienia na swojej stronie internetowej równocześnie z publikacją ogłoszenia

o przetargu ograniczonym. Tym samym dał wszystkim wykonawcom dodatkowy czas na

zapoznanie się z przedmiotem zamówienia. Zakres wcześniej znanych mu informacji nie

daje żadnych podstaw do wcześniejszego przygotowania oferty.

Posiadanie informacji dotyczących organizacji pracy Zamawiającego, posiadanej

przez pracowników wiedzy i kompetencji, wykorzystywanych dokumentów, kanałów

komunikacji, relacji interpersonalnych, zaangażowania pracowników, przebiegu współpracy

Zamawiający-wykonawca, stopnia przygotowania projektu do realizacji, tempa planowanych

prac nie jest bezpośrednim wykonywaniem czynności związanych z prowadzonym

postępowaniem dotyczącym pomocy technicznej. Zwracał uwagę, że zakończył świadczenie

usług przygotowawczych do Projektu budowy spalarni odpadów 7 miesięcy temu. Podnosił,

ze od tamtej pory wymienione przez zamawiającego informacje uległy zmianom.

Zamawiający w 2010 r. udzielił wielu zamówień aktualizujących przygotowanie Projektu, np.

zamówienie pn.: „Opracowanie struktury Jednostki Realizującej Projekt (dalej JRP) oraz

podręcznika procedur JRP ze szczególnym uwzględnieniem nadzoru, monitorowania i

rozliczania przedsięwzięcia, szkoleniem personelu JRP oraz wdrożenia procedur w zakresie

zarządzania finansowo-technicznego Projektu". Efekt wykonania tejże usługi jest

odwołującemu nieznany.

Zwracał uwagę, że w ramach działania nr 1 - przygotowanie zamawiającego do

wdrażania i realizacji Projektu zadaniem wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana,

będzie opracowanie organizacji pracy zamawiającego, wykorzystywanych dokumentów,

kanałów komunikacji, etc. Ewentualne posiadanie informacji nt. zamawiającego nie ma także

wpływu na przygotowanie korzystniejszej oferty w zakresie działania nr 1, gdyż pozyskanie

aktualnych informacji do wykonania tegoż działania jest proste i nie zajmuje dużo czasu –

gdyż zamawiający wyznaczył na wykonanie całego działania 1 miesiąc. Jeżeli nawet przyjąć,

iż posiadanie ww. informacji ma znaczenie, to zamawiający wiedząc o tym, zgodnie z art. 29

ust. 1 i 2 ustawy Pzp winien je zamieścić w opisie przedmiotu zamówienia.

Podnosił, iż inni wykonawcy, którzy złożyli wnioski w przedmiotowym postępowaniu,

nie zostali wykluczeni, a świadczyli także usługi w ramach Projektu budowy spalarni

odpadów, na rzecz zamawiającego:

- Grontmij Polska Sp. z o.o. - „Opracowanie struktury Jednostki Realizującej Projekt

(dalej JRP) oraz podręcznika procedur JRP ze szczególnym uwzględnieniem nadzoru,

5

monitorowania i rozliczania przedsięwzięcia szkoleniem personelu JRP oraz wdrożenia

procedur w zakresie zarządzania finansowo-technicznego Projektu;

- Savona Project Sp. z o.o. - „Opracowanie części technicznej Studium Wykonalności

przedsięwzięcia „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów przy ul.

Giedroycia w Krakowie" o wydajności 220 000 T/r", „Weryfikacja prawidłowości sporządzenia

PFU, Koncepcji Programowo Przestrzennej oraz Wniosku o ustalenie lokalizacji celu

publicznego dla przedsięwzięcia pod nazwą „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania

Odpadów Komunalnych przy ul. Giedroycia w Krakowie".

Wywodził, że kompetencje personelu zamawiającego czy sposób organizacji pracy

mogą zmienić się zanim dojdzie do udzielenia przedmiotowego zamówienia. Ponadto nikt nie

może zaręczyć, że osoby zatrudnione u zamawiającego pozostaną przez cały okres

realizacji kontraktu jego pracownikami. Wreszcie to sam zamawiający może dla potrzeb

realizacji umowy dokonać określonych personalnych ustaleń odmiennych od

dotychczasowych.

Odwołujący podnosił również w treści odwołania, iż wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro

Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie nie złożyli wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w formie pisemnej. Wskazywał, że wymóg

zachowania takiej formy wynikał z pkt.VI.3)3.a) ogłoszenia o zamówieniu. Wywodził, że

znaku graficznego z dolnego rogu strony nie można uznać za podpis.

Ponadto zarzucał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i

Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie w wykazie osób nie wykazali spełnienia warunków

udziału w zakresie specjalisty ds. zamówień publicznych, a dot. posiadania 5 lat

doświadczenia zgodnie z ustawą Pzp. Wskazywał, że wykonawcy wykazali posiadanie

doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko specjalisty ds. zamówień publicznych

sprzed roku 2004, a więc dotyczące ustawy o zamówieniach publicznych.

Na podstawie całości dokumentacji postępowania, w tym treści protokołu

postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, odwołania, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeń przystąpień,

dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

6

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono również, że odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący podnosił, ze niezasadnie został wykluczony z udziału w postępowaniu w

oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przywoływany przepis stanowi, że

wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, „którzy wykonywali bezpośrednio

czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania (...), chyba że udział

tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji".

W piśmiennictwie i orzecznictwie podnosi się, ze celem ww. przepisu jest

wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w

przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać lepszej sytuacji w stosunku do

pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Izba ustaliła, że w dniu 15 lutego 2010 roku odwołujący zawarł umowę z Narodowym

Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie, reprezentowanym na

podstawie pełnomocnictwa przez Prezesa Zarządu Krakowskiego Holdingu Komunalnego

S.A. w Krakowie. W oparciu o ww. umowę w okresie od 15 lutego 2010 roku do 30 czerwca

2010 roku odwołujący przygotowywał dla zamawiającego dokumentację dotyczącą projektu

„Program gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie". Zakres obowiązków

odwołującego obejmował sporządzenie programu funkcjonalno-użytkowego, opracowanie

koncepcji programowo-przestrzennej, opracowanie wniosku o ustalenie lokalizacji inwestycji

celu publicznego, opracowanie dokumentacji przetargowej dla kontraktów realizowanych w

ramach przedsięwzięcia.

W ramach czynności wykonania projektów dokumentacji przetargowej odwołujący

sporządził projekt ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisu

przedmiotu umowy, również zamówienia, projekt dotyczących przedmiotowego

postępowania, tj. pomocy technicznej dla jednostki realizującej projekt dla projektu pn.

„Program gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie”.

7

W celu ustalenia, czy przygotowanie ww. dokumentów stanowiło podstawę

wykluczenia wykonawcy, ocenie należało poddać, czy udział odwołującego w czynnościach

mających na celu przygotowanie postępowania miał charakter bezpośredni oraz czy utrudnił

uczciwą konkurencję. Przeprowadzenie czynności takich jak sporządzenie opisu przedmiotu

zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu,

kryteriów oceny ofert niewątpliwie stanowi o bezpośrednim wykonaniu czynności związanych

z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Ustawa Pzp w Dziale II Rozdziale 2

wymienia wprost czynności, jakie wykonuje się w ramach przygotowania postępowania.

Należy do nich m.in. opisanie przedmiotu zamówienia, przygotowanie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Do czynności takich należy zaliczyć również przygotowanie

ogłoszenia o zamówieniu. Analogiczny pogląd wyraziła Izba w wyroku z dnia 30 lipca 2008

r., sygn. akt KIO/UZP 730/08.

Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia 2008 r. (KIO/UZP

1303/08), rezultat prac przygotowawczych musi zostać wykorzystany przez zamawiającego

bez istotnej ingerencji. Wobec powyższego należało ustalić, czy przygotowane przez

odwołującego dokumenty nie zostały znacząco zmienione przez zamawiającego. Izba w tym

celu porównała treść ogłoszenia o zamówieniu, opisu przedmiotu zamówienia w wersji

przygotowanej przez odwołującego z ostateczną wersją tych dokumentów jaka została

wykorzystana przez zamawiającego w postępowaniu.

Izba ustaliła, że zamawiający zmienił tryb postępowania o udzielenie zamówienia. W

wersji proponowanej przez odwołującego był to tryb przetargu nieograniczonego, zaś

zamawiający ostatecznie wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego. Pewnej

modyfikacji uległy również proponowane przez odwołującego warunki udziału w

postępowaniu, choć w tym przypadku zmiany nie były daleko idące. Zmiany w zakresie

wiedzy i doświadczenia wymaganej od wykonawcy, a także w zakresie wymogu

dysponowania osobą technologa, osobą doradcy ds. techniczno – budowlanych, osobą

doradcy ds. prawnych miały głównie charakter doprecyzowujący. Zmiany w zakresie

wymogu dysponowania osobą proponowaną na stanowisko lidera zespołu i doradcy ds.

finansowo - księgowych polegały generalnie na zaostrzeniu warunku doświadczenia

wymaganego od tych osób. Ponadto zamawiający zmodyfikował wymóg dotyczący

dysponowania specjalistą ds. gospodarki odpadami, oraz dodał wymóg dysponowania

specjalistą ds. zamówień publicznych.

Izba ustaliła również, że nie uległ zasadniczym zmianom przygotowany przez

odwołującego opis przedmiotu zamówienia. Porównując obie wersje dokumentów

stwierdzono, że zamawiający usunął załączniki w postaci opisu istniejącego stanu odpadami

i listę materiałów i dokumentów do udostępnienia wykonawcy przez zamawiającego. W

zasadniczej części dokumentu niezmienione pozostały te elementy opisu przedmiotu

8

zamówienia, które dotyczyły zadań związanych z procesem przygotowania zamawiającego

do wdrażania i realizacji projektu, doradztwa czy szkoleń. Biorąc pod uwagę specyfikę

przedmiotowego postępowania, a mianowicie że przedmiot postępowania dotyczy usługi

pomocy technicznej dla zamawiającego należało stwierdzić, że kluczowa część przedmiotu

zamówienia, polegająca ma przygotowaniu zamawiającego do wdrażania i realizacji projektu

inwestycyjnego, opiniowaniu dokumentacji technicznych, doradztwie prawnym, finansowo

księgowym, prowadzeniu szkoleń nie uległa istotnej zmianie, miała charakter

doprecyzowujący lub formalny, czasami wręcz stylistyczny. Spełniona została więc pierwsza

z wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przesłanek.

Drugą przesłanką wykluczenia, którą należało poddać ocenie, był ewentualny wpływ

opracowania przez odwołującego projektów opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu na utrudnienie uczciwej

konkurencji. Zgodnie bowiem z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz

utrwalonym w orzecznictwie ETS i KIO stanowiskiem, sam fakt bezpośredniego wykonania

czynności związanych z przygotowaniem postępowania nie może stanowić podstawy

wykluczenia wykonawcy. Koniecznym jest stwierdzenie utrudnienia uczciwej konkurencji.

(por. orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, Fabricom S.A. przeciwko Belgii, orzeczenie

KIO/UZP/986/08). Jako przykład okoliczności, utrudniających uczciwą konkurencję można

wskazać wiedzę pozyskaną w trakcie przygotowania postępowania, czy też pozyskanie

dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Okoliczności

te mogą zapewniać przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania.

Przewaga ta może się wyrażać w możliwości szybszego i precyzyjniejszego przygotowania

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oferty. Zakłócenie uczciwej

konkurencji polegać może również na możliwości dokonania głębszej analizy inwestycji,

zminimalizowania ryzyk i zaoferowania niższej ceny. Istotny jest zatem zakres informacji

pozyskanych przez wykonawcę w toku przygotowywania postępowania i niedostępnych dla

innych uczestników postępowania.

Okoliczność zmiany trybu postępowania świadczy o tym, że odwołujący, który

przygotował projekt ogłoszenia o zamówieniu nie mógł się spodziewać, że zamawiający

zapraszał będzie do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem czynności tej nie wykonuje się w

przypadku trybu przetargu nieograniczonego. Natomiast zasadniczo wcześniej niż inni

wykonawcy odwołujący poznał treść warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o wiedzę

pozyskaną w trakcie przygotowania postępowania mógł jeszcze przed ogłoszeniem

postępowania gromadzić dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w

9

postępowaniu dotyczące własnego doświadczenia, a także ewentualnego doświadczenia

podmiotów, na których doświadczeniu i wiedzy mógł polegać na zasadzie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp. Odwołujący mógł również wcześniej, aniżeli inni wykonawcy, poszukiwać

kandydatów na stanowiska technologa, doradcy ds. techniczno – budowlanych, doradcy ds.

prawnych, posiadających odpowiednie uprawnienia i doświadczenie, a wymogi co do których

znane były mu wcześniej aniżeli innym wykonawcom. O tym, iż okoliczności te mogły

utrudnić uczciwą konkurencję w niniejszym postępowaniu świadczy fakt, że niektórzy

wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu w terminie

wymaganym przez zamawiającego. Zrównoważenie przewagi konkurencyjnej odwołującego

nastąpiło w pewnym zakresie poprzez wydłużenie terminu składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie sposób nie zauważyć jednak, że wymogi w

zakresie doświadczenia wykonawcy, a także doświadczenia i uprawnień osób wymaganych

na poszczególne stanowiska, choć proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, to jednak

określone zostały na wysokim poziomie, co mogło mimo wszystko utrudnić innym

wykonawcom wykazanie ich spełnienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i w

konsekwencji wpłynąć na ich wykluczenie z udziału w postępowaniu.

Jednakże zasadniczym obszarem, na którym może dojść do zaburzenia uczciwej

konkurencji jest wycena usługi. Izba wzięła pod uwagę, że przedmiotem postępowania jest

świadczenie pomocy technicznej dla zamawiającego w zakresie realizacji projektu „Program

gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie”. Wsparcie zarządzania realizacją projektu

polegać będzie w szczególności na przygotowaniu zamawiającego do realizacji projektu,

doradztwie dla zamawiającego w zakresie technicznym, prawnym i ekonomicznym,

prowadzeniu szkoleń dla zamawiającego oraz przygotowywaniu projektów wymaganych

raportów. Izba podziela zatem stanowisko zamawiającego, ze realizacja ww. elementów

wiąże się ze ścisłą współpracą z pracownikami zamawiającego. Oczywistym jest, że sposób

tej współpracy w dużej mierze wpłynie na zakres czynności wykonywanych przez

wykonawcę i będzie miał wpływ na ilość pracy, jaką wykonawca będzie musiał włożyć w

wykonanie niniejszego zamówienia. Istotnym jest, że zgodnie z opisem przedmiotem

zamówienia wykonawca wykonywał będzie w miarę pojawiających się potrzeb

zamawiającego opinie, oceny, analizy w zakresie prawnym, finansowo – księgowym i

technicznym. Ilość ww. opracowań nie jest możliwa do oszacowania na etapie opisu

przedmiotu zamówienia, a więc zamawiający nie może przewagi konkurencyjnej

odwołującego zniwelować poprzez określenie nakładu pracy. Nakład pracy jaki poniesie

wykonawca stanowi jego ryzyko, które musi wkalkulować w cenę oferty. Ryzyko to jest tym

większe, im mniejsza wiedza, kompetencje, rzeczywiste zaangażowanie pracowników

zamawiającego, albo niewłaściwe działanie kanałów informacyjnych i procedur

10

funkcjonujących u zamawiającego. A zatem powzięte na etapie przygotowania postępowania

informacje na temat posiadanej przez pracowników zamawiającego faktycznej wiedzy i

kompetencji, faktycznego zaangażowania tych osób w wykonywanie poszczególnych zadań,

wykorzystywanych dokumentów, kanałów komunikacji itp. odnoszą się w analizowanym

postępowaniu bezpośrednio do przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający

informacje te pozwalają na bardziej realne oszacowanie pracochłonności, a w konsekwencji

właściwą wycenę niezbędnych do wykonania usług. Informacje te nie są i nie będą dostępne

innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia.

Podnieść należy, że zamawiający nie ma możliwości zrównoważenia

uprzywilejowania odwołującego. Niemożliwym jest bowiem, pomimo zachowania należytej

staranności i wypełniając dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, opisanie faktycznych

kompetencji i wiedzy pracowników zamawiającego, ich skrupulatności i zaangażowania.

Pozycja konkurencyjna odwołującego w postępowaniu - z uwagi na opracowanie

dokumentacji - jest i będzie korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących,

którzy informacje o nim czerpać będą jedynie z SIWZ, a nie z informacji powziętych na

etapie przygotowania postępowania. Argument odwołującego, że inni wykonawca będą mieli

możliwość pozyskać niezbędne informacje na temat procedur i struktur, kompetencji

pracowników zamawiającego w trakcie pierwszego miesiąca realizacji umowy nie jest

przekonujący. Istotnym jest bowiem to, że kalkulacja ryzyka odbywa się w momencie

szacowania ceny oferty. Uwzględnienie w cenie oferty informacji, które pozyskane zostaną

dopiero w trakcie realizacji usługi, nie będzie więc możliwe. Trudno też przypuszczać, iż aby

w trakcie świadczenia usługi nastąpiła wymiana wszystkich merytorycznych pracowników

Zamawiającego zaangażowanych w realizację projektu.

Argument, iż inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Grontmij

Polska Sp. z o.o. oraz Savona Project Sp. z o.o. współpracowali z Zamawiającym przy

realizacji projektu, a nie zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba ustaliła, że wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. wykonał usługę o nazwie

Opracowanie struktury Jednostki Realizującej Projekt (dalej JRP) oraz podręcznika procedur

JRP ze szczególnym uwzględnieniem nadzoru, monitorowania i rozliczania przedsięwzięcia

szkoleniem personelu JRP oraz wdrożenia procedur w zakresie zarządzania finansowo-

technicznego Projektu. Natomiast wykonawca Savona Project Sp. z o.o. świadczył na rzecz

zamawiającego usługę pn. „Opracowanie części technicznej Studium Wykonalności

przedsięwzięcia „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów przy ul.

Giedroycia w Krakowie" o wydajności 220 000 T/r", „Weryfikacja prawidłowości sporządzenia

PFU, Koncepcji Programowo Przestrzennej oraz Wniosku o ustalenie lokalizacji celu

11

publicznego dla przedsięwzięcia pod nazwą „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania

Odpadów Komunalnych przy ul. Giedroycia w Krakowie".

Izba wzięła pod uwagę, że wykonawcy ci nie wykonywali bezpośrednio czynności

związanych z przygotowaniem niniejszego postępowania dotyczącego pomocy technicznej.

Nie wykonywali oni bowiem czynności sporządzenia projektu opisu przedmiotu zamówienia,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówienia w niniejszym

postępowaniu, a więc nie podlegają wykluczeniu. Przedmiot wykonywanych przez nich usług

dotyczył innych elementów przygotowania projektu, a nie przygotowania zamówienia na

pomoc techniczną. Nawet jeśliby przyjąć, że w ramach współpracy z zamawiającym powzięli

informacje, które świadczą o przewadze konkurencyjnej odwołującego w niniejszym

postępowaniu, to i tak informacji tych nie posiadają pozostali wykonawcy ubiegający się o

udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Przechodząc do zarzutów odwołującego związanych z wnioskiem o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i

Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „konsorcjum Halcrow” Izba

stwierdziła, że zarzuty te potwierdziły się.

Izba zważyła, że wymóg zachowania formy pisemnej wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu wynikał z przepisu art. 27 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt VI.3.3

ogłoszenia. Zgodnie z przywoływanym przepisem W postępowaniach o udzielenie

zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i

wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą

elektroniczną. W oparciu o ww. przepis, zamawiający w pkt VI. 3.3. ogłoszenia o zamówieniu

zastrzegł wymóg zachowania formy pisemnej wniosku.

Ponieważ ustawa Pzp nie określa żadnych szczególnych wymagań dotyczących formy

pisemnej, zatem zasadnym jest odwołanie się do zasad wynikających z przepisów prawa

cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). W myśl przepisu art. 78 § 1 Kodeksu Cywilnego „do

zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu

na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli”.

Wobec braku ustawowej definicji podpisu, w celu ustalenia cech, jakim powinien

odpowiadać podpis, zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa i doktryny prawa

cywilnego, które wielokrotnie zajmowały się tym zagadnieniem. Pojęcie podpisu najpełniej

wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z 30 grudnia 1993 roku III CZP 146/93

OSNC 1994/5/94. Wprawdzie uchwała ta dotyczyła podpisu wystawcy weksla to jednak ma

ona znaczenie ogólniejsze. W uchwale tej SN stwierdził, że „Nie można zatem formułować

12

ogólnych wskazań co do długości lub kształtu podpisu, poza tym, że ma on stanowić

napisane nazwisko, niekoniecznie czytelnie, ale w sposób charakterystyczny dla osoby

podpisanej. Istotne jest bowiem to, by napisany znak ręczny - przy całej tolerancji co do

kształtu własnoręcznego podpisu - stwarzał w stosunku do osób trzecich pewność, że

podpisujący chciał podpisać się pełnym swoim nazwiskiem oraz że uczynił to w formie, jakiej

przy podpisywaniu dokumentów stale używa. Takiej pewności nie stwarzają same inicjały,

czyli parafa, toteż nie mogą być one uznane za podpis wystawcy weksla.

W uchwale tej SN stwierdził również, że od podpisu odróżnia się parafę. Parafę odróżnia

od podpisu przede wszystkim funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób sygnowania

dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do złożenia podpisu

Parafowanie dokumentu świadczy jedynie o tym, że został on sygnowany, czyli

przygotowany do złożenia podpisu. Złożenia na dokumencie tzw. parafy nie należy zatem

traktować jako podpisania tego dokumentu. Parafa pełni bowiem w obrocie prawnym

odmienną funkcję niż podpis.

Izba ustaliła, że podpis osoby umocowanej do podpisania wniosku znalazł się w

piśmie przewodnim z 14 stycznia 2010 r. Jednakże pisma tego, pomimo iż zostało złożone

równocześnie z pozostałą częścią dokumentów oznaczonych jako wniosek, nie można

uznać za sam wniosek. Przesądza o tym sama treść ww. pisma, w którym podpisujący

oświadczył, że składa „w załączeniu” wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. A

zatem, pismo to, zgodnie z intencją samego podpisującego, nie stanowiło wniosku. Również

w dokumentach oznaczonych jako wniosek brak było pisemnego oświadczenia o złożeniu

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W szczególności o zachowaniu formy

pisemnej nie świadczy treść stron tytułowych dokumentów oznaczonych jako wniosek (s. 1 i

2). Izba zważyła, że strony te zawierały informacje dotyczące nazwy zamawiającego,

przedmiotu postępowania, wskazania wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia oraz określenie „wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, co

czyniło zadość elementom jakie powinien zawierać wniosek, jednakże oświadczenie to nie

zostało opatrzone podpisem. Izba zważyła, że znaki graficzne znajdujące się na stronie 1 i 2

wniosku nie stanowiły podpisu, lecz parafę. Za decydujące w tym zakresie należało uznać

oświadczenie pełnomocnika konsorcjum Halcrow. W trakcie rozprawy w dniu 22 marca

2011r. oświadczył on bowiem, że znaki graficzne złożone przez niego na stronie 1 i 2

wniosku są parafami. Ponieważ, jak wyjaśniono wcześniej, parafowanie dokumentu

świadczy jedynie o tym, że został on sygnowany, czyli przygotowany do złożenia podpisu, to

złożenia na stronie tytułowej tzw. parafy nie można było potraktować jako podpisania tego

dokumentu.

13

Na uwzględnienie zasługiwał również zarzut odwołującego dotyczący nie wykazania

przez konsorcjum Halcrow spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania osobą przeznaczoną na stanowisko specjalisty ds. zamówień publicznych.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie

usług i kontrolę jakości, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i

wykształcenie, w tym: specjalista ds. zamówień publicznych posiadający:

— wykształcenie wyższe,

— co najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe przy prowadzeniu postępowań o

udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych zgodnie z u.p.z.p.,

— doświadczenie w samodzielnym opracowaniu co najmniej 20 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia zgodnych z u.p.z.p., z czego co najmniej 5 specyfikacji dotyczyło

zamówień o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN.

W pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający sprecyzował, że przez skrót

„u.p.z.p.” należy rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami). Wobec powyższego, wymóg

minimum 5 – letniego doświadczenia zawodowego przy prowadzeniu postępowań o

udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych „zgodnie z u.p.z.p.”, opisany w pkt III.2.3

ogłoszenia, należało rozumieć jako wymóg doświadczenia przy prowadzeniu postępowań

zgodnych z przepisami ww. ustawy, a nie ustawy z 1994 r. o zamówieniach publicznych.

Konsorcjum Halcrow złożyło wykaz osób, w którym na stanowisko specjalisty ds.

zamówień publicznych zaproponowało osobę Pani Teresy G. Wykazał następujące

doświadczenie ww. osoby: w okresie 15.05.2009 – 20.05.2010 (12 miesięcy), w okresie

16.01.1997-31.10.1997 (9,5 miesiąca), 15.01.1998-31.03.1998 (2,5 miesiąca), 1.12.1999-

31.07.2001 (20 miesięcy), 01.09.1995-31.07.1996 (23 miesiące).

Izba wzięła pod uwagę, że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami) weszła w życie dnia 2 marca

2004 r., uchylając poprzednio obowiązującą ustawę o zamówieniach publicznych z 1994 r.

Wobec powyższego doświadczenia zawodowego uzyskanego przy prowadzeniu

postępowań o udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych w okresie 16.01.1997-

31.10.1997, 15.01.1998-31.03.1998, 1.12.1999-31.07.2001, 01.09.1995-31.07.1996, tj.

przed dniem wejścia w życie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie można było uznać za

doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia

odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

14

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. Zamawiający, pomimo

iż konsorcjum Halcrow nie złożyło wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w

formie pisemnej i pomimo iż wykaz osób złożony przez to konsorcjum nie potwierdzał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą przewidzianą

na stanowisko specjalisty ds. zamówień publicznych, ocenił wniosek i zaprosił konsorcjum do

składania ofert.

W wykonaniu wyroku Izby zamawiający powinien unieważnić czynności zaproszenia

do składania ofert, unieważnić czynność oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, oraz powtórzyć czynność oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, z pominięciem wniosku konsorcjum Halcrow.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp

orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości

3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

15