KIO 462/11

Sygn. akt KIO 462/11

WYROK

z dnia 17 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adam

śak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo –

– Budowlana Adam śak Kłoda 16A/7, 64-130 Rydzyna oraz Ryszard

Chmielewski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Wielobranżowe – Ryszard Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe

Chmielewski ul. Borowikowa 12, 64-100 Leszno

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Mechaników Polskich

ul. Świętokrzyska 14, 00-015 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny

ofert dla części I i III,

KIO 462/11 1z9

2. kosztami postępowania obciąża Stowarzyszenie Inżynierów

i Techników Mechaników Polskich ul. Świętokrzyska 14, 00-015

Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adam śak prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo –

– Budowlana Adam śak Kłoda 16A/7, 64-130 Rydzyna oraz

Ryszard Chmielewski prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe

Ryszard Chmielewski ul. Borowikowa 12, 64-100 Leszno,

2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) przez Stowarzyszenie Inżynierów i Techników

Mechaników Polskich ul. Świętokrzyska 14, 00-015 Warszawa

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Adam śak prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą Firma Remontowo – – Budowlana Adam śak Kłoda 16A/7,

64-130 Rydzyna oraz Ryszard Chmielewski prowadzący

pod nazwą działalność gospodarczą Wielobranżowe

Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Ryszard Chmielewski

ul. Borowikowa 12, 64-100 Leszno tytułem zwrotu kosztów wpisu.

KIO 462/11 2z9

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

KIO 462/11 3z9

do wyroku KIO 462/11 z 17 marca 2011 r.

Zamawiający – Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Mechaników Polskich

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont pokoi

hotelowych z łazienkami, remont pomieszczeń na saunę, budowę sauny

z wyposażeniem, remont pomieszczeń w przyziemiu, zakup i założenie

wykładzin w salach wykładowych i na ciągach komunikacyjnych Zamku

SIMP w Rydzynie w ramach projektu Zwiększenie atrakcyjności turystycznej

i promocji regionu leszczyńskiego poprzez podniesienie standardu Zamku

w Rydzynie, Priorytet VI Turystyka i Środowisko Kulturowe, Działanie 6.1

Turystyka, Schemat i Infrastruktura turystyczna WRPO na lata 2007 – 2013

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie

o zamówieniu zostało zamieszczone 26 stycznia 2011 r. w Biuletynie

Zamówień Publicznych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

1 marca 2011 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Adam śak prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą Firma Remontowo – Budowlana Adam śak oraz Ryszard Chmielewski

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wielobranżowe

Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Ryszard Chmielewski otrzymał

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu swojej oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ze

względu na to, że nie złożył pełnomocnictwa, którym mowa w art. 23 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych.

7 marca 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

rażące naruszenie:

1. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

obligatoryjnego wezwania go do przedłożenia pełnomocnictwa,

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych polegające na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu, że brak

przekazania Zamawiającemu informacji o ustanowieniu pełnomocnika

KIO 462/11 4z9

pomimo braku wezwanie do przedłożenia pełnomocnictwa stanowi

przesłankę odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą,

3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.

z punktem 7.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez

zaniechanie obligatoryjnego wezwania wykonawcy do przedłożenia

pełnomocnictwa i tym samym naruszenie równego traktowania wykonawców

i w konsekwencji udzielenie zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy

i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy,

które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w części I

i III przedmiotu zamówienia,

2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej w części I i III,

3. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenia oferty

Odwołującego w części I i III,

4. powtórzenie postępowania przetargowego w części I i III w zakresie

czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

5. uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą,

6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania,

ewentualnie, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została

zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych o unieważnienie umowy oraz

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący wniósł też o przeprowadzenie dowodów ze wskazanych

dokumentów postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że naruszenie art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych polegało na zaniechaniu

obligatoryjnego wezwania go do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa,

zaś naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych jest konsekwencją powyższego naruszenia i polegało

na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu, że brak przekazania

Zamawiającemu informacji o ustanowieniu pełnomocnika, pomimo braku

KIO 462/11 5z9

wezwania do przedłożenia pełnomocnictwa, stanowi przesłankę odrzucenia

oferty jako niezgodnej z ustawą. Skuteczne odrzucenie oferty mogłoby mieć

miejsce wówczas, gdyby Odwołujący nie przedłożył pełnomocnictwa pomimo

wcześniejszego wezwania do jego przedłożenia przez Zamawiającego.

Naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.

z punktem 7.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegało na

zaniechaniu obligatoryjnego wezwania wykonawcy do przedłożenia

pełnomocnictwa, czego konsekwencją jest naruszenie równego traktowania

wykonawców i udzielenie zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy i

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Punkt 7.6. specyfikacji bowiem

wyraźnie stanowi o obligatoryjnym wezwaniu wykonawców do złożenia

odpowiednich pełnomocnictw (stanowi powtórzenie treści art. 26 ust. 3).

Odwołujący wskazał, że 22 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał

Odwołującego do uzupełniania wskazanych w wezwaniu braków (innych niż

pełnomocnictwo), zatem Zamawiający miał pełną możliwość wezwania

wykonawcy do przedłożenia pełnomocnictwa.

Nadto Zamawiający nie poinformował o odrzuceniu oferty i dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej uczestnika konsorcjum – Ryszarda

Chmielewskiego, o czynnościach Zamawiającego informowany był wyłącznie

Adam śak.

Powyższe naruszenia doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego

i dokonania wyboru oferty bez jej uwzględniania, co miało wpływ na wynik

postępowania, bowiem oferta Odwołującego była najkorzystniejsza.

Zamawiający podczas rozprawy stwierdził, iż art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych dotyczący uzupełnienia pełnomocnictwa nie ma

zastosowania w sytuacji, gdy pełnomocnik, o którym mowa w art. 23 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle nie został ustanowiony, gdyż,

skoro nie ma pełnomocnika, niecelowe jest wzywanie o pełnomocnictwo.

Oferta została podpisana przez dwóch wykonawców, zatem niewiadome jest,

kto komu miałby udzielić pełnomocnictwa.

KIO 462/11 6z9

W odniesieniu do pisma wzywającego do uzupełnienia dokumentów z 22

lutego 2011 r. stwierdza, iż dotyczy ono wyłącznie pana śaka i części II

zamówienia, dla której złożył on ofertę samodzielnie.

Informacja o wyniku postępowania została przekazana zarówno panu

śakowi, jak i panu Chmielewskiemu, z tym że pan śak odebrał ją osobiście,

a do pana Chmielewskiego została przesłana pocztą.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji

postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz

podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu

odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, w tym

istotnych zamówienia, oferty specyfikacji warunków Odwołującego,

wskazanych pism oraz z wyjaśnień Stron i stwierdziła, że stan faktyczny

przedstawiony przez Strony nie jest sporny i pokrywa się ze stanem

wynikającym z dokumentacji postępowania.

Bezsporne jest, że oferta została podpisana przez obu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, zatem sama oferta została złożona

w sposób poprawny i jest ważna.

Bezsporne jest także, że w art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych ustawodawca nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia obowiązek ustanowienia pełnomocnika do

reprezentowania ich w postępowaniu i niewyznaczenie pełnomocnika jest

KIO 462/11 7z9

uchybieniem temu obowiązkowi. Celem wprowadzenia tego wymogu jest

niewątpliwie ustalenie i ułatwienie zamawiającym przekazywania

i otrzymywania oświadczeń i zawiadomień do i od jednego pełnomocnika,

a nie każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Natomiast biorąc pod uwagę całokształt przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych oraz prawa cywilnego, należy stwierdzić, że

przepis ten nie przewiduje sankcji w przypadku niewypełnienia tego

obowiązku, a już w szczególności w postaci wykluczenia wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub odrzucenia ich oferty.

Należy też zwrócić uwagę, że wyznaczenie pełnomocnika nie musi wiązać się

ze złożeniem oferty, ale również wcześniejszym etapem postępowania, np.

złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub

prowadzeniem negocjacji, trudno więc bezpośrednio wiązać wyznaczenie

pełnomocnika z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych

z przesłankami odrzucenia oferty, do których odnosi się art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych (chociaż rzeczywiście takie poglądy

pojawiały się po wprowadzeniu ustawy w 2004 r.).

Również na gruncie prawa cywilnego trudno utożsamiać ze sobą ofertę, która

jest oświadczeniem drugiej stronie woli zawarcia umowy określającym istotne

postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 kodeksu cywilnego)

i pełnomocnictwo, czyli umocowanie do działania w cudzym imieniu

wynikające z oświadczenia reprezentowanego (art. 96 kodeksu cywilnego)

– w wyraźny sposób są to dwa oświadczenia woli, jakkolwiek oczywiście wady

lub nieważność pełnomocnictwa ma wpływ na ważność i poprawność

złożonej przez pełnomocnika oferty.

Prawo cywilne nie przewiduje również generalnego zakazu działania

mocodawcy w przypadku wyznaczenia pełnomocnika, tak więc mimo

wyznaczenia pełnomocnika, oferta mogłaby być podpisana wspólnie przez

obu wykonawców.

Tym samym Izba uznała, że na gruncie stanu faktycznego będącego

podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, nie ma podstaw do odrzucenia

oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Należy również przyznać rację Zamawiającemu, że ze względu

KIO 462/11 8z9

na nieustanowienie pełnomocnika bezcelowe jest również wzywanie

Odwołującego o przedstawienie pełnomocnictwa (chyba że Zamawiający uzna

to za celowe, choćby dla ułatwienia prowadzenia korespondencji z tymi

wykonawcami).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku

postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.

238).

Przewodniczący

…………………………………

KIO 462/11 9z9