KIO 322/11

Sygn. akt: KIO 322/11

WYROK

z dnia 4 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCUS S.A.,

Consortia Sp. z o.o., 00-180 Warszawa, ul. Miła 2 w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8

przy udziale Comp S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Województwu Łódzkiemu, 90-051 Łódź, al.

Piłsudskiego 8 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie

czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem trybu

wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec Comp S.A.,

02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z

zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec Comp S.A., 02-230

Warszawa, ul. Jutrzenki 116 oraz udostępnienie informacji zastrzeżonych przez Comp

S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 jako tajemnica przedsiębiorstwa: licencji,

wykazu oferowanego sprzętu oraz nieudostępnionych dotychczas dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie dostaw;

2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego

8 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zer groszy) uiszczony przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

ARCUS S.A., Consortia Sp. z o.o., 00-180 Warszawa, ul. Miła 2

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) przez Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al.

Piłsudskiego 8 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: ARCUS S.A., Consortia Sp. z o.o., 00-180

Warszawa, ul. Miła 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 322/11

Zamawiający - Województwo Łódzkie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010

r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest

„zakup, instalacja i wdrożenie: serwerów systemu obiegu dokumentów, oprogramowania portalu,

systemu archiwizacji i backupu, oprogramowania antywirusowego, infomatów, aktywnych

urządzeń sieciowych (firewall przełącznik dostępowy, router) oraz szkoleń dla projektu Budowa

Zintegrowanego Systemu e-Usług Publicznych Województwa Łódzkiego (Wrota Regionu

Łódzkiego)”.

10 lutego 2011 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Comp S.A. w Warszawie.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS S.A. w Warszawie

(lider konsorcjum) oraz Consortia Sp. z o.o. w Warszawie wnieśli odwołanie, które wpłynęło w

formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lutego 2011 r. Zachowany został

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iż treść oferty COMP

S.A. odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w rezultacie zaniechanie

odrzucenia jego oferty i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej;

2) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę, który

winien być wykluczony z postępowania;

3) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z

postępowania COMP S.A., pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające

wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty

tego wykonawcy;

4) art. 26 ust. 3 Pzp przez bezzasadne uznanie, iż COMP S.A. spełnia warunki udziału w

postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnień;

5) art. 8 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady jawności postępowania;

6) art. 8 ust. 2 Pzp przez nadużycie uprawnienia zamawiającego do ograniczenie jawności

postępowania co do „informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" i utajnienie części

3

oferty COMP S.A. nie stanowiącej takiej informacji w zw. z wadliwym interpretowaniem pojęcia

„informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa",

7) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji przez niewłaściwe zastosowanie art. 8 ust. 3 i przyjęcie niezgodnie z art.

11 ust. 4 wskazanej wyżej ustawy, że:

- koncepcja proponowanego rozwiązania;

- załącznik nr 9 - formularz opisu przedmiotu zamówienia sporządzany przez wykonawcę,

zadanie 1, 2, 3 , 4, 5, 6 są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa, które mogą

być zastrzeżone jako nie przeznaczone do ujawniania;

8) art. 86 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że COMP S.A. może

żądać utajnienia każdej informacji nie stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa, a która nie będzie

dotyczyła: nazwy firmy, adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania, okresu

gwarancji i warunków płatności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia

oferty złożonej przez COMP SA i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i

oceny ofert oraz wezwania wykonawcy COMP SA. do uzupełnienia dokumentów

spełnianie warunków w oraz o nakazanie potwierdzających udziału postępowaniu

zamawiającemu uchylenia zastrzeżenia dot. nieudostępniania informacji dotyczących wykaz

robót i referencji oraz wykazu sprzętu i wykazu osób którymi wykazuje się COMP SA. na

potwierdzenie spełniania warunku możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez

COMP SA, wyłączenia zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji oraz umożliwienia

zapoznania się z ich treścią odwołującemu.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że, oferta COMP S.A. jest niezgodna z specyfikacją

istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż

oferowany sprzęt nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

1. w odniesieniu do wymagań dotyczących serwera typu B w zadaniu I – zaoferowane

procesory Intel Xeon X5670 2,93Ghz w testach wydajnościowych

SPECint_rate_2006 w pozycji Base w kolumnie Results osiągają wartość 316

punktów - nie zaś wymaganych min. 340 punktów;

2. w odniesieniu do wymagań dotyczących modułu serwerowego typu A oraz modułu

serwerowego typu B w zadaniu I - zaoferowane procesory Intel Xeon X5680

3,33Ghz, w testach wydajnościowych SPECint_rate_2006 w pozycji Base w

kolumnie Results osiągają wartość 337 - nie zaś wymaganych min 340 punktów.

Ponadto procesor Intel Xeon X5680 3,33Ghz charakteryzuje się poborem mocy

130W - nie spełnia wymagań określających maksymalny pobór mocy dla procesora

4

max 95W;

3. w odniesieniu do wymagań dotyczących modułu serwerowego typu C - zaoferowane

procesory Intel Xeon X5680 3,33Ghz w testach wydajnościowych

SPECint_rate_2006 w pozycji Base w kolumnie Results osiągają wartość 337 - nie

osiągają wymaganych min. 340 punktów. Procesor Intel Xeon X5680 3,33Ghz

charakteryzuje się poborem mocy 130W nie spełnia wymagań określających

maksymalny pobór mocy dla procesora max 95W.

Odwołujący wskazał, że COMP S.A. zaoferował przełącznik marki Juniper Networks nie

istniejącej w ofercie tego podmiotu serii EX400. Podniósł, że Juniper Networks posiada w ofercie

urządzenia serii EX4000, zatem przyjąć należy, że zaoferowano urządzenia serii EX4000 i w

ofercie popełniono błąd pisarski. Odwołujący stwierdził, że w ramach serii EX 4000 Juniper

Networks dostępne są modele: EX4200 oraz EX4500, z których żaden nie spełnia wymagań

zamawiającego.

Podniósł, że model EX 4200 nie spełniałaby wymagań określonych na stronie 61 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, gdyż urządzenie nie posiada portów XFP i SFP+, nie umożliwia

instalacji dodatkowych modułów, posiada wyłącznie chłodzenie boczne, nie posiada wymaganej

wydajności matrycy przełączającej (min. 960 Gb/s) i wydajności przełączania przynajmniej 714

Mpps (posiada wydajność kilkukrotnie niższą) oraz nie obsługuje funkcjonalności PBR.

Natomiast w razie zaoferowania modelu EX 4500 oferta nie spełniałaby wymagań specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, gdyż urządzenie nie obsługuje funkcjonalności PBR i

funkcjonalności DHC snooping. Nadto obsługiwana w ramach oferowanego przełącznika

EX4500 funkcjonalność „Routing policy" warstwy 3 protokołu IPv4 nie jest tożsama z wymaganą

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia SIWZ „Policy Based Routing".

Odwołujący zarzucił, że COMP S.A. złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ

na wynik postępowania, wykazując - na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu postawionemu w 7.1.2 d specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wykonanie

dostawy i usługi, która w żadnym wypadku nie odpowiadała warunkowi, wprowadzając tym

samym celowo w błąd zamawiającego. Podniósł, że „Wykonanie i wdrożenie nowej architektury

dla systemu informatycznego Agencji Rynku Rolnego oraz rekonfiguracja środowiska

produkcyjnego", jak wynika z treści listu referencyjnego Agencji Rynku Rolnego nie wykazuje

spełniania warunku, co potwierdza pismo Dyrektora Biura Teleinformatyki ARR

Odwołujący wywiódł, że COMP S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wobec spełnienia obu przesłanek zawartych w tym przepisie, gdyż w

przypadku złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania

niedopuszczalne jest uzupełnianie dokumentów.

Zarzucił nadto, że COMP S.A. nie spełnia również warunku wskazanego w pkt 7.1.2. c

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z opisu oraz referencji Uniwersytetu Warmińsko

5

Mazurskiego, nie wynika jednoznacznie, iż dostawę stacji badawczych wyposażonych w

wysokospecjalizowane oprogramowanie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.) Z listu referencyjnego Komendy Głównej Policji w Warszawie dotyczącego

wdrożenie systemu PSI (Policyjny system informatyczny) nie wynika ani spełnianie przez

przedmiotowe zamówienie warunku minimalnej ilości punktów adresowych, ani liczby

użytkowników.

Odwołujący podniósł, że zamawiający miał obowiązek, zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp, wezwać

COMP. S.A. do uzupełnienia w zakresie potwierdzenia spełniania warunku opisanego w pkt

7.1.7. c oraz d specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie COMP S.A. nie ujawniania koncepcji realizacji - wykazu

rzeczowego i ilościowego zaoferowanych komponentów powinno być uznane za nieskuteczne,

gdyż nie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4. ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a jedynie wykazu komponentów, którymi

COMP S.A. ma zamiar posługiwać się przy realizacji zamówienia.

w „Parametry/cechy/funkcjonalność" żaden sposób nie mogą tajemnicy stanowić

przedsiębiorstwa, winny bowiem odpowiadać wymaganiom wskazanym w opisie przedmiotu

zamówienia, ich wpisanie do wykazu oznacza jedynie potwierdzenie, że komponenty

odpowiadają parametrom wymaganym przez zamawiającego . Podkreślił, iż nie przedstawiają

żadnych istotnych z punktu widzenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji tj. dot. np. źródła

kodów oprogramowania, schematów blokowych czy też schematów ideowych.

Odwołujący wywiódł, że z istoty „referencji" wynika, iż gromadzi się je po to, aby się nimi

wykazywać, nie mogą zatem zostać uznane za informacje, co do których przedsiębiorca podjął

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.. Argumentował, że w treści referencji, nie

znajdują się inne informacje niż nazwa usługobiorcy, nazwa wykonanej usługi jej wartość i czas

realizacji. informacje zawarte w referencjach, są de facto informacjami, które w łatwy sposób

może uzyskać każdy.

COMP S.A. 21 lutego 2011 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o oddalenie odwołania. Odwołujący i

przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego i rozpoznała zarzut dotyczący niezasadnego

dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

6

Izba uznała, że zarzut ten został podniesiony w terminie.

20 stycznia 2011 r. odwołujący złożył wniosek o wgląd oraz możliwość skopiowania ofert

konkurencyjnych. Zamawiający wyznaczył termin na 24 stycznia 2011 r.

Odwołujący stwierdził tego dnia, że w ofercie przystępującego znalazło się zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa m.in. w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący pismem z 25 stycznia 2011 r. wystąpił z prośbą o udostępnienie tej części oferty, na

co zamawiający przystał (pismo z 3 lutego 2011 r). 7 lutego 2011 r. zamawiający poinformował

jednak, iż udostępni ofertę, w węższym niż wnioskowany zakresie.

Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania w związku z dokonanym zastrzeżeniem

informacji może rozpocząć bieg najwcześniej od dnia następnego po przesłaniu przez

zamawiającego informacji o odmowie udostępnienia oferty przystępującego w pełnym zakresie

objętym wnioskiem. Brak jest w okolicznościach sprawy podstaw do przyjęcia, że datą od której

termin na wniesienie odwołania winien być liczony jest dzień powzięcia przez odwołującego

informacji o dokonanym zastrzeżeniu, dnia zapoznania się z treścią oferty przystępującego.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami

ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie

przepisów ustawy.

Zatem przesłanie przez zamawiającego informacji o odmowie udostępnienia zastrzeżonych

informacji tworzy sytuację objętą dyspozycją przywołanego art. 180 ust. 1 Pzp – wykonawca

domagający się uznania zastrzeżenia za bezskuteczne może wnieść odwołanie wobec

zaniechania zamawiającego.

Liczenie terminu na wniesienie odwołania od daty powzięcia informacji o dokonanym

zastrzeżeniu w sytuacji, gdy zamawiający jeszcze nie dokonał w całości czynności badania i

oceny ofert, sprowadziłoby się do kwestionowania czynności wykonawcy – dokonania

zastrzeżenia, nie zaś działań lub zaniechań zamawiającego. Zamawiający bada informacje

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od przyjętej oceny udostępnia je

wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Dla liczenia terminu na wniesienie odwołania w

tej materii zastosowanie znajdzie art. 180 ust. 1 Pzp, nie zaś art. 180 ust. 3 Pzp.

Przyjęcie argumentacji przystępującego prezentowanej na rozprawie, że korespondencja

zamawiającego i wykonawców dotycząca udostępnienia lub odmowy udostępnienia

zastrzeganych części oferty lub dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z ofertą jest materią

nieuregulowaną ustawowo, nie podważa prezentowanej oceny. Pogląd taki sprowadza się de

facto do odmowy przyznania badaniu przez zamawiającego skuteczności dokonanego

zastrzeżenia statusu odrębnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro

odwołanie dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechań zamawiającego wskazanych w ustawie, to

7

badanie skuteczności dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

stanowi element czynności badania i oceny ofert. W takiej sytuacji termin na kwestionowanie

dokonanego zastrzeżenia rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w

art. 92 ust. 1 Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo, że nie wszystkie podniesione zarzuty znalazły

potwierdzenie.

Izba wydała rozstrzygnięcie na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

wyjaśnień jej treści z 4 listopada 2010 r. (pytanie 38), oferty przystępującego, złożonych na

rozprawie oświadczeń i dokumentów wymienionych w uzasadnieniu oraz po rozważeniu

stanowisk stron i uczestnika.

Pozostałym oświadczeniom złożonym przez odwołującego Izba odmówiła mocy dowodowej

uznając, że nie odnoszą się one do okoliczności objętych zarzutami odwołania.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr

2010/S 197-300804 z 9 października 2010r.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest

wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w

postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych

korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zarzut dotyczący braku osiągania przez procesory wymaganej ilości w testach

wydajnościowych SPECint_rate_2006 w pozycji Base w kolumnie Results oraz

niespełniania przez procesory parametru maksymalnego poboru mocy.

Zarzut okazał się zasadny, jednak nie niesie to skutku w postaci nakazania odrzucenia oferty

przystępującego.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,

w części objętej zarzutami odwołania (serwer typu B, moduły serwerowe typu A, B i C)

zamawiający wymagał zaoferowania procesorów cztero- lub sześciordzenuiowych, osiągających

w testach wydajnościowych SPECint_rate_2006 min.340 pkt w pozycji Base w kolumnie Results,

wymagał również dostarczenia dokumnetów z testów SPEC lub obecności certyfikatu

8

potwierdzającego osiągnięty wynik na stronie www.spec.org.Zamawiajacy wymagał również

maksymalnego poboru mocy dla procesora – 95W.

Ustalił również w pkt 10 opisującym oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie przez

oferowane usługi i dostawy wymagań zamawiającego, dostarczenia dokumentu testów SPEC

lub obecności certyfikatu potwierdzającego osiągnięty wynik na stronie www.spec.org (wydruk

załączony do oferty).

4 listopada 2010 r. zamawiający na pytanie, która z metryka testów SPECint_rate_2006 ma

spełniać podane minimum (result, czy baseline) wyjaśnił, że pozycja Base w kolumnie Results.

Wraz z ofertą przystępujący złożył protokoły z testów procesora Intel Xeon X5680. Oświdczył

również, że protokoły z testów stanowią integralną cześć oferty.

Na rozprawie przystępujący oświadczył, że zaoferował procesory Intek Xeon X5670 i złożył

fragment koncepcji technologicznej str. 54 oferty (z części objętej zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa), zawierającej stwierdzenie, że platforma serwerowa wykorzystywać będzie

wydajne procesory 6-core Intel Xeon X5670 oraz 4-core Intel Xeon 5620.

Odnosząc się do interpretacji wymagań zamawiającego do potwierdzenia osiągania wymaganej

ilości punktów z testów, Izba uznała, że zarówno postanowienia specyfikacji, jak i wyjaśnienia jej

treści nie dają podstaw do przyjęcia, że zamawiający wymagał wartości średnich

SPECint_rate_2006.

Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że wystarczające dla uznania warunku za

spełniony jest osiąganie oczekiwanego parametru w pozycjach oznaczonych liczbą 483 i 464 w

tabeli Results w kolumnie Base, co skutkuje również uznania oferty odwołującego za zgodną z

treścią specyfikacji.

Izba zważyła również, że protokół z testów wydajnościowych stanowi dokument potwierdzający

przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Protokoły te nie konstytuują oferowanego świadczenia – ma z nich wynikać jedynie osiąganie

przez oferowane procesory wymaganej przez zamawiającego ilości punktów w testach.

Wskazać trzeba, że ocena oświadczenia lub dokumentu jako treści oferty albo dokumentu, o

którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp następuje każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności

konkretnego przypadku, przede wszystkim w oparciu o postanowienia specyfikacji – jest badana

przez Izbę ad casum. Wykonawcy nie są też uprawnieni, aby mocą własnych oświadczeń

dokonać zmiany kwalifikacji prawnej oświadczeń i dokumentów wymaganych przez

zamawiającego. Jeśli zamawiający wymaga dokumentu dla potwierdzenia ustalonych przez

siebie wymagań, dokument ten podlega reżimowi prawnemu przewidzianemu dla tych

dokumentów, a przepisy dotyczące treści oferty nie znajdują w odniesieniu do niego

zastosowania

9

W okolicznościach sporu dla stwierdzenia zgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wystarczające będzie zaoferowanie procesorów osiągających podane

przez zamawiającego parametry szczegółowe, co ma zostać potwierdzone w protokołach z

testów tych procesorów.

Oceniając zarzuty odwołania Izba wzięła pod rozwagę, że wyjaśnienia złożone przez

przystępującego na rozprawie nie odnosiły się w pełnym zakresie do postawionych zarzutów.

Przystępujący wyjaśniał, że procesory Intel Xeon X5670 zaoferował on w odniesieniu do serwera

typu A, modułu serwerowego typu B oraz serwera typu C, podczas, gdy zarzut odwołania

dotyczył serwera typu B oraz modułów serwerowych typu A, B i C. Oświadczenie firmy Oracle

Polska Sp. z o.o. w Warszawie z 21 lutego 2011 r. głosi, że procesor Intel Xeon X5670 zawierają

serwer typ B oraz moduły serwerowe typu B i C.

Izba uznała, że w tym stanie rzeczy niezbędne jest uzyskanie wyjaśnień, co do procesora

zaoferowanego w module serwerowym typu A. O ile bowiem na podstawie złożonego na

rozprawie fragmentu koncepcji technologicznej uznać należy, że wbrew wywodom odwołania

przystępujący nie zaoferował procesorów Intel Xeon X5680, to jednak wyniki postępowania

odwoławczego nie pozwalają na ustalenie, czy w module serwerowym typu A znajdą

zastosowanie procesory Intel Xeon X5670.

Konsekwencją oświadczenia przystępującego, że oferuje on procesory wskazane w koncepcji

technologicznej jest ustalenie, że protokoły złożone przez przystępującego wraz z ofertą a

dotyczące procesorów Intel Xeon X5680 nie odnoszą się do oferowanych rozwiązań,

zamawiający winien zatem wezwać przystępującego do ich uzupełnienia.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 in fine Pzp składane w wyniku uzupełnienie oświadczenia lub dokumenty

potwierdzały spełnianie prze oferowane dostawy wymagań zamawiającego w terminie nie

późniejszym, niż termin składania ofert - 19 stycznia 2011 r.

Skoro złożone na rozprawie protokoły opatrzone są datą luty 2011 r. - nie mogą być uznawane

za dokumenty spełniające wymagania przywołanego przepisu.

Obowiązkiem zamawiającego jest zatem uzyskanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień, co do

procesorów zaoferowanych w module serwerowym typu A oraz wezwanie przystępującego w

trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia protokółów potwierdzających spełnianie wymagań

zamawiającego przez oferowane procesory na dzień nie późniejszy, niż termin składania ofert.

Wskazać trzeba, że samo stwierdzenie pewnych niejasności w treści oferty nie upoważnia

zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odrzucenie oferty na

podstawie przywołanego przepisu może nastąpić jedynie wobec uzyskania pewności, że jej treść

jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji.

Okoliczność spełniania wymagania dotyczącego maksymalnego poboru mocy – 95 W

przez procesor Intel Xeon X5670 2,93Ghz jest niesporna między stronami. Znajduje również

potwierdzenie w oświadczeniu Intel złożonym przez odwołującego na rozprawie.

10

Skoro przedmiotem oferty przystępującego są serwery i moduły serwerowe zawierające

procesory Intel Xeon X5670 2,93Ghz chybiony jest zarzut niespełnienia wymagań dotyczących

maksymalnego poboru mocy – 95 W. Oferta przystępującego jest zgodna z treścią siwz w

odniesieniu do serwera typu B oraz modułów serwerowych typu B i C.

Prezentowana ocena nie odnosi do części dotyczącej modułu A, w odniesieniu do której Izba

nakazała uzyskanie wyjaśnień.

Zamawiający dokonując ponownego badania i oceny winien ocenić, czy zaoferowany został

procesor Intel Xeon X5670 w odniesieniu do modułu serwerowego typu A oraz czy na dzień

składania ofert procesor ten osiąga wymagane parametry.

Zarzut dotyczący zaoferowania przełącznika niezgodnego z wymaganiami

zamawiającego.

Niesporne jest między stronami, że wskazując w ofercie przełącznik Juniper Networks serii

EX400 przystępujący dopuścił się omyłki. Omyłka ta ma charakter oczywistej omyłki pisarskiej.

Przystępujący oświadczył w treści oferty, że przełącznik spełnia wymagania zamawiającego.

Na rozprawie przystępujący oświadczył, że zaoferował przełącznik Juniper Networks serii

EX4500. Na rozprawie przystępujący złożył oświadczenie Juniper Networks z 17 stycznia 2011r.,

zgodnie z którym funkcjonalności Policy Based Routing i funkcjonalności DHC snooping jest

dostępna w wersji testowej w przełącznikach EX 4500 do której z uwagi na posiadany status

partnerski przystępujący ma dostęp. Publiczne udostępnienie przełączników EX4500

posiadających funkcjonalności Policy Based Routing i funkcjonalności DHC snooping nastąpi 15

maja 2011r.

Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji.

Po pierwsze: z treści powołanych oświadczeń wynika, że istnieje przełącznik serii EX4500

spełniający wymagania zamawiającego. Nie można też przyjąć, że przedmiotem oferty mogą

być wyłącznie urządzenia lub usługi w wersji prezentowanej w aktualnej ofercie handlowej

wykonawcy. Pogląd taki nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach i prowadzi do

ograniczenia konkurencji - uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom dysponującym

produktem o oczekiwanych cechach w dniu składania ofert a przeznaczonym do masowej

dystrybucji już po upływie tego terminu. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby sięgać po

rozwiązania istniejące, a nie znajdujące się w masowej ofercie. Warunkiem koniecznym jest w

tym przypadku jedynie możliwość stwierdzenia zgodności oferty z postawionymi wymagania na

dzień składania ofert.

Zarzuty złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz

nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

11

W pkt 7.1.2 d specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił, iż o udzielenie

zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykonał (zakończył) w sposób należyty co

najmniej 2 dostawy (wraz z wdrożeniem) elektronicznego obiegu dokumentów dla minimum 20

punktów adresowych - (rozproszona lokalizacja), z liczbą użytkowników w jednym punkcie nie

mniejszą niż 150 osób, ponadto każda z dostaw była o wartości nie mniejszej niż 500.000,00zł

(słownie: sześćset tysięcy złotych) brutto."

Izba zważyła, że wbrew twierdzeniom odwołujacego, sformułowanie „z liczbą użytkowników w

jednym punkcie” nie nakazuje posiadania przez wszystkie z 20 punktów adresowych liczby

użytkowników nie mniejszej, niż 150 osób. Postanowienie specyfikacji może być interpretowane

zarówno w ten sposób, że wymaganie zamawiającego będzie spełnione w sytuacji, gdy liczba

użytkowników dotyczyć będzie każdego z 20 punktów, jak i wtedy, gdy liczba użytkowników

jednego z tych punktów osiągnie wymaganą wielkość.

Nie budzi wątpliwości, że wykładania językowa przywołanego postanowienia nie prowadzi do

jednoznacznych rezultatów.

Zastosowanie postulatu zawartego w art. 22 ust. 4 Pzp prowadzi do stwierdzenia, że uprawniona

jest druga z prezentowanych interpretacji statuująca wymaganie na niższym poziomie.

Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego, że zamawiający posiada tylko trzy

punkty adresowe o liczbie użytkowników nie mniejszej, niż 150 osób.

Przystępujący w wykazie wykonanych dostaw, w pkt 8 wskazał (str. 25 oferty) ujął usługę

wykonania i wdrożenia nowej architektury dla systemu informatycznego Agencji Rynku Rolnego

oraz rekonfigurację środowiska produkcyjnego". Referencje (str. 46 oferty) wskazują na elementy

dostarczonego systemu oraz zakres realizowanych prac. W piśmie z 11 lutego 2011 r.

załączonym do odwołania Dyrektor Biura Teleinformatyki ARR oświadczył, iż „jeżeli COMP S.A.

stwierdziła, że dostarczył system elektronicznego obiegu dokumentów dla minimum 20 punktów

adresowych, z liczbą użytkowników w jednym punkcie nie mniejszą niż 150 osób, to wprowadził

Zamawiającego w błąd".

Na rozprawie przystępujący stwierdził, że zamówienie zrealizowane na rzecz Agencji Rynku

Rolnego zostało błędnie przypisane do pkt 7.1.2 d, gdyż odnosi się do potwierdzenia warunku

opisanego w pkt 7.1.2 a.

Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest obowiązkiem zamawiającego

w razie kumulatywnego zaistnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz

ich wpływu na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem

przyczynowo - skutkowym.

Informacje podawane przez wykonawcę uznaje się za nieprawdziwe w sytuacji, gdy prezentują

inny, niż w rzeczywistości, stan rzeczy.

12

Wpływ informacji na wynik postępowania może mieć charakter bezpośredni – verba legis

informacje mające wpływ na wynik postępowania - albo pośredni - verba legis informacje

mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Wynik postępowania jest pojęciem niezdefiniowanym ustawowo. Izba ocenia, że jego zakres

przedmiotowy w zależności od trybu prowadzenia postępowania jest różny. W przypadku

postępowań jednoetapowych wynik postępowania to, co do zasady, wybór oferty

najkorzystniejszej złożonej przez konkretnego wykonawcę. Natomiast w postępowaniach

wieloetapowych pojęcie to winno być interpretowane szerzej. Na etapie oceny wniosków lub

ofert wstępnych pod pojęciem wyniku postępowania rozumieć należy krąg wykonawców

zaproszonych do udziału w kolejnym etapie postępowania.

Zatem w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do wykluczenia

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp niezbędne ustalenie bezpośredniego związku

między złożeniem informacji nieprawdziwych przez wykonawcę a uznaniem złożonej przez niego

oferty za najkorzystniejszą.

Nie budzi wątpliwości Izby, że w okolicznościach sprawy nie występuje taki związek.

Przystępujący dla spełnienia warunku ustalonego w pkt 7.1.2 lit.d wykazał oprócz zamówienia

zrealizowanego na rzecz Agencji Rynku Rolnego trzy inne zamówienia. Skoro zamawiający w

przywołanym postanowieniu specyfikacji wymagał wykazania dwóch dostaw, to sam fakt

pominięcia zamówienia na rzecz ARR nie ma znaczenia dla wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu przez przystępującego a tym samym i dla wyboru złożonej przez niego

oferty.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie potwierdził się.

Zarzut braku spełnienia wymagań zamawiającego przez dostawę zrealizowaną na rzecz

Komendy Głównej Policji Izba rozpoznała w granicach określonych w odwołaniu – tj. braku

wymaganych ilości punktów adresowych oraz ilości osób. Art. 192 ust. 7 stanowi, że Izba nie

może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazać trzeba, że zarzut

tworzą okoliczności faktyczne i prawne, a nie samo wskazanie naruszonego przepisu ustawy lub

czynności bądź zaniechania zamawiającego.

Odwołujący dopiero na etapie rozprawy podnosił, że wbrew wymaganiom zamawiającego

dostawa tak nie obejmowała wdrożenia a dokument referencji nie potwierdza należytego

wykonania zamówienia.

Na stronie 23 oferty, w tabeli - Wykaz wykonanych dostaw, w pkt. 8, na potwierdzenie spełniania

powyższego warunku przystępujący wskazał „Wdrożenie systemu PSI (Policyjny system

informatyczny", jednak na str. 50 oferty, list referencyjny odbiorcy dostawy - Komendy Głównej

Policji w Warszawie wskazuje wyraźnie, iż dostawa obejmuje minimum 10 lokalizacji a system

obsługuje co najmniej 1000 użytkowników. Z przywołanego listu referencyjnego nie wynika, więc

13

ani spełnianie przez przedmiotowe zamówienie warunku minimalnej ilości punktów adresowych,

ani liczby użytkowników.

Referencja z 8 lipca 2008 r., wystawiona przez Komendę Główną Policji istotnie zawiera

informacje sprzeczne z oświadczeniem przystępującego zawartym w wykazie oraz nie

potwierdzające spełniania wymagań zamawiającego.

Na rozprawie przystępujący złożył oświadczenie z 2 marca 2010 r., którego wynika spełnianie

wymagań zamawiającego kwestionowanych przez odwołującego. .

Izba zważyła, że oświadczenie złożone na rozprawie nie może być uznane za dokument

potwierdzający należyte wykonanie dostaw zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jego treść

nie zawiera informacji o terminie realizacji zamówienia lub przynajmniej, o jego ukończeniu.

Spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno być wykazane przez wykonawców na dzień

składania ofert. Dopuszczenie możliwości ich wykazania w terminie późniejszym narusza prawo.

Zamawiający winien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać przystępującego do złożenia dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia na rzecz Komendy Głównej Policji

opisującego stan aktualny na datę nie późniejszą, niż termin składania ofert.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp potwierdził się.

W pkt 7.1.2. c siwz zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się

wykonawca, który wykonał (zakończył) w sposób należyty co najmniej 2 usługi obejmujące

dostawę i wdrożenie portalu/platformy każda z usług była o wartości nie mniejszej niż

500.000,00zł [słownie: pięćset tysięcy złotych) brutto.

Przystępujący wykazał spełnianie tego warunku m.in. przez wykonanie dostawy stacji

badawczych wyposażonych w wysokospecjalizowane oprogramowanie.

Z opisu zawartego na str. 47 oferty przystępującego (poz. 2). oraz protokołu końcowego odbioru

(str. 51 oferty), nie wynika jednoznacznie, iż zamówienie zrealizowane na rzecz Uniwersytetu

Warmińsko Mazurskiego odpowiada wymaganiom zamawiającego.

Izba uznała, że usługa ta spełnia wymagania zamawiającego w oparciu o dodatkowo złożone na

rozprawie protokół odbioru końcowego – Etap II oraz fakturę, dotyczące kwestionowanej umowy.

Zarzut dotyczący zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

W toku postępowania zamawiający udostępnił wykaz wykonanych usług. Tajemnicą

przedsiębiorstwa pozostały objęte wykaz wykonanych dostaw w części dotyczącej

podmiotów prywatnych oraz koncepcja technologiczna wykonania zamówienia, dane

dotyczące oferowanego sprzętu oraz licencje.

Art. 8 ust. 1 Pzp nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę

zasady. Wyjątek stanowi, art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

14

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie

mogą być one udostępniane. Art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości

publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma

charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, np.

formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstw.

Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i

wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z

cyklem produkcyjnym.Katalog dokumentów i informacji które można utajnić nie jest

zamknięty.

Podkreślić trzeba, że dla uznania prawidłowości dokonanego zastrzeżenia niezbędne jest

łączne spełnienie przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć też charakter na tyle obiektywny, by

możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP

74/05) to na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane

przez wykonawców jest zgodne z prawem.

Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość - poprzestał w zasadzie na braku zgody

wykonawcy, co do wyłączenia jawności, co jest niewłaściwe. Zamawiający w żaden sposób

nie odniósł się też na rozprawie o trafności uzasadnienia wskazanego przez

przystępującego.

Izba zważyła, że sam przystępujący zadeklarował na rozprawie wolę udostępnienia

dotychczas zastrzeżonych informacji dotyczących wykazu sprzętu oraz licencji.

Izba ocenia również, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających

wykonanie umów na rzecz podmiotów prywatnych nie może być uznane per se za tajemnicę

przedsiębiorstwa i podlegać ochronie. Izba uznała, że ogólność danych wynikających z

dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz PKN Orlen oraz P4 Sp. zo.o. nie

wskazuje na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawce, charakterystycznego dla

niego oraz godnego ochrony know-how, których uzyskanie przez innych wykonawców

narażałoby interesy przystępującego na szwank. Rezultaty postępowania przed Izbą nie

prowadzą do takich wniosków.

Brak jest zatem podstaw do uznania, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na

tyle istotną, że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców.

15

Przystępujący nie wskazał w tej mierze indywidualnych uwarunkowań godnych ochrony.

Głoszony na rozprawie pogląd ma walor twierdzenia ogólnego. Twierdzenie o wartości

gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne oświadczenie

wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji.

Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający mogą mieć istotny wpływ

na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła odwołanie i na

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zgodnie z pkt

1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocników odwołującego

z ograniczeniem do kwoty wskazanej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

………………………………

16