KIO 1382/16

Sygn. akt: KIO 1382/16

WYROK

z dnia 10 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2016 r. przez Becker-Warkop Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z

siedzibą w Katowicach,

przy udziale:

A. Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. Konstrukcje Jastrzębie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Jastrzębie-Zdrój zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego,

C. ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębie-Zdrój

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

D. SIEMAG TECBERG POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Jastrzębie-Zdrój zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wymagania bezpośredniej

wymiany ciśnienia i ciepła w systemie równoważnym do systemu PES wskazanego w

pkt 1 petitum odwołania i zarzutu dotyczącego wymagania posiadania systemu

zarządzania jakością EN-ISO 9001:2008 wskazanego w pkt 6 petitum odwołania;

2. umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie;

3. kosztami postępowania obciąża Becker-Warkop Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Becker-Warkop

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach tytułem wpisu

od odwołania,

3.2. zasądza od Becker-Warkop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Świerklanach na rzecz Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w

Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

2

Sygn. akt: KIO 1382/16

Zamawiający, Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w

Katowicach, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia na budowę instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z

możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2016/S 135-243801

z dnia 15 lipca 2016 roku.

W dniu 25 lipca 2016 r. Becker-Warkop Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach wniosła do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie:

1. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne

SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie pierwsze wymogu, aby "Dołowa stacja

centralnej klimatyzacji (urządzenia, wyposażenie) była wyposażona w

trójkomorowy podajnik rurowy (system PES - Pressure Exchange

System) lub równoważny system spełniający tą sama funkcję, jako

układ bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła i zaprojektowany na

moc chłodniczą min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6

MW".

2. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne

SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie drugie wymogu wedle, którego

Doboru typu oraz parametrów technicznych pracy systemu (m.in.

wymiary takich elementów jak np.: siłowniki hydrauliczne, zawory

zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność agregatu instalacji

hydraulicznej oraz czasy otwarcia siłowników i napełniania) należy

dokonać w Projekcie Wykonawczym (wg branż),

3

3. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne

SIWZ w punkcie 6.1 lit. f) wymogu, aby "wszystkie rurociągi i kształtki

standardowe obiegu wtórnego (np. kolana 90° należy wykonać z )

tworzywa sztucznego PE, zbrojonego oplotem stalowym, pozostałe

kształtki domiarowe niestandardowe należy wykonać, jako stalowe

preizolowane, zabezpieczone antykorozyjnie - cynkować ogniowo",

4. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne

SIWZ w punkcie 6.1 lit. k), wymogu aby " rurociągi wtórnego obiegu

wody lodowej wykonane z materiału PE wzmocnionego oplotem

stalowym, zasilające, jako preizolowane, powrotne w tym obiegu, jako

nieizolowane",

5. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne

SIWZ w punkcie 6.1 lit 1), wymogu , aby "płaszcz ochronny na

rurociągach preizolowanych stanowiła rura z polietylenu o własnościach

antyelektrostatycznych (rezystancja powierzchniowa <1,0x106 QJm) i

trudnopalnych, gęstość pianki poliuretanowej typu PUR/T >38 [kg/m3]

lub równoważnej, współczynnik przewodzenia ciepła 0,024-0,028

[W/mK],

6. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne

SIWZ w punkcie 6.7. wymogu, aby Wykonawca rur posiadał system

zarządzania jakością w zakresie projektowania, produkcji i sprzedaży

rur i kształtek spełniający normę EN-ISO 9001:2008, udokumentowany

certyfikatem wydanym przez niezależny, akredytowany podmiot

zajmujący się poświadczaniem zgodności systemów zarządzania

jakością z tą normą. Wykonawca rur może zamiast certyfikatu, o którym

mowa powyżej, złożyć równoważne (potwierdzające stosowanie

środków zapewnienia jakości objętych normą EN-ISO 9001:2008),

zaświadczenia wystawione przez uprawnione do tego podmioty mające

siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru

Gospodarczego lub inne dokumenty wydane przez uprawnione do tego

podmioty, potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę

4

rur środków zapewnienia jakości równoważnych z normą EN-ISO

9001:2008

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przygotowanie •

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - sformułowanie

wymagań technicznych określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia - w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców,

art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 i •

5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zamieszczenie w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postanowień określających

przedmiot zamówienia w sposób pozwalający spełnić wymagania techniczne

SIWZ tylko konkretnym, ściśle określonym wyrobom jednego producenta, a

zatem w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców,

art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 i •

5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób wskazujący na jego pochodzenie, przy jednoczesnym

braku uzasadnienia specyfiką przedmiotu zamówienia oraz braku

dopuszczenia rozwiązania równoważnego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej

modyfikacji SIWZ polegającej na zmianie kwestionowanych postanowień poprzez:

a. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania

Techniczne SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie pierwsze - usunięcie

wyrażenia "bezpośredniej", tak aby otrzymał brzmienie : "Dołowa stacja

centralnej klimatyzacji (urządzenia, wyposażenie) była wyposażona w

trójkomorowy podajnik rurowy (system PES - Pressure Exchange

System) lub równoważny system spełniający tą sama funkcję, jako

układ wymiany ciśnienia i ciepła - zaprojektowany na moc chłodniczą

min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6 MW",

5

b. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania

Techniczne SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie drugie - usunięcie

wyrażenia (m.in. wymiary takich elementów jak np.: siłowniki

hydrauliczne, zawory zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i

wydajność agregatu instalacji hydraulicznej oraz czasy otwarcia

siłowników i napełniania) tak aby otrzymał brzmienie: Doboru typu oraz

parametrów technicznych pracy systemu należy dokonać w Projekcie

Wykonawczym (wg branż),

c. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania

Techniczne SIWZ w punkcie 6.1 lit. f) - usunięcie wymogu aby

wszystkie rurociągi i kształtki standardowe obiegu wtórnego (np. kolana

90° były wykonane z tworzywa sztucznego PE, zbrojonego oplotem )

stalowym, tak aby otrzymał on brzmienie : wszystkie rurociągi i kształtki

standardowe obiegu wtórnego (np. kolana 90° należy wykonać z )

tworzywa sztucznego lub innych materiałów,

d. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania

Techniczne SIWZ w punkcie 6.1 lit. k) - usunięcie wymogu, aby

rurociągi wtórnego obiegu wody lodowej były wykonane z materiału PE

wzmocnionego oplotem stalowym, tak aby otrzymał on brzmienie :

rurociągi wtórnego obiegu wody lodowej wykonane z tworzywa

sztucznego lub innych materiałów, zasilające, jako preizolowane,

powrotne w tym obiegu, jako nieizolowane",

e. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania

Techniczne SIWZ w punkcie 6.1 lit. 1) ) - usunięcie wymogu, aby

"płaszcz ochronny na rurociągach preizolowanych stanowiła tylko rura z

polietylenu o własnościach antyelektrostatycznych, tak aby otrzymał on

brzmienie płaszcz ochronny na rurociągach preizolowanych stanowiła

rura z polietylenu lub innych materiałów o własnościach

antyelektrostatycznych,

f. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania

Techniczne SIWZ w punkcie 6.7. usunięcie wymagania, aby

Wykonawca rur posiadał system zarządzania jakością w zakresie

projektowania, produkcji i sprzedaży rur i kształtek spełniający normę

6

EN-ISO 9001:2008, udokumentowany certyfikatem wydanym przez

niezależny, akredytowany podmiot zajmujący się poświadczaniem

zgodności systemów zarządzania jakością z tą normą. Wykonawca rur

może zamiast certyfikatu, o którym mowa powyżej, złożyć równoważne

(potwierdzające stosowanie środków zapewnienia jakości objętych

normą EN-ISO 9001:2008), zaświadczenia wystawione przez

uprawnione do tego podmioty mające siedzibę w innym państwie

Obszaru lub inne członkowskim Europejskiego Gospodarczego

dokumenty wydane przez do tego uprawnione podmioty,

potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę rur środków

zapewnienia jakości równoważnych z normą EN-ISO 9001:2008.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

Wymagania techniczne określone przez Zamawiającego w Rozdziale II Szczegółowe

Wymagania Techniczne do SIWZ w zakresie opisanym w punkcie I niniejszego

odwołania ograniczają możliwość zachowania uczciwej konkurencji, gdyż wskazują

jednoznacznie, że wykluczają rozwiązania materiałowe i techniczne stosowane przez

Odwołującego w materiałach i urządzeniach składających się na przedmiot

zamówienia, a jakie Odwołujący się zamierza zaoferować Zamawiającemu, pomimo

zgodności rozwiązań stosowanych przez Odwołującego się z przepisami norm

obowiązujących w odniesieniu do tego typu materiałów urządzeń. Zarzuty

podniesione w odwołaniu wobec czynności Zamawiającego , niezgodnych z

przepisami ustawy dotyczą następujących czynności Zamawiającego, jakie znalazły

swój wyraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia : ad 1.1. i 2 Zamawiający

w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne SIWZ w punkcie 5.1. lit.c)

zdanie pierwsze wymaga, aby "Dołowa stacja centralnej klimatyzacji (urządzenia,

wyposażenie) była wyposażona w trójkomorowy podajnik rurowy (system PES -

Pressure Exchange System) lub równoważny system spełniający tą sama funkcję,

jako układ bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła - zaprojektowany na moc

chłodniczą min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6 MW", zaś w drugim

zdaniu tej jednostki redakcyjnej wymaga Doboru typu oraz parametrów technicznych

pracy systemu (m.in. wymiary takich elementów jak np.: siłowniki hydrauliczne,

7

zawory zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność agregatu instalacji

hydraulicznej oraz czasy otwarcia siłowników i napełniania) należy dokonać w

Projekcie Wykonawczym (wg branż). Trójkomorowy rurowy podajnik cieczy z

układem bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła jest rozwiązaniem specyficznym,

produkowanym na światowym rynku górniczych urządzeń klimatyzacyjnych

wyłącznie przez jeden podmiot - niemiecką spółkę Siemag Tecberg GmbH. Także

podkreślone w cytowanym dalej zdaniu sformułowanie : Doboru typu oraz

parametrów technicznych pracy systemu (m.in. wymiary takich elementów jak np.:

siłowniki hydrauliczne, zawory zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność

agregatu instalacji hydraulicznej oraz czasy otwarcia siłowników i napełniania) należy

dokonać w Projekcie Wykonawczym (wg branż)- jednoznacznie wskazuje na produkt

Siemag Tecberg GmbH , zatem dopuszczenie systemu równoważnego jest pustym

stwierdzeniem, mającym stwarzać pozory możliwości zastosowania systemów

równoważnych w sytuacji, gdy takie nie istnieją, o czym Zamawiającym doskonale

wie.

[…]

Ad I. 6. W treści SIWZ w pkt 6 Rurociągi w pkt 6.7 Zamawiający wskazał, że

Wykonawca rur powinien posiadać system zarządzania jakością w zakresie

projektowania, produkcji i sprzedaży rur i kształtek spełniający normę EN-

IS09001:2008. Zdaniem Odwołującego opisany wymóg jest nieuzasadniony, w

szczególności co do wykonawcy rur, który może być jedynie dostawcą materiałów dla

Wykonawcy lub jego podwykonawcą . Spośród krajowych producentów rur tylko

niektórzy posiadają system zarządzania jakością w zakresie projektowania, produkcji

i sprzedaży rur i kształtek spełniający normę EN-ISO9001:2008 , co jednak żadną

miarą nie oznacza, że nie posiadają certyfikatów bezpieczeństwa a ich wyroby nie

spełniają wszelkich norm wymaganych dla wyrobów stosowanych w podziemnych

zakładach górniczych. Producenci rur są z zasady z jednostką certyfikującą związani

umową o nadzorze. Jednostki certyfikujące nie wymagają od producentów

posiadania systemu ISO, gdyż umowa o nadzorze w pełni zapewnia jakość wyrobu i

jego powtarzalność. Podkreślenia wymaga, że w żadnym z dotychczas

przeprowadzanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie było

kwestionowanego wymogu, a dokumentami potwierdzającymi dla Zamawiających

jakość wyrobu były opinie i listy referencyjne pochodzące od użytkujących wyroby

8

zakłady górnicze oraz certyfikaty potwierdzające możliwość ich stosowania w

podziemnych zakładach górniczych. Dla przykładu można wskazać, że Zamawiający

ogłaszając 17.03.2016 SIWZ do postępowania nr ZP/M/36/2016 pt.: „DOSTAWA

RUR Z TWORZYW SZTUCZNYCH DO RUROCIĄGÓW GÓRNICZYCH DO

KATOWICKIEGO HOLDINGU WĘGLOWEGO S.A. W OKRESIE 12 MIESIĘCY OD

DNIA ZAWARCIA UMOWY” w szczegółowych wymaganiach technicznych nie ujął

wymogu posiadania normy EN-ISO 9001:2008 przez wykonawcę rur a nazwy

poszczególnych rur sprecyzowane były jako rury z tworzyw sztucznych (nie

wskazywał na konkretny rodzaj tworzywa z jakich wykonane są rury) a po ogłoszeniu

informacji dla Wykonawców o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 16.06.2016

podpisał z oferentami umowy. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż na potrzeby

budowy instalacji klimatyzacji centralnej nie jest konieczne zaprojektowanie dla

obiegu wtórnego rur skonstruowanych ze wzmocnieniem metalowym lub i to przez

producenta posiadającego normę EN-ISO 9001:2008. Dotychczas bowiem,

Zamawiający korzystał również z innych rozwiązań materiałowych, a ponadto, nie

zgłaszał w tym zakresie żadnych zastrzeżeń.

[…]

Odwołujący się podkreśla, iż kwestionowane odwołaniem określenie przedmiotu

zamówienia , w jego ocenie pozostaje w sprzeczności z art. 29 ustawy PZP który , to

przepis zawiera zasady jakie musi spełniać poprawnie sporządzony opis przedmiotu

zamówienia. W szczególności Odwołujący się zwraca uwagę , że przepis ten zawiera

wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to, że niedozwolone jest dokonywanie

opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny produkt, ale także w

taki sposób, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Wskazanie

wymagań nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego nosi znamiona naruszenia

uczciwej konkurencji. Sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w powyższy

sposób wyklucza możliwość zastosowania urządzeń i materiałów jakie zamierza

zaoferować Odwołujący się. Zamawiający poprzez kwestionowane zapisy SIWZ nie

dopuszcza bowiem do zaoferowania produktów równoważnych ani nie formułuje w

SIWZ precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymogów jakościowych

dotyczących ofert równoważnych , a nawet gdy je, jak w przypadku trójkomorowego

podajnika rurowego (system PES - Pressure Exchange

9

System) jako układ bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła dopuszcza, to jest to

tylko stwierdzenie semantyczne wobec braku rozwiązań równoważnych w stosunku

do produktu jedynego na rynku producenta. Odwołujący wskazuje także na dorobek

orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej, który w ocenie Odwołującego się

potwierdza zasadność niniejszego odwołania. W szeregu orzeczeń Krajowej Izby

Odwoławczej w Warszawie wskazywano na obowiązki, ale i prawa Zamawiającego w

zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności prawo do

oczekiwania realizacji zamówienia poprzez dostawy czy roboty uwzględniające

oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych przez zamawiającego

parametrów. Jednakże każdorazowo Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała na

wymóg w postaci faktycznych, realnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego

,znajdujących wyraz w opisie przedmiotu zamówienia, za niezgodne z ustawą Prawo

zamówień publicznych uznając takie wymagania, które są nadmierne, zbyt

rygorystyczne i nie znajdują uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Krajowa

Izba Odwoławcza dała wyraz temu między innymi w wyroku z dnia 21 października

20lir. sygn. akt KIO 2188/11, w jego uzasadnieniu stwierdzając „ Warto podkreślić, że

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych

wymagań, nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego będzie uprawdopodabniać

naruszenie uczciwej konkurencji”. Reasumując, kwestionowane przez Odwołującego

zapisy w SIWZ nie wynikają z uzasadnionych -, czy to przepisami prawa, czy to

miejscem i warunkami eksploatacji przedmiotu zamówienia, czy posiadaną już przez

Zamawiającego infrastrukturą techniczną - realnych potrzeb Zamawiającego.

Określone przez Zamawiającego w treści SIWZ wymogi w zakresie przedmiotu

zamówienia nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego faworyzowania jednych i tym

samym dyskryminowania innych wykonawców i producentów. Każde odstąpienie od

zasad udzielania zamówień publicznych należy uznać za działanie niedopuszczalne

w świetle obowiązujących przepisów. Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w

Lublinie w wyroku z dnia 09 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05): „Ważne jest

również, by przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nie

utrudniający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych).

Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich

sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę bądź

eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub

powodowałoby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby

10

bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Podobnie w wyroku z dnia 5 maja 2008 r.

Sąd Okręgowy w Lublinie stwierdził, że: „Treść art. 29 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym

idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.

Biorąc bowiem pod uwagę treść art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,

wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a

tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie utrudniania uczciwej

konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie

zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji” (sygn. IX Ga 44/08).

[…]”

Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt 2, 3, 4 oraz 5

petitum odwołania, a Wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego nie wnieśli sprzeciwu względem powyższego.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron

złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje.

Do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z datą

jego wszczęcia, znajdują zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu obowiązującym

przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), a to

na zasadzie art. 18 ust. 1 tej ustawy.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis

art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Podając, zgodnie z dyspozycją art. 196 ust. 4 Pzp podstawę prawną

rozstrzygnięcia wraz z przytoczeniem przepisów prawa, odnośnie zakresu orzekania

11

w przedmiotowej sprawie, Izba wskazuje na dyspozycją art. 186, która stanowiła

właściwie całość regulacji ustawowej dotyczącej instytucji uwzględnienia zarzutów

odwołania przez zamawiającego oraz sprzeciwu wykonawcy przystępującego po

stronie zamawiającego.

Otóż zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi tego przepisu, w

brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia i znajdującym zastosowanie do rozpatrywanej sprawy:

Art. 186. 1. Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź

na odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu.

2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu

niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,

którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie

żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub

unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu.

3. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do

postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia

w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza

postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

4. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do

postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w

całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie.

5. Sprzeciw wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu.

6. Koszty postępowania odwoławczego:

1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2, znosi się wzajemnie;

2) w okolicznościach, o których mowa w ust. 3:

a) ponosi zamawiający, jeżeli uwzględnił w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu po otwarciu rozprawy,

12

b) znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości

zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy;

3) w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi:

a) odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,

b) wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez

Izbę.

W świetle powyższej regulacji należy podkreślić, że ustawa nie przewiduje

instytucji częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania oraz częściowego

sprzeciwu względem uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania. Również

kazuistyczne uregulowania dotyczące kosztów postępowania odwoławczego,

zawarte w znajdujących zastosowanie w sprawie przepisach wykonawczych, nie

przewidują tego typu sytuacji.

Powyższe prowadzi do konkluzji, że zastana regulacja „działa”

bezproblemowo jedynie w przypadku odwołań jednowątkowych, tzn. najlepiej

jednozarzutowych i zwróconych przeciwko jednemu wykonawcy. W przypadku

odwołań złożonych, zawierających szereg różnorodnych zarzutów i/lub zwróconych

przeciwko wielu wykonawcom, umorzenie postępowania oraz określenie zakresu

orzekania w danej sprawie budzi szereg kontrowersji. Kwestia ta omówiona została

szerzej w Informacji rocznej KIO za rok 2012 (Załącznik nr 1 do uchwały nr 3/2013

Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2013 r. –

Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 r.).

Pierwszym niezwykle trudnym do rozstrzygnięcia zagadnieniem

proceduralnym kwestia przez zarzutów była uwzględnienia zamawiającego

odwołania w przypadku, gdy jedynie część zarzutów była według niego zasadna.

Uwzględnienie całości zarzutów odwołania (w tym niezasadnych) i umorzenie

postępowania, przeważnie oznaczało konieczność dalszego działania

zamawiającego wbrew żądaniom które uwzględnił. Natomiast odwołania,

uwzględnienie przez zamawiającego jedynie części zarzutów (tych zasadnych)

prowadziło do sytuacji, w której całe odwołanie było uwzględniane przez Izbę ze

względu na zasadność zarzutów uwzględnionych przez zmawiającego, a

zamawiający ponosił koszty postępowania odwoławczego przegrywając sprawę; albo

pozostawiano zarzuty uwzględnione poza zakresem orzekania, co powodowało, że

13

ich status pozostawał właściwie nieokreślony - nie zapadało w ich przedmiocie żadne

rozstrzygnięcie procesowe znajdujące odzwierciedlenie w sentencji jakiegokolwiek

orzeczenia Izby: uwzględnienie, oddalenie, ani umorzenie (vide ww. Informacja

roczna Izby).

Odwołanie, a ściślej zarzuty przedmiotowego odwołania, dotyczą wielu

różnych postanowień SIWZ. Zamawiający uwzględnił cześć tych zarzutów uznając je

za zasadne i zapowiedział stosowną zmianę SIWZ w adekwatnym zakresie.

Wykonawcy przystępujący po stronie Zamawiającego nie wnieśli sprzeciwów

względem stanowiska Zamawiającego.

Orzekanie w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego byłoby więc

rozstrzyganiem zarzutów, co do których spór pomiędzy stronami właściwie nie

istnieje – żaden z uczestników postępowania nie byłby zainteresowany

przedstawianiem okoliczności faktycznych i argumentów zwalczających zarzuty

odwołania. Izba byłaby w tym zakresie zmuszona prowadzić właściwie postępowanie

inkwizycyjne, mające na celu ustalenie zgodności czynności Zamawiającego z

przepisami prawa albo zarzuty te po prostu uwzględnić i zasądzić zgodnie z

żądaniem odwołania. Tym samym pomimo, iż Zamawiający przyznawał się do błędu

w określonym zakresie i chciał go skorygować, poniósłby koszty całości

postępowania odwoławczego (nawet pomimo tego, że zarzuty sporne zostałyby

uznane za niezasadne) – inaczej niż w sytuacji uwzględnienia odwołania w całości.

Opisana powyżej sytuacja i jej konsekwencje związane z brakiem instytucji

częściowego uwzględnienia przez zmawiającego zarzutów odwołania stanowi

techniczną lukę w prawie, której brak wypełnienia prowadzi do procesowych skutków

rażąco naruszających poczucie sprawiedliwości i zwykłą racjonalność w stosowaniu

przepisów prawa. Lukę tę należało więc wypełnić posługując się analogiami do

uregulowanych instytucji procesowych – uwzględnienia całości zarzutów odwołania i

umorzenia z tego względu całości postępowania odwoławczego. Należało się

również mieć przy tym na względzie sposób w jaki lukę tę wypełnił sam ustawodawca

nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020).

Z powyższych względów odwołanie rozpoznano tylko w zakresie zarzutów

spornych, tj. tych, których Zamawiający nie uwzględnił. Natomiast pozostałe zarzuty

odwołania, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego (pkt 2-5 petitum

14

odwołania), nie podlegały rozpoznaniu i postępowanie w tym zakresie umorzono.

Izba wydała w tym zakresie, wzorem praktyki sądowej, stosowne postanowienie

pomieszczone w wyroku. W jej ocenie koresponduje to ze stanowiskiem Sądu

Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu uchwały z 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III

CZP 111/15) i pozostaje w zgodzie z wynikającym zeń postulatem, aby zakres i

rodzaj orzeczenia w przedmiocie całości odwołania wynikał z sentencji orzeczeń Izby

a nie dopiero z lektury ich uzasadnień.

Zarzuty rozpoznane uznano za niezasadne z opisanych niżej powodów.

Zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania, dotyczący wymagania wykonania

instalacji klimatyzacyjnej stosującej bezpośrednią wymianę ciśnienia i ciepła w

ewentualnym systemie równoważnym do systemu PES (rozdz. II pkt 5.1. lit c

SIWZ)

Kwestionowane w tym zakresie postanowienia SIWZ zostały zgodnie z rzeczywistością

przytoczone w treści odwołania cytowanej powyżej.

Przytaczając przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia dotyczącego zarzutów

odwołania, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2

ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty.

Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy

podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody

umów. Zgodnie z art. 353 1 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć

stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Zasada swobody

umów posiada swój aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta.

Natomiast w swoim aspekcie podmiotowym oznacza, iż to strony umowy decydują w jaki

15

sposób ukształtują swoje świadczenia wzajemne i jakich świadczeń od drugiej strony będą

oczekiwać.

Jak wskazuje ww. przepis k.c. zasada swobody umów doznaje ograniczeń

wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów

samego Kodeksu cywilnego, jak też z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany

został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym

zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako

podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w

tym umów (vide art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania

przepisów Kc zawarte w art. 14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą

wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o

udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w

szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów,

wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w

odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania

stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający

będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie,

warunkach jego realizacji, płatnościach czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie

wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).

Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania

zamawiającego w poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną

miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w

postanowieniach specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru

odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej

konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może

być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym

samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu

zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też

maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości

orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia

konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak

16

nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z

góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie

zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć

granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc

przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.

Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności

ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia

(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie

dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert

prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,

postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i

dyskryminować innych. W szczególności, np. nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia,

który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich

przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem

ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse

uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego

realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.

Jak już wskazano, każde ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie

pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej

zgodności z przepisami.

Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom

orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania

zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia

ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do

zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które

mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione

potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust.

1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie

zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny

wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na

rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej

konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się

17

do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje

dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy

ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu

wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym

zeń skutki prawne.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar

udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie

udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Natomiast

na Zamawiającym spoczywał będzie ciężar dowodu okoliczności, z których wywodził będzie

wnioski w przedmiocie konkurencyjności jego postepowania czy wszelkich okoliczności

uzasadniających sformułowanie postanowień dokumentów przetargowych konkurencję

ograniczających.

Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie

art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia

konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym

tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia

winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie

udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru

dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania

powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego

udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości

wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego

wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle

braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane

prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być

rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.

Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości

naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane

18

warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano

powyżej, fakt, że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu

zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy

nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej

konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i

ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności

takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego

ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony

waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.

W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia

„uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, a także w związku z możliwością wystąpienia w

doktrynie kwestionowania zasadności odwoływania się do ww. pojęcia, jako nie wynikającego

z przepisów Pzp, zagadnienie to wymaga dodatkowego omówienia.

„Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w

przepisach ustawy. Pojęcie to zostało natomiast wypracowane już w orzecznictwie Zespołów

Arbitrów i składa się na jego niepodważalny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal

bez zmian do orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.

Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię,

służącą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z

zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Oczywiście jak każde pojęcie teoretyczne, służące

opisowi pewnych zjawisk, na które składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione

potrzeby zamawiającego” mogą być wyeliminowane z zasobu pojęć danej nauki lub

działalności (w tym przypadku z teorii i praktyki stosowania prawa), a następnie zastąpione

innym środkami opisu, lepiej spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej specyficznie w

tym przypadku – odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu), takie jak

adekwatność do opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i założeniami, czy

nawet (a może przede wszystkim) ze względu na postulat prostoty i praktycznej użyteczności

danego pojęcia. Tego typu operacje wypierania jednym pojęć przez inne, a nawet

zastępowania całych teorii, odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą

mieć miejsce w doktrynie czy praktyce prawa.

Natomiast w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania

innych pojęć czy kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a także racji dla

postulatów aby przy ocenie stopnia ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie

zamówienia w ramach danego opisu przedmiotu zamówienia, z używania tego pojęcia w

19

ogóle zrezygnować. W ocenie Izby, żadne inne pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i

kwalifikacji danego opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak poznawczo doniosłe, nie oddają

w takim stopniu istoty problemu oraz równie celnie i całościowo nie opisują i nie oddają

kryteriów oceny powyższego.

Jak już wskazano, właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą

ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców

obecnych na rynku i dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i

nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej – zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś

stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów

oceny dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie

kwalifikacja powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria

ta umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego,

przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując

określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać należy, że odwołanie do

„uzasadnioności” danych potrzeb zamawiającego, referuje zarówno do obiektywizacji tych

potrzeb, jak też ich wykazania.

Ilustrując powyższe przykładem wskazać można, iż właśnie przez odwołanie do

uzasadnionych potrzeb zamawiającego najłatwiej ocenić i uzasadnić dopuszczenie

zamówienia przez przewoźnika kolejowego elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), a

wyłączenie możliwości dostawy jednostek z napędem spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy

pociągów spalinowych można realizować te same, podstawowe cele zamówienia (np.

przewóz pasażerów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach kolejowych

co „EZTy” plus po liniach niezelektryfikowanych… etc., a jednak ocena szeregu

zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem

użytkowania pociągów może przesądzić, iż ograniczenie konkurencji jedynie do pewnego

segmentu rynku zostanie uznane za dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów,

pomimo, że taki opis przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w

swojej ofercie jedynie jednostki spalinowe. Również w przypadku zakupu jednostek

spalinowych, w przypadku wykazania przez zamawiającego, iż pociągów takich potrzebuje do

obsługi linii niezelektryfikowanych, jakiekolwiek zarzuty braku dopuszczenia do zamówienia

EZT zostaną uznane za niezasadne.

Powyższy przykład jest oczywiście bardzo zasadniczy i uproszczony. Ograniczenia

konkurencji w ramach opisów przedmiotu zamówienia przybierają zazwyczaj bardziej

skomplikowany charakter, niemniej jednak mechanizm i skutek jest zawsze ten sam –

20

preferowane są jedne produkty czy rozwiązania, a niedopuszczane do zaoferowania lub

dyskryminowane produkty inne. Do powyższego zazwyczaj referują również zarzuty i żądania

wykonawców, którym dany opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada, domagających się

dopuszczenia w jego ramach również rozwiązań opisem tym nieobjętych. Natomiast

stwierdzenie dopuszczalności tego typu ograniczeń warunkowane jest właśnie oceną

różnorakich względów z danym zamówieniem związanych (np. takich jak cel, który dane

zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie

uwarunkowania i skutki zastosowania określonych rozwiązań… etc.), określanych zbiorczo

jako „uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb

zamawiającego można najskuteczniej i najbardziej obiektywnie ocenić dany stopień

ograniczenia konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając

na przykład, iż jest on dopuszczalny ze względu na istnienie adekwatnych doń potrzeb

zamawiającego, których realizacji służy (i vice versa – że wykazane potrzeby zamawiającego

nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie

przewidzianym przez zamawiającego). W skrajnych przypadkach waga i nagromadzenie

potrzeb zamawiającego może nawet prowadzić do zupełnej eliminacji konkurencji z

postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko jednemu wykonawcy,

co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia zamówienia w trybie

z wolnej ręki.

W przepisach ustawy brak jest podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do

zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie odpowiada. Bez wyraźnej podstawy

prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na

siebie odpowiedzialności za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W

przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia,

określania umownych warunków i terminu jego realizacji, kształtowania płatności... etc. W

szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie, Izba

może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego, nie może stanowić oparcia dla powyższego. Organy orzekające mogą i

powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem,

nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian

i w jaki sposób.

Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające z

przepisów ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powyżej) – nie przekładają

się natomiast na możliwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów zamawiającego,

21

w tym ich przedmiotu i warunków umownych. Uprawnienia Izby są więc w tym zakresie

niejako „eliminacyjne”. Jak wskazano wyżej, w przepisach ustawy brak jest materialnej

podstawy do pozytywnego kształtowania szeroko pojętego opisu przedmiotu zamówienia za

zamawiającego, w szczególności do przymuszania zamawiającego do dopuszczenia

zakupów rzeczy czy świadczeń, których zakupić nie chce.

Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przez

żądania, które wykonawca względem nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i

możliwość ich przeprowadzenia często warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu.

W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest

związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może

orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie

oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć

przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie

do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast w

przypadku żądań dotyczących brzmienia dokumentów przetargowych tak nie jest – żadne

przepisy ustawy nie przesądzają tu kształtu czynności zamawiającego. Tym samym brak

sformułowania możliwych do uwzględnienia żądań dotyczących dokumentów przetargowych

(niemożliwych np. ze względu na nadmierną ingerencję w sferę dominium zamawiającego), w

większości wypadków winien skutkować oddaleniem odwołania.

Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a

także działając w warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym

na tej zasadzie opartym, a nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze

szczególną ostrożnością i w ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy

stronami obrotu cywilnoprawnego (zwłaszcza w zakresie przedmiotu umów). Tym samym w

celu narzucenia zamawiającemu konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy

winni zwracać się do instytucji, którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie

podległy (o ile takie występują), a nie do organów orzekających w sprawach zgodności

czynności zamawiającego z przepisami ustawy. Izba może natomiast, w przypadku

stosownych wniosków odwołania w tym zakresie, nakazać unieważnienie postępowania, w

którym opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia

egzekwowalnym wyrokiem Izby jest niemożliwe z powodów opisanych powyżej – i z takimi,

adekwatnymi do zarzutów wnioskami winni występować odwołujący. W takiej sytuacji,

unieważnienie postępowania przy pomocy egzekwowalnego wyroku Izby uniemożliwiłoby

udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów prawa, a jednocześnie dałoby

22

zamawiającemu możliwość odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu

własnego przedmiotu zamówienia, albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami

prawa przeprowadzić nie chce, nie może lub nie potrafi.

W szczególności w odniesieniu do przedmiotowego odwołania Izby uznała, że

nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia budowy w jego kopalni centralnej instalacji

klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośrednich, wysokociśnieniowych wymienników ciepła,

nie mieściłoby się w zakreślonych wyżej ramach.

Odnosząc się do samego zarzutu naruszenia zasad konkurencji wynikających z art. 7 i

29 Pzp przez wskazany opis przedmiotu zamówienia Izba ustaliła, że wskazywane przez

Odwołującego ograniczenie konkurencji w postępowaniu przez żądanie bezpośredniej

wymiany ciepła w systemie chłodzenia zostało wykazane, a dopuszczenie rozwiązań

równoważnych do systemu PES firmy Siemag jest pozorne. Opis przedmiotu zamówienia w

zakresie wymiany ciepła wskazuje więc li tylko na urządzenia jednego producenta, a

przynajmniej Zamawiający i Wykonawcy przystępujący po jego stronie nie wykazali

okoliczności przeciwnej.

Powyższe ustalono na podstawie oceny dowodów przedkładanych przez strony:

patentu nr PL208252 przedłożonego przez Odwołującego oraz przedłożonego przez

Zamawiającego artykułu prof. Nikodema Ślązaka pt. „Sposoby redukcji ciśnienia

hydrostatycznego w instalacjach klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych”, w

którym kompleksowo opisuje się poszczególne rozwiązania techniczne stosowane w

centralnych instalacjach klimatyzacyjnych oraz wskazuje się na ochronę patentową

poszczególnych rozwiązań klimatyzacyjnych.

Jedynym dostępnym i stosowanym na rynku polskim rozwiązaniem opartym na

bezpośredniej wymianie ciepła jest rozwiązanie wykorzystujące trójkomorowy podajnik

rurowy firmy Siemag, której przysługują w tym zakresie prawa wyłączne z patentu.

Turbiny Peltona czy Francisa, spełniające postulat „bezpośredniości” wymiany ciepła, nie są w

kontekście przedmiotowego zamówienia alternatywą realną, a tym samą wartą powoływania i

rozważania w kontekście rozpatrywanego zarzutu.

Nawet jak wynika z zawartego w odpowiedzi na odwołanie spisu zrealizowanych na

przestrzeni ostatnich kilkunastu lat centralnych instalacji klimatyzacyjnych w polskich

kopalniach, wszystkie pracują w oparciu o system bezpośredniej wymiany ciepła z

zastosowaniem urządzenia Siemag.

23

Fakt ograniczenia konkurencji w postępowaniu do rozwiązania jednego producenta jest

więc w tym przypadku ewidentny. Natomiast okoliczność, iż wszyscy wykonawcy projektujący i

wykonujący instalacje klimatyzacyjne w kopalniach mogą zakupić od Siemag trójkomorowy

podajnik rurowy stanowiący element tych instalacji, nic w tym zakresie nie zmienia, i nie

wiadomo z jakich względów i w jakim celu była przez Przystępującego Siemag powoływana.

Zarzut odwołania nie dotyczył braku konkurencji wśród dystrybutorów i użytkowników produktu

Siemag, ale ograniczenia konkurencji przez konieczność zastosowania jej produktu.

W świetle powyższych ustaleń, co do ograniczenia konkurencji przez dopuszczenie

wykonania instalacji pracującej w oparciu o system chroniony patentem, ocena

dopuszczalności takiego ograniczenia winna odbyć się w odniesieniu do potrzeb

zamawiającego – ustalenia przemożnych okoliczności, które takie ograniczenie

usprawiedliwiają i wyłączają jego bezprawność.

Oceny wymagały więc powoływane przez Zamawiającego względy, dla których chce

zamówić i użytkować w swojej kopalni instalację działającą na zasadzie bezpośredniej

wymiany ciepła a instalacji z wymianą pośrednią nie dopuszcza.

W zakresie oceny powyższego Izba oparła się przede wszystkim na powoływanym

wyżej artykule „Sposoby redukcji ciśnienia hydrostatycznego w instalacjach

klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych”. W tekście tej publikacji przedstawiono

kompleksowe porównanie działania instalacji klimatyzacyjnych w różnych aspektach.

Natomiast dowody powoływane przez Odwołującego: fragmenty publikacji pt. „Warunki

klimatyczne w kopalniach głębokich” oraz „Klimatyzacja kopalń podziemnych – systemy

chłodnicze” oraz schemat instalacji pośredniej nie wnosiły nic istotnego dla oceny powyższego.

Wynikało z nich jedynie, że centralne instalacje pośredniej wymiany ciepła wykorzystujące

wymienniki wysokociśnieniowe były budowane w Europie kilkadziesiąt lat temu oraz że

spełniają one takie same funkcje jak instalacje stosujące bezpośrednią wymianę ciepła wraz z

chłodziwem. W publikacjach tych nie przeprowadzano natomiast porównania wad i zalet

różnych typów instalacji.

W świetle powyższego Izba za wykazaną uznała okoliczność, że wysokociśnieniowe

wymienniki ciepła są z zasady mniej sprawne od systemu PES, co rzutuje na sprawność całej

instalacji oraz ekonomiczne koszty jej eksploatacji. Pośrednia wymiana ciepła wymaga

dostarczenia znacznie większej energii dla osiągniecia tych samych efektów chłodniczych, co

wraz z koniecznością utrzymania dwóch oddzielnych obiegów chłodziwa podraża koszty

działania klimatyzacji.

24

Jednakże same względy ekonomiczne nie uzasadniałyby tak drastycznego

ograniczenia konkurencji w postępowaniu, jakim jest wymaganie określonego,

opatentowanego rozwiązania jednego producenta. Dla ich osiągniecia wystarczające i

uzasadnione byłyby preferencje realizowane przy pomocy odpowiedniego doboru kryteriów

oceny ofert, które mogłyby ustanowić odpowiedni bilans ceny nabycia do kosztów eksploatacji

w okresie życia produktu. Ewentualnie możliwe byłoby postawienie stosownych wymagań

związanych ze sprawnością całego układu lub jego energochłonnością, których zresztą

prawdopodobnie układy oparte na wymiennikach pośrednich nie byłyby w stanie spełnić bez

nieproporcjonalnie wielkich nakładów, co z kolei powodowałoby kolejne odwołania dotyczące

tego typu wymagań.

Bardziej przemożne od względów ekonomicznych są tu względy organizacyjne

związane z ruchem zakładu górniczego Zamawiającego i warunkami jego eksploatacji.

Niestety względów takich Zamawiający nie wykazał. Nie wykazał np., że w jego korytarzach

nie ma miejsca na rurociągi o przekroju koniecznym dla utrzymania poziomu chłodzenia w

instalacji pośredniej dla zakładanego zwiększenia jej mocy.

Względami przeważającymi są natomiast w tym przypadku powiązane ze sobą

okoliczności wygody eksploatacji, prostoty systemu, jego znajomości przez Zamawiającego

oraz przede wszystkim bezpieczeństwa.

Nie potrzeba żadnej pogłębionej analizy oraz wiadomości specjalnych dla stwierdzenia,

że większa ilość elementów układu, dwa obiegi chłodziwa ze wszystkimi układami

wspomagającymi, większa ilość urządzeń zabudowanych pod ziemią zakładu górniczego…

etc., jakkolwiek nie są niebezpieczne same w sobie i mogłyby zostać dopuszczone, to jednak

zmniejszają bezpieczeństwo eksploatacji zakładu, innymi słowy – nie służą maksymalizacji

bezpieczeństwa w kopalni. Waga prostoty i ergonomii systemu jest w tym zakresie trudna do

przecenienia. Również zastosowanie glikolu lub innych środków przeciwko zamarzaniu wody

koniecznych dla optymalizacji procesu chłodzenia w warunkach dołowych jest w tym

przypadku niedopuszczalne (vide: „Sposoby redukcji ciśnienia…”).

Odwołujący nie był w stanie wykazać stosowania na świecie na przestrzeni ostatnich

30 lat centralnych instalacji klimatyzacyjnych (a nie grupowych) opartych o pośrednie

wymienniki ciepła. Bezsporną jest też okoliczność, iż nie zainstalowano żadnej tego typu

instalacji w Polsce. Instalacje pośrednie, zwłaszcza oparte o nowe typy wymienników

ciśnieniowych, których możliwość zastosowania deklarował Odwołujący, nie są więc znane i

nie mogą być znane Zamawiającemu. Jak wynika z publikacji prof. Ślązaka dopiero rozważa

25

się powrót do stosowania tego typu rozwiązań. Biorąc pod uwagę specyfikę górnictwa węgla

kamiennego, ów ewentualny powrót winien odbyć się raczej poprzez świadomą decyzję

zamawiających, rozważających uprzednio wszelkie względy związane przede wszystkim z

bezpieczeństwem, wygodą i ekonomiką eksploatacji, a nie na drodze administracyjnego

przymusu. Dopuszczenie w tym przypadku konkurencji dwóch chronionych patentami

rozwiązań w obszarze, gdzie w grę wchodzi ochrona ludzkiego życia, nie może odbywać się li

tylko na zasadzie stosowania abstrakcyjnych konstrukcji prawnych, ale winno zostać

dokonane przede wszystkim w drodze decyzji poprzedzonej pogłębioną analizą własnych

możliwości i potrzeb, którą podjąć może sam zakład górniczy i za którą weźmie pełną

odpowiedzialność. Jak już wskazano powyżej, nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia

budowy w jego kopalni centralnej instalacji klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośredniej

wymiany ciepła wykracza poza dopuszczalne ramy ingerencji w dominium Zamawiającego.

Dowód dotyczący zmian treści SIWZ na wykonanie instalacji klimatyzacyjnej w kopalni

Zofiówka pominięto jako nie wnoszący nic do sprawy i tym samym bezprzedmiotowy. Jak

wynikało z wyjaśnień Przystępującego Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o., zamawiający w

tamtym postępowaniu, Jastrzębska Spółka Węglowa, wyłączył system PES z zamówienia i

zakupił go poza przetargiem. Postępowanie dotyczyło więc zaprojektowania i wykonania

instalacji z wykorzystaniem trójkomorowego podajnika firmy Siemag dostarczonego przez

zamawiającego. Na marginesie Izba wskazuje, że takie samo rozwiązanie co do kształtu

przedmiotu jego zamówienia mógłby rozważyć Zamawiający w tym postępowaniu.

Zarzut opisany w pkt 6 petitum odwołania dotyczący rozdz. II SIWZ w pkt 6.7. –

wymaganie, aby Wykonawca rur posiadał system zarządzania jakością w

zakresie rurociągów spełniający normę EN-ISO 9001:2008

Przepis § 6 ust. 1 pkt 6 znajdującego zastosowanie do przedmiotowego

postępowania rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wprost stanowi, że w celu

potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać

zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności

działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do

systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich.

Natomiast Odwołujący nie wykazał żadnych okoliczności związanych z kształtem

26

odnośnego rynku, które mogłyby świadczyć, że kwestionowane wymaganie

sprowadzające się do uzyskania przez Zamawiającego podwyższonych gwarancji

jakości stosowanych na jego zamówieniu produktów, nadmiernie ogranicza

konkurencję.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w

sentencjach.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186

ust. 6 Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238) – w brzmieniu znajdującym zastosowanie do niniejszego

postępowania.

W myśl art. 186 ust. 6 pkt 2 lit b ustawy koszty w sytuacji uwzględnienia

zarzutów odwołania i braku sprzeciwów znoszą się wzajemnie – przy orzekaniu o

kosztach postępowania nie były więc brane pod uwagę zarzuty uwzględnione, co do

których nie wniesiono sprzeciwów i o których nie orzekano. Na zasadzie art. 192 ust.

10 Pzp kosztami postępowania obciążono więc Odwołującego ze względu na wynik

postępowania w zakresie zarzutów rozpoznanych i ich oddalenie.

................................

27