KIO 1354/16

Sygn. akt: KIO 1354/16

Sygn. akt: KIO 1377/16

WYROK

z dnia 11 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 sierpnia 2016 r. odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 22 lipca 2016 r. przez wykonawcę Konsorcjum w składzie: Coprosa

Polska Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones Y Promociones Coprosa S.A.

z siedzibą w Oviedo, Hiszpania,

B. w dniu 25 lipca 2016 r. przez wykonawcę Konsorcjum firm w składzie:

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Mercury Engineering Polska sp. z o.o. -

Partner z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd

Apelacyjny w Poznaniu

przy udziale:

A. wykonawcy Konsorcjum w składzie ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k.

oraz AGB 2 Sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: KIO 1354/16 oraz KIO 1377/16 po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy Konsorcjum w składzie: Coprosa Polska Sp z o.o. z siedzibą w

Warszawie oraz Construcciones Y Promociones Coprosa S.A. z siedzibą w Oviedo,

Hiszpania zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1377/16 po stronie zamawiającego,

C. wykonawcy Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą

w Warszawie, Mercury Engineering Polska sp. z o.o. - Partner z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1354/16 po

stronie Odwołującego

1

orzeka:

1. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum w składzie: Coprosa

Polska Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones Y Promociones Coprosa S.A.

z siedzibą w Oviedo, Hiszpania oraz Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. z

siedzibą w Warszawie, Mercury Engineering Polska sp. z o.o. - Partner z siedzibą w

Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum

w składzie: Coprosa Polska Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones Y

Promociones Coprosa S.A. z siedzibą w Oviedo, Hiszpania oraz Konsorcjum firm w składzie:

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Mercury Engineering Polska sp. z o.o. -

Partner z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:……………………………

2

Sygn. akt: KIO 1354/16

KIO 1377/16

Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61 - 693 Poznań wszczął

postępowanie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku dla

Sądu Apelacyjnego w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3”; nr sprawy ZP-373-01/16.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 31 marca 2016 r. pod nr 2016/S 063 - 107867.

KIO 1354/16

Odwołujący: Konsorcjum w składzie: Coprosa Polska Sp z o.o. z siedzibą w

Warszawie oraz Construcciones Y Promociones Coprosa S.A. z siedzibą w Oviedo,

Hiszpania powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia

środka ochrony prawnej w dniu 15 lipca 2016 r., kiedy to Zamawiający przesłał informację o

wyborze oferty najkorzystniejszej oraz opublikował tę informację na swojej stronie

internetowej.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 22

lipca 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i

zaniechań Zamawiającego, polegających na:

• wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. oraz AGB 2 Sp. z o.o. (zwane

dalej: „Konsorcjum Alstal”);

• zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal z postępowania;

• zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal z postępowania.

Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2015 r., poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal z postępowania pomimo niepotwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanej wiedzy i

doświadczenia,

3

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal z postępowania pomimo niepotwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia,

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Konsorcjum Alstal jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ,

4. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawcę Konsorcjum Alstal, który podlegał wykluczeniu z postępowania,

5. art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal ze względu na

niedopuszczalną zmianę w treści oferty

6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe

zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz

zasady uczciwej konkurencji prowadzącymi do zaniechania wykluczenia wykonawcy

Konsorcjum Alstal,

7. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia

odwołania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Alstal, jako najkorzystniejszej, -

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -

wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal z przedmiotowego postępowania, -

odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal z przedmiotowego -

postępowania.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał na okoliczność wezwania w dniu 24 czerwca 2016 r. przez

Zamawiającego w ramach czynności przeprowadzanych w postępowaniu wykonawcy

Konsorcjum Alstal w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów m.in. w

zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i

doświadczenia określonego w pkt. 5.1.2 SIWZ wskazując na nieprawidłowość złożonego

zobowiązania do oddania niezbędnych zasobów przez firmę IDS-BUD S.A., która

oświadczyła w pierwotnie złożonym zobowiązaniu, iż będzie uczestniczyła w realizacji

4

umowy jako podwykonawca. Zamawiający podniósł, iż ze złożonego zobowiązania nie

wynika zakres dostępnych wykonawcy Konsorcjum Alstal zasobów firmy IDS-BUD S.A.,

zakres i okres udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca,

sposób wykorzystania zasobów tego podmiotu przez wykonawcę Konsorcjum Alstal przy

wykonywaniu zamówienia. Mając to na uwadze Zamawiający wezwał wykonawcę

Konsorcjum Alstal do przedłożenia dokumentów potwierdzających fakt dysponowania przez

tego wykonawcę niezbędnymi zasobami w szczególności:

a) zakres dostępnych wykonawcy Konsorcjum Alstal zasobów podmiotu IDS-BUD

S.A.,

b) sposobu wykorzystania zasobów podmiotu IDS-BUD S.A., przez wykonawcę

Konsorcjum Alstal przy wykonywaniu zamówienia,

c) zakresu i okresu udziału podmiotu IDS-BUD S.A., przy wykonywaniu

zamówienia jako podwykonawca.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia

dokumentów podkreślił, że

„Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga udowodnienia przez wykonawcę

zamierzającego skorzystać z zasobów należących do innego podmiotu, że będzie nimi

dysponował. Złożone dokumenty na potwierdzenie posiadania zasobów powinny bezspornie

i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać czego

konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane w tym jakiego

okresu dotyczy. Ogólne oświadczenie jakie zostało dołączone do oferty wystawione przez

IDS-BUD S.A. w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł

skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego oraz nie określa jego zakresu”.

Dalej Odwołujący zauważył, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca

Konsorcjum Alstal przedłożył nowy dokument zobowiązania (o nowej treści), który w opinii

Odwołującego nie może zostać uznany za prawidłowy z punktu widzenia przepisów ustawy

Pzp.

Zaznaczył przy tym, że uzupełnione zobowiązanie do udostępnienia zasobów

wystawione przez IDS-BUD S.A. zawiera oświadczenie, że podmiot ten będzie uczestniczył

w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, jako podwykonawca w zakresie:

a) wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej,

b) w pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji

przedmiotu zamówienia.

5

Zdaniem Odwołującego udowodnienie dysponowania zasobem należącym do

podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie polega na wyczerpaniu

stanu formalnego, polegającego na złożeniu w poczet dokumentacji postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, dokumentu tytułowanego „zobowiązanie” powielającego

w swej treści brzmienie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, lub innego podobnego

dokumentu, ale udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca na podstawie tego

udostępnienia, uzyska odpowiedni potencjał w wyniku, którego spełni on warunki udziału w

postępowaniu.

Według Odwołującego udostępnienie potencjału na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp może przybrać postać podwykonawstwa, lecz nie musi, a wśród zasobów, które można

udostępnić wykonawcy, jest wiele takich, które nie wymagają udziału podmiotu trzeciego w

wykonywaniu zamówienia.

Dalej wywodził, że w takiej sytuacji podmiot trzeci nie będzie podwykonawcą, ale

jednocześnie jego zasoby pozwolą wykonawcy na spełnienie warunków udziału w

postępowaniu i w wypadku wybrania oferty wykonawcy umożliwią mu prawidłowe

zrealizowanie zamówienia. Współpraca z podmiotem trzecim może przybrać np. formę

doradztwa, konsultacji, szkoleń.

Biorąc jednak pod uwagę to, że udostępnienie zasobów musi być realne, w

niektórych przypadkach – w ocenie Odwołującego - podwykonawstwo jest jedyną formą

realnego udostępnienia potencjału do wykonania zamówienia publicznego.

Celem kształtowania warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie, że

zamówienia zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do jego wykonania, a kluczowym

warunkiem jest w tym kontekście warunek wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący stanął na stanowisku, że możliwość korzystania w celu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu z potencjału innej firmy została ograniczona wymogiem

udowodnienia realnego dysponowania zasobami.

Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania takich zasobów w

każdym przypadku będzie dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki danego

zamówienia.

Podkreślił przy tym, że dokument poświadczający oddanie do dyspozycji wykonawcy

zasobów podmiotu trzeciego powinien wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę

6

udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu, określonego

precyzyjnie poprzez podanie rodzaju i ilości zasobu oraz wskazać realną formę współpracy.

Stwierdził również, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia

publicznego spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on warunki, o których mowa w art. 22

ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

Dodatkowo podniósł, iż w sytuacji korzystania przez wykonawcę z możliwości

posiłkowania się zasobami innego podmiotu dla wykazania spełniania warunków udziału,

został on przez ww. przepis ustawy zobowiązany do „udowodnienia” dysponowania przez

wykonawcę określonym zasobem.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że wykazanie dysponowania wymienionymi w

przepisie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów w

tym zakresie Zamawiającego.

Według Odwołującego musi to być zobowiązanie do realnego przekazania,

połączonego z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna

zostać określona już w treści tego zobowiązania. W przeciwnym wypadku poleganie na

zasobach innego podmiotu byłoby fikcją, służącą jedynie formalnemu wykazaniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący przyjął również, że ogólne oświadczenia firmy IDS-BUD S.A. o

udostępnianiu swojego potencjału poprzez szeroko rozumiane konsultacje i przekazanie

know-how w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z

wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, bowiem Zamawiający nie uzyskuje żadnego

zobowiązania podmiotu trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę

zasobami podmiotu trzeciego.

W ocenie Odwołującego uznanie takich dokumentów może natomiast doprowadzić

do realizacji zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia.

Zarzucił również, że nie wynika z treści zobowiązania, czego właściwie mają dotyczyć

planowane konsultacje, ani w jaki sposób mają wpłynąć na zdolność wykonawcy Konsorcjum

Alstal do wykonania zamówienia.

Podniósł, że nie można też w oparciu o treść zobowiązania ustalić zakresu udziału

podmiotu udostępniającego potencjał w realizacji zamówienia, bowiem nie wskazano na te

7

elementy przedmiotu zamówienia, przy których podmiot ten zobowiązał się wesprzeć

wykonawcę (w zakresie wykraczającym poza niewielki zakres podwykonawstwa).

Odwołujący zaznaczył przy tym, że samo wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnych

w ramach podwykonawstwa to za mało, żeby uznać, że zasób podmiotu trzeciego został

należycie udostępniony, w szczególności, że pozostały zakres podwykonawstwa jest

niedookreślony.

Zwrócił uwagę, że nie jest wiadome, kto tak naprawdę i w jakim momencie zdecyduje

o konieczności skorzystania z tego potencjału firmy IDS-BUD S.A. i wsparcia wykonawcy -

nie sposób stwierdzić, iż sam wykonawca będzie wiedział, kiedy to ma nastąpić, które

doświadczenia w zakresie postawionego warunku - a więc wykonania takiego przedmiotu

zamówienia - nie posiada i nie może prawidłowo zdecydować czy z zasobu powinien

skorzystać czy też nie.

Wskazał również, że uzupełnione zobowiązanie firmy IDS-BUD S.A. nie określa w

żaden sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów. Zobowiązanie przedłożone wskazuje

na konsultacje, doradztwo lub inny sposób niezbędny do prawidłowego wykonania

zamówienia, jednak brak jest uszczegółowienia tych ogólnikowych twierdzeń i nie ma

wyjaśnienia, jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia tego

podmiotu trzeciego. Brak jest jakiegokolwiek przywołania w treści zobowiązania okoliczności

np. udostępnienia osób do pełnienia stałych funkcji konsultantów i wykonywania określonych

zadań doradczych, co stanowi o okoliczności potwierdzającej zarówno brak realności

udostępnienia zasobu jak i brak udziału w wykonywaniu zamówienia w zakresie

wykraczającym poza „symboliczne podwykonawstwo”.

Zdaniem Odwołującego przetransferowanie zasobu w postaci wiedzy i

doświadczenia, będącego zasobem o charakterze niematerialnym, wymaga „materialnego

nośnika” i nie ulega wątpliwości, że nośnikiem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego

mogą być właśnie osoby z danego przedsiębiorstwa, które przydzielone do niniejszego

zamówienia będą przekazywać posiadaną wiedzę i doświadczenie w trakcie realizacji

poszczególnych zadań i na różnych płaszczyznach wykonywania przedmiotu zamówienia.

Zauważył przy tym, że przekazanie potencjału przez inny podmiot, musi mieć

charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie zasobów, a jego zakres i forma

winna jednoznacznie wynikać z pisemnego zobowiązania, lub innego dokumentu, po to aby

Zamawiający mógł ocenić realność tego udostępnienia oraz ocenić, czy wskazana forma

udostępnienia tego zasobu w realiach tego postępowania jest wystarczająca.

8

W ocenie Odwołującego doświadczenie nie stanowi dobra, które może być

przedmiotem samodzielnego obrotu i jako składnik przedsiębiorstwa dzieli byt prawny

takiego przedsiębiorstwa.

Odwołujący argumentował, że pojęcie „doświadczenie” wiąże się jednoznacznie ze

stroną praktyczną posiadanych umiejętności. Wiedzę teoretyczną można przekazać w

postaci szkoleń, porad, konsultacji, ale „doświadczenie” jest inną kategorią pojęciową, bo

obejmuje umiejętności praktyczne, nabywane w sposób empiryczny w zakresie danego

zagadnienia i aby tę empiryczną wiedzę uzyskać, konieczny jest osobisty udział w

wykonywaniu przedsięwzięć, a zatem nie można nabyć doświadczenia w procesie

konsultacji czy doradztwa.

Odwołujący stwierdził, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu

trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą

wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia, zatem nie jest możliwe udostępnienie

doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to

doświadczenie jest związane.

Wtórne jest przy tym, jaki jest charakter prawny stosunków łączących te podmioty,

czy jest to umowa o podwykonawstwo, czy inny stosunek prawny, czy faktyczny. Istotą jest

natomiast sposób, w jaki (w ramach tego stosunku) podmiot trzeci faktycznie udostępni

swoje zasoby.

Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem udostępniania jest wiedza i

doświadczenie polegające na wykonaniu 2 robót budowlanych polegających na wzniesieniu

kompletnego budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami i zagospodarowaniem

terenu o wartości, co najmniej 45.000.000,00 zł brutto każda oraz o powierzchni netto

budynku minimum 6.000 m2 każda.

Wskazał, że zakres udziału podmiotu trzeciego ogranicza się, co do zasady do porad,

konsultacji oraz korzystania z know-how firmy IDS-BUD S.A. oraz do podwykonawstwa

jedynie w zakresie wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej, czyli czynności, które nie są

związane przedstawionym w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczeniem,

podczas gdy zakres czynności składających się na przedmiot zamówienia jest znaczenie

szerszy niż czynności związane z wykonaniem instalacji wodno-kanalizacyjnej.

9

Podkreślił przy tym, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu

trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą

wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia.

Według Odwołującego doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu

przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 55 1 i art. 55 2 k.c.) i

nie jest możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia

przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane.

Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy

ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział

podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.

Powołał się na brzmienie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, twierdząc, że przepis ten

pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu trzeciego określenie charakteru prawnego

wzajemnych stosunków ich łączących.

Wskazał przy tym, że wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, musi

udowodnić zamawiającemu, że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go

posiada, oraz że jego udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz wykonawcy

ubiegającemu się o zamówienie - na czas i w celu realizacji tego zamówienia.

Zaznaczył, że roboty budowlane cechują się specyfiką wymagającą umiejętności,

które poprzez doradztwo trudno przekazać, lub w ogóle nie będzie możliwe takie

przekazanie.

Wskazał również, że już w konstrukcji umowy o roboty budowlane ustawodawca

zaakcentował charakter tych robót przypisując odpowiednie role uczestnikom procesu

budowlanego. Zgodnie z art. 647 1 ustawy Kodeks cywilny, roboty budowlane są realizowane

osobiście przez wykonawcę lub za pomocą podwykonawców.

Poza tym zauważył, że doradztwo, czy konsultacje nie przenoszą doświadczenia, a

jedynie, co najwyżej wiedzę (choć i to jedynie, gdy wykonawca z owych porad skorzysta).

Doświadczenie to przede wszystkim stan, o którym można stwierdzić - posługując się

powszechnie używanymi określeniami - że ktoś „spojrzy i wie” albo „ma umiejętność w

rękach”, widzi „na oko”, że coś jest dobrze/źle zrobione albo jak należy to zrobić poprawnie -

nie da się tego nabyć w inny sposób, niż poprzez wielokrotne powtarzanie danej czynności,

czyli właśnie nabywanie doświadczenia.

10

W świetle powyższe treść komentowanego dokumentu nie może być uznana za

wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia

innego podmiotu. Tak ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w przypadku

zamówienia na roboty budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, jak w

praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co

więcej - nie pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe.

Według Odwołującego wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że ułoży swoją

współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie tak wiedzy,

jak i doświadczenia.

Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone doradztwo, konsultacje czy

„korzystanie z dostępnego know-how” w przypadku zamówienia dotyczącego robót

budowlanych nie może być uznane za dowód przekazania wiedzy i doświadczenia do

dyspozycji wykonawcy.

Odwołujący dodatkowo zwrócił uwagę, że Zamawiający wybrał w przedmiotowym

postępowaniu ofertę wykonawcy, który nie posiada niezbędnego potencjału do wykonania

zamówienia w zakresie wskazanym w SIWZ.

Przypomniał również, że zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający

zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części

zamówienia na roboty konstrukcyjno-żelbetowe ścian i stropów stanu surowego otwartego

(3.1 pkt 7 SIWZ).

Mając to na uwadze wykonawcy mogli oświadczyć w tym zakresie, że wykonają ten

zakres samodzielnie lub zgodnie z art. 36a ust. 3 ustawy Pzp mogli skorzystać z

podwykonawcy w tym zakresie, o ile powołają się na zasoby innego podmiotu, na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków, o których

mowa w art. 22 ust.1 ustawy Pzp.

Wskazał, że z oświadczeń wykonawcy Konsorcjum Alstal (formularz oferty) oraz

podmiotu udostępniającego firmy IDS-BUD S.A. (zakres podwykonawstwa wskazany w

treści zobowiązania) wprost wynika, że wykonawca Konsorcjum Alstal wykona wskazane

kluczowe części zamówienia samodzielnie, a firma IDS-BUD S.A. która udostępnia całość

wymaganego w warunku udziału doświadczenia, nie wykona tego zakresu zamówienia (na

co pozwalał art. 36a ust. 3 ustawy Pzp).

11

Zdaniem Odwołującego oznacza to, że w zakresie kluczowej dla Zamawiającego

części zamówienia tj. robót konstrukcyjno-żelbetowych ścian i stropów stanu surowego

otwartego, podmiotem faktycznie mającym zrealizować tą część zamówienia będzie

wykonawca Konsorcjum Alstal, który w żaden sposób nie wykazał że posiada niezbędne

doświadczenie w wykonywaniu takich robót.

Zauważył również, że Zamawiający badał ten aspekt w kontekście postawionego

warunku dotyczącego doświadczenia - minimum 2 robót budowlanych polegających na

wzniesieniu kompletnego budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami i

zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 45.000.000,00 zł brutto każda oraz o

powierzchni netto budynku minimum 6.000 m2 każda.

W ocenie Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że w ramach robót

spełniających ten warunek mieścić się każdorazowo musiały również roboty konstrukcyjno-

żelbetowe ścian i stropów stanu surowego otwartego.

Odwołujący uznał również, że przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym badanie w

zakresie spełniania warunków udziału dot. posiadanego doświadczenia nie obejmuje

weryfikacji czy wykonawca posiada doświadczenie w realizacji kluczowych części

zamówienia co do których Zamawiający określił obowiązek samodzielnego wykonania (i tak

też oświadczył wykonawca Konsorcjum Alstal) skutkować by musiało uznaniem że

Zamawiający nie działa w racjonalny sposób, a weryfikacja tego wymogu nie ma żadnego

znaczenia w postępowaniu.

Podniósł, że Zamawiający zdecydował się na weryfikację tego wymogu właśnie

poprzez postawiony warunek dot. doświadczenia i nie może budzić wątpliwości, że

Zamawiający jest związany SIWZ w związku, z czym nie może odstąpić od weryfikacji

postawionego wymogu.

Ponadto zauważył, że w treści wezwania, Zamawiający wymagał przedstawienia

dokumentów (użyto liczby mnogiej) potwierdzających fakt dysponowania przez wykonawcę

niezbędnymi zasobami, a Wykonawca Konsorcjum Alstal złożyło wyłącznie nowe

zobowiązanie podmiotu trzeciego i zaniechał przedłożenia innych dokumentów, np. umowy o

współpracy określającej jej szczegółowe zasady i zakres czynności wykonywany przez

podmiot trzeci.

Wobec omówionych powyżej wadliwości tego zobowiązania i nieprzedstawienia

żadnych innych dokumentów, których wprost żądał Zamawiający, należy uznać – w ocenie

12

Odwołującego, że Wykonawca Konsorcjum Alstal nie wykazało, iż dysponowanie zasobami

podmiotu trzeciego będzie realne.

Reasumując, stwierdził, że wykonawca, który nie udowodnił zamawiającemu

realności dysponowania danym zasobem podmiotu trzeciego lub wskazany zasób jest

niewystarczający, to tym samym nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i

winien być z postępowania wykluczony.

Dopuszczenie możliwości wykazania dysponowania zasobami innego podmiotu

poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego elementów potwierdzających faktyczne

przekazanie tych zasobów, prowadziłoby – według Odwołującego - do dopuszczenia do

udziału w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, co byłoby oczywiście sprzeczne z celem normy określonej w art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia podniósł, co

następuje.

1) Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba

wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadała, co najmniej 5 letnie

doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi podczas wykonywania którego

kierowała:

- co najmniej 2 robotami budowlanymi, polegającymi na wzniesieniu kompletnego

budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o

łącznej powierzchni netto budynku minimum 6 000 m2.

Do pełnienia tej funkcji w ofercie wskazano mgr inż. D.S. precyzując, że posiada 16

lat doświadczenia oraz doświadczenie zawodowe w kierowaniu konkretnie wskazanymi

robotami budowlanymi. Należy zauważyć, iż w niniejszym przypadku nie skonkretyzowano

czy 16 letnie doświadczenie obejmuje swym zakresem, co najmniej 5- letnie doświadczenie

na stanowisku kierownika budowy.

2) Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba

wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i

urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych

posiadała, co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi po

13

uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności.

Do pełnienia tej funkcji wskazano pana J.R. określając w kolumnie 3 wykazu, iż

posiada on 12 lat doświadczenia, nie precyzując jakiego rodzaju jest to doświadczenie oraz

czy obejmuje swoim zakresem doświadczenie, o którym mowa w postawionym warunku.

3) Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba

wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i

urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadała, co najmniej 5 letnie

doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi po uzyskaniu uprawnień w posiadanej

specjalności.

Do pełnienia tej funkcji wskazano pana K.O. podając w kolumnie 3 wykazu, iż

posiada on 14 lat doświadczenia, nie określając, o jakiego rodzaju doświadczenie chodzi

oraz czy obejmuje ono swoim zakresem doświadczenie, o którym mowa w postawionym

warunku.

4) Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 4 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba

wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych posiadała, co najmniej

5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi po uzyskaniu uprawnień w

posiadanej specjalności. Do pełnienia tej funkcji wskazano pana W.G. podając w kolumnie 3

wykazu, iż posiada on 16 lat doświadczenia nie wskazując, o jakie doświadczenie chodzi bez

wskazania czy chodzi o doświadczenie, o którym mowa w postawionym warunku.

5) Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba

wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych posiadała co najmniej 5 letnie

doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi po uzyskaniu uprawnień w posiadanej

specjalności.

Do pełnienia tej funkcji wskazano pana Z.L. podając w kolumnie 3 wykazu, iż posiada

on 18 lat doświadczenia, nie wskazując o jakie doświadczenie chodzi oraz bez wskazania

jakiego rodzaju jest to doświadczenie, oraz czy obejmuje swoim zakresem doświadczenie o

którym mowa w postawionym warunku.

6) Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 7 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba

wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót geologicznych posiadała co najmniej 5 letnie

doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi. Do pełnienia tej funkcji wskazano pana

Z.C. podając w kolumnie 3 wykazu, iż posiada on 28 lat doświadczenia, nie wskazując, o

jakie doświadczenie chodzi oraz bez wskazania czy chodzi o doświadczenie, o którym mowa

w postawionym warunku.

14

Według zapatrywania Odwołującego z powyższego wynika, że Konsorcjum Alstal nie

potwierdziło w swoich oświadczenia wszystkich aspektów kwalifikacji, które zostały

określone w opisie sposobu dokonywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

NIezależnie od powyższych uchybień w wykazywaniu postawionych warunków

udziału odnośnie osób, Odwołujący zauważył, iż zgodnie z wymogami określonymi przez

Zamawiającego w pkt 3.4 SIWZ oraz udzielonymi w trakcie postępowania wyjaśnieniami do

jej treści (tj. z dnia 6 i 27 kwietnia 2016 r.) Zamawiający zgodnie z pkt. 3.4 SIWZ wymagał,

aby wprost określone osoby zatrudnione były u Wykonawcy na umowę o pracę w pełnym

wymiarze etatu (z wyłączeniem: Kierownika robót geologicznych i robót

telekomunikacyjnych).

Zdaniem Odwołującego wymóg ten nie został spełniony przez Wykonawcę w

odniesieniu do następujących osób:

J.R. - Kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń -

cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych (poz. 2

wykazu),

Z.L. - kierownika robót drogowych (poz. 5 wykazu) oraz -

M.S. - koordynatora - osoby do bezpośrednich kontaktów z Zamawiającym -

oraz Nadzorem Inwestorskim (poz. 6 wykazu), ponieważ jako podstawę dysponowania tymi

osobami wskazano umowę cywilno-prawną z ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k.

(poz. 2 i 5 wykazu) i umowę o współpracy (poz. 6).

W ocenie Odwołującego oświadczenie znajdujące się w Wykazie osób wskazuje po

pierwsze na jednoznacznie brzmiące zobowiązanie do realizowania zamówienia przy udziale

osób, które nie będą zatrudnione w oparciu o umowę o pracę.

Wskazał, że oświadczenie to nie ma charakteru zobowiązania składanego tylko i

wyłącznie na okoliczność potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu (to jest na etapie

składania ofert), ale jest tak samo wiążące wykonawcę na etapie wykonania zamówienia.

Zdaniem Odwołującego zasadność takiej interpretacji potwierdza nie tylko samo

brzmienie oświadczenia wykonawcy w Wykazie osób, z którego wynika, że są to osoby które

będą wykonywały przedmiotowe zamówienie, ale również przypisywane przez

zamawiającego znaczenie oświadczenia w Wykazie osób (Punkt 3.4 SIWZ).

15

Zauważył, że w celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części

zamówienia do ofert należało załączyć następujące oświadczenia i dokumenty: d) wykaz

osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich

kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także

zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do

dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia.

Według Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że osoby wymienione w wykazie

mają wykonywać przedmiotowe zamówienie, a więc ich identyfikacja nie służy tylko etapowi

ofertowania.

Kwestionowanie przydatności wykazu osób, co do oceny istnienia zobowiązania

zatrudnienia na etapie realizacji umowy nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym,

ani w obowiązującym stanie prawnym sprawy.

Powyższe wprost wskazuje na brak spełnienia warunków udziału odnośnie

wskazanych osób.

Odwołujący również podkreślił, iż przedłożenie wykazu osób (pierwotnie i w wyniku

uzupełnienia) o przytoczonej treści wprost wskazuje na złożenie Zamawiającemu oferty,

która przewiduje realizację przedmiotowego zamówienia w sposób niezgodny z SIWZ.

Zauważył przy tym, iż pkt 3.4 SIWZ wprowadza obowiązek na etapie realizacji umowy

zatrudnienia sześciu osób wykonujących szczególne zadania w zakresie kierowania

robotami budowlanymi związanymi z realizacją przedmiotu zamówienia, wskazując na

szczegółową ich listę, a niedotrzymanie tych wymogów zostało usankcjonowane wprost, jako

podstawa do naliczenia kary umownej.

Wskazanie odmiennej podstawy zaangażowania tych osób w wykazie stanowić musi

już na etapie postępowania konieczność stwierdzenia, że nie zaoferowano odmiennego niż

określony w SIWZ sposobu wykonania zamówienia.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że postawione przez Zamawiającego

wymaganie stanowi niezbędną treść oferty, a wykonawcy zobowiązani byli do

przedstawienia oświadczenia woli w zakresie sposobu realizacji zamówienia.

16

Zaznaczył, że miejsce na wskazanie treści tego oświadczenia została określona

przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SIWZ.

Zwrócił uwagę, że złożenie oświadczenia, że podstawą zatrudnienia wskazanych

osób będzie umowa cywilno - prawna lub umowa współpracy oznacza, że osoby te nie będą

zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

Złożenie oświadczenia o takiej treści oznacza, że sposób realizacji zamówienia

będzie niezgodny z treścią SIWZ, gdy osoby te nie zostaną zatrudnione na podstawie

umowy o pracę. Oświadczenie takie nie może zostać zmienione, gdyż stanowi treść SIWZ.

Odwołujący podkreślił, że wykonawca Konsorcjum AIstal złożył takie oświadczenie

samodzielnie, a tym samym złożył je świadome i jednoznacznie co do rodzaju umowy, jaka

ma zostać zawarta ze wskazanymi w wykazie osobami.

W ocenie Odwołującego powyższe skutkować winno odrzuceniem oferty w trybie art.

89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, bez możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

celem poprawienia jej treści.

Ponadto zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia w

tym zakresie procedury wyjaśnienia treści oferty wykonawcy Konsorcjum AIstal w trybie art.

87 ust. 1 ustawy Pzp. Czynność ta prowadziłaby do prowadzenia negocjacji dotyczących

złożonej oferty w zakresie ustalenia oświadczenia woli wykonawcy. Prowadzenie wyjaśnień

miałoby na celu wyłącznie zmianę treści oświadczenia woli, a więc treści oferty.

Odwołujący stanął na stanowisku, iż bez znaczenia pozostaje fakt, że dokument, w

którym należało złożyć oświadczenie o zatrudnieniu wskazanych osób, zawiera też inne

informacje służące potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Podkreślił, że nie jest istotne, w jakim dokumencie znajduje się oświadczenie, ale

jego treść, a zatem to, czego oświadczenie dotyczy.

Na podstawie powyższego uznał, że treść oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal nie

odpowiada treści SIWZ.

Treścią oferty było oświadczenie o sposobie zatrudnienia osób wykonujących

szczególne zadania w zakresie kierowania robotami budowlanymi – rozumiane, jako

17

oświadczenie woli złożone przez wykonawcę Zamawiającemu, które wykonawcy winni byli

złożyć, jako część składową oferty.

Zaznaczył, że obowiązek ten wynikał wprost z treści załącznika nr 7 do SIWZ -

wykazu osób., a treścią SIWZ jest sposób realizacji zamówienia opisany m.in. w pkt 3.4

SIWZ na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, tzn. wymaganie, aby w trakcie realizacji

zamówienia wykonawca lub podwykonawca zatrudnił określone osoby wykonujące

czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to

uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności, na podstawie umowy o pracę.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Alstal złożył oświadczenie, o

dysponowaniu wskazanymi trzema osobami na podstawie umowy cywilno-prawnej lub

umowy współpracy, a zatem na podstawie powyższego należało stwierdzić, że treść oferty

wykonawcy Konsorcjum Alstal nie odpowiada treści SIWZ, a wykonawca Konsorcjum Alstal

zamierza realizować przedmiot zamówienia w sposób odmienny od wymagań SIWZ.

Reasumując, zarzucił, że brak w ofercie wymaganego przez Zamawiającego

oświadczenia woli nie może być uzupełniony ani na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani

też wyjaśniany na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a oferta z takim brakiem podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp II.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał od wykonawców składających

ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożenia Wykazu materiałów i urządzeń (wg wzoru z

załącznika nr 11 do SIWZ), który to dokument Zamawiający zakwalifikował, jako wynikający

z § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane i który składany ma być że oferowane przez wykonawców

roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w

dokumentacji postępowania.

Odwołujący w wyniku analizy złożonego przez wykonawcę Konsorcjum Alstal (wraz z

ofertą) Załącznika nr 11 stwierdził, iż wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu

zamówienia przy użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom SIWZ.

18

Odwołujący podniósł, że Wykonawca Konsorcjum Alstal w wyniku wezwania do

uzupełnienia dokumentów przedstawił nowy Wykaz materiałów i urządzeń, w którym

Odwołujący stwierdził następujące niezgodności :

1. Karta specyfikacji materiałowej nr 15 (dozownik mydła w płynie) - Niezgodność

zaoferowanych parametrów z wymogami SIWZ. Zgodnie z tabelą wymagane były wymiary

40x40x160mm (z tolerancją 5%). Zaoferowane wymiary przez wykonawcę Konsorcjum Alstal

to: 40x44x162mm (przekroczona tolerancja 5%).

2. Karta materiałowa: centrala wentylacyjna LNW1 - Zamawiający wymagał, aby

urządzenie posiadało certyfikat Eurovent - wykonawca Konsorcjum Alstal wskazało, że

zaoferowane przez niego urządzenie posiada certyfikat TUV.

3. Karta materiałowa: centrala wentylacyjna LNW2 — Zamawiający wymagał, aby

urządzenie posiadało certyfikat Eurovent - wykonawca Konsorcjum Alstal wskazało, że

zaoferowane przez niego urządzenie posiada certyfikat TUV.

4. Karta materiałowa: stacja transformatorowa - Niezgodność zaoferowanych

parametrów z wymogami SIWZ. Zgodnie z tabelą wymagana była powietrzna izolacja

aparatury łączeniowej - wykonawca zaoferował urządzenie posiadające izolację SF6.

Załącznikiem do odwołania są poszczególne złożone przez wykonawcę Konsorcjum

Alstal karty materiałowe.

5. Karta materiałowa: oprawa oświetleniowa typu A zwieszana - niezgodność z kartą

materiałową w części budowlanej nr 53 branży budowlanej, gdzie zadeklarowano oprawę

Profimax 3 PLX. Tę samą oprawę w branży elektrycznej zaproponowano, jako Luxiona

Astor. Wykonawca Konsorcjum Alstal zaoferował w tym zakresie 2 odmienne urządzenia, co

stanowi o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (2 oferty).

6. Karta materiałowa - Szafa serwerowa RACK 19” HD 42U - Brak wskazania

wartości parametru oferowanego w pkt 13.22, 13.23, 13.24, pomimo iż było to obowiązkiem

wykonawcy.

W ocenie Odwołującego powyższe niezgodności wprost wskazują, iż oferta

wykonawcy Konsorcjum Alstal jest niezgodna z treścią SIWZ, a jako taka podlegać winna

odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w związku z art. 87 ust. 1

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal ze względu

na niedopuszczalną zmianę w treści oferty.

Odwołujący w wyniku porównania złożonego wraz z ofertą Wykazu materiałów i

urządzeń oraz tego, który został złożony w wyniku uzupełnienia dokumentów, stwierdził, iż

doszło do zmiany urządzeń oferowanych do wykonania przedmiotowego zamówienia.

19

Odwołujący oświadczył, że stwierdził następujące sytuacje zmiany oferowanych

materiałów i urządzeń:

1. Karta materiałowa nr 43 c (wykładzina materiałowa) - Zmiana treści oferty (zmiana

produktu). W pierwotnym wykazie wykonawca wskazał, że oferuje produkt producenta Dye

Lab tile (bez wskazania nazwy itp), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na

następujący: ALFA, którego producentem jest firma Bentzon.

2. Karta materiałowa (Okucia bezprzewodowej kontroli dostępu) - Zmiana treści

oferty (zmiana produktu). W pierwotnym wykazie wykonawca wskazał, że oferuje produkt

producenta Nedap (bez wskazania nazwy itp), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na

następujący: E9450, którego producentem jest firma SALTO.

3. Karta materiałowa (Czujnik ruchu PIR) -Zmiana treści oferty (zmiana produktu). W

pierwotnym wykazie wykonawca wskazał, że oferuje produkt producenta Nedap (bez

wskazania nazwy itp), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na następujący: EY100PI,

którego producentem jest firma UTC F&S.

4. Załącznikiem do odwołania są poszczególne złożone przez wykonawcę

Konsorcjum Alstal karty materiałowe

5. Karta materiałowa (Radiolinia, odbiornik przycisków napadowych) - Zmiana treści

oferty (zmiana produktu). W pierwotnym wykazie wykonawca wskazał, że oferuje produkt

producenta Nedap (bez wskazania nazwy itp.), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na

następujący: MCR308 Bezprzewodowy odbiornik systemu Power Codę, którego

producentem jest firma Visonic.

6. Karta materiałowa (Bezprzewodowy przycisk napadowy) - Zmiana treści oferty

(zmiana produktu). W pierwotnym wykazie wykonawca wskazał, że oferuje produkt

producenta Nedap (bez wskazania nazwy itp.), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na

następujący: MCT-220 WP, którego producentem jest firma Visonic.

W ocenie Odwołującego określenie w sposób wyraźny nazwy, marki i typu urządzeń i

materiałów Zamawiającemu stanowiło, jak to już wskazano, treść oferty, albowiem

informacja ta dotyczy sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.

Według Odwołującego nie ma przy tym znaczenia, że została ona zawarta w

dokumentach mających stanowić potwierdzenie spełniania przez oferowane Zamawiającemu

roboty budowlane wymagań przez niego opisanych w SIWZ, bowiem należy odróżnić

dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań

określonych przez Zamawiającego od treści oferty wykonawcy, która wskazuje - również

zgodnie z wymogami SIWZ - w jaki sposób zostanie zrealizowany dany przedmiot

zamówienia.

20

Zauważył, że wykonawca składa w tym zakresie oświadczenie woli, które jest dla

niego wiążące, a ustalenie, że treść tegoż oświadczenia nie odpowiada treści SIWZ, rodzi po

stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)

ustawy Pzp - oczywiście, o ile nie zachodzą przesłanki poprawienia w ofercie omyłek w

trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Powołał się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie, z którym niedopuszczalne jest, z

zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty złożonej przez

Wykonawcę, a tym samym niedopuszczalna jest zmiana treści oferty poprzez jej

uzupełnianie o wskazywanie kolejnych produktów, czy też oferowanie świadczenia robót za

pomocą niezaoferowanych pierwotnie urządzeń.

Stwierdzenie takich braków przez Zamawiającego powinno stanowić dla niego

podstawę do odrzucenia oferty, nie zaś do wzywania wykonawcy do złożenia dokumentów

lub oświadczeń uzupełnionych o stwierdzone braki w ich treści, czy też wskazujące na inny

niż w ofercie asortyment.

Mając powyższe na uwadze oferta wykonawcy – w ocenie Odwołującego -

Konsorcjum Alstal winna zostać odrzucona.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się – w ocenie

Odwolującego - naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania,

za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu

art. 7 ust. 1 Pzp.

Zarzucił, że Zamawiający - poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy

powołanych przepisów - dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa

zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Mając na względzie przedstawioną powyżej argumentację, podkreślił, iż działanie

Zamawiającego skutkuje istotnymi wadami postępowania.

W dniu 25 lipca 2016r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o.

sp.k. (lider) i AGB 2 sp. z o. o.,. zwanego dalej Przystępującym Alstal oraz po stronie

Odwołującego wykonawca Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. - Lider, ul.

21

Konstruktorska 11A, 02 - 673 Warszawa, Mercury Engineering Polska sp. z o.o. - Partner Al.

Jerozolimskie 181B, 02 - 222 Warszawa.

KIO 1377/16

W dniu 15 lipca 2016 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego - Konsorcjum firm w

składzie: Mostostal Warszawa S.A. - Lider, ul. Konstruktorska 11A, 02 - 673 Warszawa,

Mercury Engineering Polska sp. z o.o. - Partner Al. Jerozolimskie 181B, 02 - 222 Warszawa

o dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 25

lipca 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na następujące,

czynności i zaniechania Zamawiającego:

1. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum

ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. (lider) i AGB 2 sp. z o. o., zwane dalej

„Konsorcjum Alstal”, którego oferta powinna zostać odrzucona:

1) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożona przez Wykonawcę

podlegającego wykluczeniu,

2) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, z uwagi na zaoferowanie

w Wykazie materiałów i urządzeń (załącznik nr 11) wykonania przedmiotu zamówienia przy

użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom SIWZ oraz z uwagi

niespełnienie wymagań dotyczących wykazanego potencjału kadrowego w kontekście

określonego w pkt 3.4 SIWZ wymogu zatrudnienia osób wykonujących szczególne zadania

w zakresie kierowania robotami budowlanymi;

2. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), zwanego dalej

„Rozporządzeniem”, z uwagi na niepotwierdzenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się

potencjałem podmiotu trzeciego udostępnionego w sposób niezapewniający realnego

korzystania z jego zasobów;

3. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia potencjału

kadrowego w odniesieniu do wykazanego 1/ kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i

22

kanalizacyjnych, 21 kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

elektrycznych i elektroenergetycznych, 3/ kierownika robót telekomunikacyjnych, 4/

kierownika robót drogowych i 5/ kierownika robót geologicznych;

4. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm w składzie Coprosa

Polska sp. z o. o. i Construcciones y Promociones Coprosa S.A., zwanego dalej

„Konsorcjum Coprosa”, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4

ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niepotwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego oraz sytuacji ekonomicznej i

finansowej w związku z niezłożeniem odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia w terminie

wyznaczonym przez Zamawiającego.

Według Odwołującego działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że obaj

wykonawcy Konsorcjum Alstal oraz Konsorcjum Coprosa wykazały spełnienie postawionych

przez Zamawiającego wymagań, a ich oferty nie podlegają odrzuceniu, w konsekwencji

doprowadziło do wyboru wykonawcy z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów oraz

podstawowych zasad prowadzenia i udzielania zamówień publicznych, jakimi są wyrażone w

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania słuszności zarzutów odnoszących się

do wybranego wykonawcy oraz Konsorcjum Coprosa, oferta Konsorcjum Mostostal zostanie

uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Zarzucił, że Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy, którego oferta

podlega odrzuceniu, a więc z naruszeniem wyżej powołanych przepisów, pozbawił

Odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym -

bezspornie naruszył jego interes.

Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie dokonanego w dniu 15 lipca 2016 r. w postępowaniu wyboru

oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej;

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania ofert w

postępowaniu, w tym:

1. nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ, z uwagi na zaoferowanie wykonania

przedmiotu zamówienia przy użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom

23

SIWZ oraz z uwagi niespełnienie wymagań dotyczących wykazanego potencjału kadrowego

w kontekście określonego w pkt 3.4 SIWZ wymogu zatrudnienia osób wykonujących

szczególne zadania w zakresie kierowania robotami budowlanymi;

2. nakazanie wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunków

dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, bez możliwości

zastosowania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, który został w tym przypadku wyczerpany, ewentualnie - w przypadku

nieuznania wyczerpania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie:

3. nakazanie wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

w odniesieniu do wykazanych potencjałów wiedzy i doświadczenia oraz potencjału

kadrowego;

4. nakazanie wykluczenia Konsorcjum Coprosa z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunków

dotyczących wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego oraz sytuacji ekonomicznej i

finansowej.

Odnosząc się konkretnie do poszczególnych zarzutów, Odwołujący wskazał, co

następuje.

I. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Konsorcjum Alstal z treścią

SIWZ.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ w odniesieniu do

zaoferowanych materiałów i urządzeń, Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Alstal w

Wykazie stanowiącym załącznik nr 11 do oferty wykonawcy, zaoferowało wykonanie

przedmiotu zamówienia przy użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom

SIWZ.

Zwrócił uwagę, że wykaz ten stanowi dokument składany na potwierdzenie, że

oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego

w rozumieniu §6 Rozporządzenia, a tym samym - jako taki stanowi element treści oferty,

którego niezgodności z wymogami SIWZ stanowią podstawę do odrzucenia oferty

wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

24

Odwołujący wskazał, że wystąpienie istotnych niezgodności potwierdzają

jednoznacznie dołączone do oferty Konsorcjum Alstal karty materiałowe, w szczególności

następujące karty:

1/ karta materiałowa: stacja transformatorowa - zgodnie z tabelą istotnych elementów

i urządzeń Zamawiający wymagał tu powietrznej izolacji aparatury łączeniowej, tymczasem

zaoferowano izolację SF6, która nie spełnia tego wymogu;

2/ karta materiałowa: oprawa oświetleniowa typu A zwieszana - niezgodność z kartą

materiałową w części budowlanej nr 53 branży budowlanej, gdzie zadeklarowano oprawę

Profimax 3 PLX. Tę samą oprawę w branży elektrycznej zaproponowano, jako Luxiona

Astor, co wskazuje na zaoferowanie w tym zakresie dwóch odmiennych urządzeń w sytuacji

gdy zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych (vide: pkt 3.1 ppkt 1 SIWZ);

3/ karta materiałowa - szafa serwerowa RACK 19 HD 42U - nie podano wartości

parametru oferowanego w pkt 13.22, 13.23, 13.24;

4/ karta specyfikacji materiałowej nr 15 (dozownik mydła w płynie) - niezgodność

polegająca na zaoferowaniu urządzenia o wymiarach przekraczających dopuszczoną przez

Zamawiającego tolerancję 5%; zgodnie z tabelą Zamawiający wymagał, by wymiary

wynosiły: 40x40x160mm, tymczasem zaoferowane urządzenie ma wymiar 40x44x162mm.

Odwołujący przy tym podkreślił, że pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia

w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający jednoznacznie wymagał przedłożenia wraz z

ofertą zestawienia tabelarycznego planowanych do dostawy i instalacji materiałów i urządzeń

w formie wykazu sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ.

Specyfikacja zatem w sposób jasno sprecyzowany określiła – według Odwołującego

- zarówno formę, jak i treść tabeli Wykazu, a także istotne znaczenie przedmiotowych

dokumentów. Powyższe ma w rzeczonym przypadku rozstrzygające znaczenie i bezspornie

uzasadnia postawiony zarzut.

Dodatkowo wskazał, że Zamawiający potwierdził istotną rolę, formę i treść

wymaganego Wykazu materiałów i urządzeń, udzielając jednoznacznych wyjaśnień treści

SIWZ w piśmie z dnia 13 maja 2016 r. (znak pisma: ZP-373-01/16) i wskazując w

odpowiedziach na pyt. 7 i 8, co następuje:

Odpowiedź na pyt. 7:

„Zgodnie z pkt 6.8 ppkt 11 SIWZ „Wykonawców obowiązuje wykorzystanie

załączonych wzorów dokumentów - załączników. Wszystkie pola i pozycje tych wzorów

winny być wypełnione, a w szczególności muszą zawierać wszystkie wymagane informacje i

dane oraz zawierać odpowiedzi na wszystkie pytania. Nie dopuszcza sie składania

alternatywnych co do treści i formy dokumentów”.

25

Załącznik 11 stanowi dokument potwierdzający spełnianie warunków przedmiotowych

i dlatego zamawiający wymaga podania wartości parametrów w polach oznaczonych:

„OFEROWANE URZĄDZENIE/ELEMENT”, „PRODUCENT”, „NAZWA/TYP/NR

KATALOGOWY”, ma to służyć zbadaniu zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami

stawianymi przez Zamawiającego. ”

Odpowiedź na pyt. 8:

„Celem wypełnienia przez Wykonawcę załączników nr 11 jest uzyskanie przez

Zamawiającego szczegółowych informacji dotyczących konkretnych elementów/urządzeń,

które Wykonawca oferuje Zamawiającemu.

W związku z powyższym należy podać takie opis Nazwy/Typu/Nr katalogowego

urządzenia/elementu, który jednoznacznie określi dane urządzenie/element oferowany przez

Wykonawcę Zamawiającemu.”.

Według Odwołującego, jeżeli sam Zamawiający przypisuje konkretną rolę określonym

dokumentom i oczekuje, że przedstawiać będą określoną, minimalną treść, jak ma to miejsce

w niniejszym stanie faktycznym, a owa treść ma być opisana w konkretnym dokumencie w

określony sposób, to brak spełnienia powyższego wymogu musi prowadzić do wniosku, że

oferta treści wymagań SIWZ nie realizuje.

Tym samym, zdaniem Odwołującego - wyżej przedstawiony stan faktyczny winien

skutkować odrzuceniem oferty wybranego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp i świadczy o ewidentnym naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

W świetle powyższego zarzut w tym zakresie winien zostać uwzględniony w całości.

II. Zarzut dotyczący potencjału wiedzy i doświadczenia wykazanego w

ofercie Konsorcjum Alstal.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Alstal z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w

związku z niepotwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganej wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego

udostępnionego w sposób niezapewniający realnego korzystania z jego zasobów, czyli w

sposób niezgodny z wymaganiami §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia, Odwołujący wskazał, co

następuje.

26

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 24 czerwca 2016 r. wezwał

Konsorcjum Alstal w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów m.in. w

zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i

doświadczenia określonego w pkt. 5.1.2 SIWZ, wskazując na nieprawidłowość złożonego

zobowiązania do oddania niezbędnych zasobów przez IDS-BUD S.A., która oświadczyła w

pierwotnie złożonym zobowiązaniu, iż będzie uczestniczyła w realizacji umowy, jako

podwykonawca.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający podniósł, iż ze złożonego zobowiązania nie

wynika zakres dostępnych wykonawcy Konsorcjum Alstal zasobów IDS-BUD S.A., zakres i

okres udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca oraz

sposób wykorzystania zasobów tego podmiotu przez Konsorcjum Alstal przy wykonywaniu

zamówienia.

Mając to na uwadze Zamawiający wezwał Konsorcjum Alstal do przedłożenia

dokumentów potwierdzających fakt dysponowania przez tego wykonawcę niezbędnymi

zasobami.

Odwołujący zarzucił, że w odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył jedynie nowe

zobowiązanie IDS-BUD S.A., w którym określono, że udostępniający zasoby będzie brał

udział jako podwykonawca w wykonaniu instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz w pozostałym

zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

Ponadto zobowiązanie obejmowało:

1) uczestnictwo w realizacji zamówienia, w zakresie niezbędnym do prawidłowej i

terminowej realizacji przedmiotu zamówienia,

2) zapewnienie wykonawcy możliwości korzystania z porad oraz konsultacji

udzielonych przez pracowników oraz osoby współpracujące z IDS-BUD S.A.,

3) zapewnienie możliwości korzystania z dostępnych IDS-BUD S.A. zasobów

wiedzy, niezależnie od formy jej utrwalenia,

4) zapewnienie możliwości korzystania z wszelkich dostępnych IDS-BUD S.A.

zasobów technicznych oraz organizacyjnych,

5) zapewnienie możliwości korzystania z dostępnego IDS-BUD S.A. „know-how”

w dowolnej formie,

6) udostępnienie przez IDS-BUD S.A. zasobów w pozostałym zakresie

niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

W świetle powyższych zapisów zobowiązania pisemnego, uwzględniając specyfikę

przedmiotowego zamówienia i niewątpliwie skomplikowany charakter robót, Odwołujący

27

podniósł, iż nie sposób uznać, że rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, tj.

wiedzy i doświadczenia we wzniesieniu kompletnego budynku użyteczności publicznej wraz

z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o skali określonej powierzchnią budynku (aż

6000 m 2 ) i wartości robót co najmniej 45 mln PLN, mógłby sprowadzać się wyłącznie do

doradztwa, konsultacji czy wsparcia merytorycznego w zakresie wykonania robót

budowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem oraz wykonania samej tylko instalacji

wodno-kanalizacyjnej.

Przekonywał, że aby można było mówić w realiach przedmiotowego postępowania o

rzeczywistym poleganiu na zasobach IDS-BUD S.A., podmiot ten musiałby brać

bezpośrednio udział w realizacji odpowiedniej części zamówienia w charakterze

podwykonawcy.

Natomiast IDS-BUD S.A. zobowiązał się do udostępnienia potencjału wiedzy i

doświadczenia, jak doradztwo, konsultacje czy wsparcia merytoryczne przy realizacji tego

zamówienia oraz ogólnie pojęte uczestnictwo Spółki w realizacji zamówienia w zakresie

niezbędnym do jego prawidłowej i terminowej realizacji.

Odwołujący przyznał, że jedynie w wykonaniu samej instalacji wodno-kanalizacyjnej

Spółka zobowiązała się uczestniczyć, jako podwykonawca.

Zdaniem Odwołującego podobne ogólnikowe deklaracje nie mogą prowadzić do

wniosku, że Wykonawca powołujący się na zasoby tego podmiotu trzeciego dysponuje tymi

zasobami w stopniu niezbędnym do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a

tym samym, w oparciu o takie brzmienie uzupełnionego zobowiązania pisemnego

wykonawcy Zamawiający nie powinien był uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie

warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia powołując się na potencjał IDS-BUD S.A., lecz

dokonać wykluczenia rzeczonego wykonawcy z postępowania.

Odwołujący przywołał przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zgodnie, z którym

wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami

w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

28

W ocenie Odwołującego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że na

zasadzie wyjątku od przywołanej powyżej zasady samodzielnego spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i

doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków.

Zaznaczył również, że dopełnieniem tej regulacji jest wynikająca z § 6 pkt 2

Rozporządzenia możliwość żądania przez Zamawiającego - dla oceny, czy wykonawca

będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego

wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami

gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów - dokumentów dotyczących w szczególności

zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania

zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru

stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Podkreślił, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa

krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE (dyrektywa klasyczna).

W myśl przywołanych przepisów prawa unijnego wykonawca może w stosownych

sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w

takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi

zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Zdaniem Odwołującego z przywołanych przepisów Dyrektywy 2004/18/WE wynika,

że prawodawca unijny przewidział dalej idące obostrzenia, aniżeli wynikające tylko z

literalnej wykładni art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dla możliwości powołania się wykonawcy na

zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z prawem unijnym możliwość powołania się wykonawcy

na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona dla każdego postępowania i każdego

wykonawcy, gdyż dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i „w przypadku konkretnego

zamówienia”.

W ocenie Odwołującego z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie

możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich wynika, że

powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty

i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający musi upewnić się, że

wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do

29

wykonania zamówienia, a w konsekwencji, czy jest to „stosowna sytuacja”, o której mowa w

przepisach dyrektywy. Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak

pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 Dyrektywy 92/50/WE, podmiot zamawiający

ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone

kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi

zamawiającemu upewnienie się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać

wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. (...).

Wskazał przy tym, że przepisy Dyrektywy 92/50/WE dopuszczają wykazanie przez

usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w

postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych

podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod

warunkiem, że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów

potrzebne do wykonania zamówienia Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Trybunał

Sprawiedliwości UE w ww. orzeczeniu ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może

korzystać przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża

wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje.

Argumentował również, że jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej,

ekonomicznej i technicznej po to, by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje

zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio

powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie

może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej

samej, a są niezbędne do wykonania zamówienia. Udostępnienie musi mieć zatem

rzeczywisty charakter, a nie służyć tylko do formalnego wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

Odwołujący pozostaje w przekonaniu, że dołączone do Wykazu robót budowlanych

na skutek dokonanego przez wykonawcę uzupełnienia dokumentów zobowiązanie pisemne

Ids-Bud S.A., nadal (podobnie jak pierwotnie złożone) nie gwarantuje rzeczywistego dostępu

do udostępnianych zasobów i zdecydowanie nie jest wystarczające.

Dalej wywodził, że dopuszczenie przez Zamawiającego wskutek błędnej oceny

złożonego oświadczenia Ids-Bud S.A. możliwości wykazania dysponowania zasobami

innego podmiotu poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego elementów

potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów, może bowiem prowadzić do

dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, co byłoby oczywiście sprzeczne z celem normy

30

określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Skupianie się wyłącznie na stronie formalnej,

polegającej na złożeniu jakiegokolwiek dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem do

oddania zasobów i abstrahując od jego treści, bez udowodnienia, że rzeczywiście zasoby te

zostaną użyte przy realizacji zamówienia, stoi w ewidentnej sprzeczności z celami i

brzmieniem przywołanej wcześniej dyrektywy klasycznej, gdyż w tym znaczeniu nie stanowi

to „stosownej sytuacji”.

Mając powyższe na względzie, wybrany wykonawca – zdaniem Odwołujacego -

winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a złożona przezeń oferta winna zostać odrzucona na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bez możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek wyczerpania już możliwości

zastosowania tego trybu w rzeczonym zakresie.

III. Zarzuty dotyczące potencjału kadrowego wykazanego w ofercie

Konsorcjum Alstal.

1. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku dotyczącego potencjału

kadrowego w odniesieniu do wykazanych w uzupełnionym Wykazie osób, których opis

doświadczenia zawodowego nie odpowiada wymaganiom określonym w pkt 5.1 pkt 3 SIWZ,

Odwołujący wskazał, co następuje.

W odniesieniu do: 1/ kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i

urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p.

J.R.), 2/ kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych (p. K.O.), 3/ kierownika robót telekomunikacyjnych (p. W.G., 4/

kierownika robót drogowych (p. Z.L.), Konsorcjum Alstal nie wykazało we właściwej rubryce

posiadanego przez te osoby wymaganego w SIWZ, co najmniej 5 - letniego doświadczenia w

kierowaniu robotami po uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności. Wskazano jedynie

w sposób ogólny kilku - lub kilkunastoletnie doświadczenie osób. Z informacji tej nie wynika

jednak, czy jest to doświadczenie wymagane w warunku. Sformułowanie nagłówka kolumny

sugerowało, że można wpisać jeszcze inne doświadczenie. Nie można, więc, jednoznacznie

stwierdzić, czy spełnia warunek udziału w postępowaniu. Analogicznie przedstawia się

sytuacja w odniesieniu do wykazanego tu kierownika robót geologicznych, gdzie w rubryce

„Doświadczenie” nie wykazano, o jakie doświadczenie chodzi, przez co także w przypadku

tej osoby nie można jednoznacznie potwierdzić posiadania, co najmniej 5 - letniego

doświadczenia w kierowaniu robotami budowalnymi. W świetle tak sformułowanej informacji

w Wykazie osób, rubryka: „Doświadczenie”, Zamawiający nie był w stanie obiektywnie

zweryfikować doświadczenia zawodowego wyżej wymienionych osób w kontekście

31

postawionych przez siebie wymogów. Tym samym, Zamawiający nie mógł skutecznie ocenić

i potwierdzić spełnienia warunków udziału w postępowaniu w wymaganym zakresie.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca 24.07.2016 r. był już wzywany do dokonania

uzupełnienia Wykazu osób na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co skutkuje brakiem

możliwości zastosowania rzeczonego trybu w odniesieniu do wymienionego Wykazu i

wykonawca ten winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W przypadku jednak niepotwierdzenia wyczerpania trybu wezwania do uzupełnienia

dokumentów w rzeczonym zakresie Zamawiający winien dokonać stosowanego wezwania w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego

wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

2. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu zatrudnienia dotyczącego

potencjału kadrowego określonego w pkt 3.4 SIWZ, jako niezgodności z treścią SIWZ,

Odwołujący wskazał, co następuje.

W odniesieniu do oświadczenia zawartego w Wykazie osób oferty Konsorcjum Alstal,

zwrócił uwagę, że Zamawiający zgodnie z pkt 3.4 SIWZ wymagał, aby wprost określone w

powołanym punkcie SIWZ osoby mające wykonywać szczególne zadania w zakresie

kierowania robotami budowlanymi, a wymienione z kolei w Wykazie osób, zatrudnione były u

Wykonawcy lub podwykonawcy na umowę o pracę w pełnym wymiarze etatu (z

wyłączeniem: Kierownika robót geologicznych i robót telekomunikacyjnych).

Podkreślił przy tym fakt, że oświadczenie znajdujące się w Wykazie osób wskazuje

na jednoznacznie brzmiące zobowiązanie do realizowania zamówienia przy udziale osób,

które będą zatrudnione w oparciu o umowę o pracę. Oświadczenie zawarte w Wykazie nie

ma wiec charakteru zobowiązania składanego wyłącznie na okoliczność potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu (to jest na etapie składania ofert), lecz jest tak

samo wiążące wykonawcę na etapie wykonania zamówienia.

Wskazał również, że zgodnie z brzmieniem pkt 3.4 SIWZ (po zmianie SIWZ z

27.04.2016 r.) - „Wymaganiem Zamawiającego jest zatrudnienie przez Wykonawcę lub

podwykonawcę na urnowe o pracę w pełnym wymiarze etatu pięciu osób wykonujących

szczególne zadania w zakresie kierowania robotami budowlanymi związane z realizacją

przedmiotu zamówienia.

1) Szczegółowe informacje dotyczące pracowników Wykonawcy lub podwykonawcy:

Wykaz stanowiskowy osób wykonujących szczególne zadania w zakresie kierowania

robotami budowlanymi:

32

- kierownik budowy,

- kierownik robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,

wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych,

kierownik robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń -

elektrycznych i elektroenergetycznych,

kierownik robót drogowych, -

Koordynator - osoba do bezpośrednich kontaktów z Zamawiającym oraz -

Nadzorem Inwestorskim.”.

Według Odwołującego zasadność takiej interpretacji potwierdza nie tylko samo

brzmienie oświadczenia wykonawcy ujęte w Wykazie osób, z którego wynika, że są to

osoby, które będą wykonywały przedmiotowe zamówienie, ale również przypisywane przez

zamawiającego znaczenie oświadczenia w Wykazie osób.

Odwołujący wskazał przy tym, iż w Wykazie osób Konsorcjum Alstal wymóg ten nie

został spełniony przez wybranego wykonawcę w odniesieniu do następujących osób: 1/ p.

J.R. - Kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,

wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych - poz. 2 Wykazu, 2/ p.

Z.L. - kierownika robót drogowych - poz. 5 Wykazu oraz 3/ p. M.S. - koordynatora - osoby do

bezpośrednich kontaktów z Zamawiającym oraz Nadzorem Inwestorskim - poz. 6 Wykazu,

ponieważ jako podstawę dysponowania tymi osobami wskazano umowę cywilno-prawną

(poz. 2 i 5 Wykazu) i umowę o współpracy (poz. 6 Wykazu) z ALSTAL Grupa Budowlana Sp.

z o. o. Sp. k.

Zdaniem Odwołującego taka forma związania z wykonawcą stoi w ewidentnej

sprzeczności ze sformułowanym wymogiem SIWZ i powinno to determinować odrzucenie

oferty tego wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bez możliwości poprawy jej

treści w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Powyższe potwierdza zdaniem Odwołującego, że treść oferty wykonawcy w zakresie

wymogu zatrudnienia wykazanych osób stosownie do pkt 3.4 SIWZ Konsorcjum Alstal nie

odpowiada treści SIWZ, a przez to oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

IV. Zarzuty dotyczące wykluczenia Konsorcjum Coprosa.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Coprosa na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechania

33

odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Odwołujący

wskazał, co następuje.

Zwrócił uwagę, że dnia 24.06.2016 r. (godz. 12.10) Zamawiający wezwał

wymienionego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w

zakresie Wykazu osób, Wykazu robót budowlanych oraz zaświadczeń z Urzędu Skarbowego

i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dla spółki Coprosa Polska sp. z o.o., które nie zostały

złożone wraz z ofertą, żądając uzupełnienia wskazanych w piśmie braków w

nieprzekraczalnym terminie do dnia 29.06.2016 r.

Zauważył, że wezwanie to przesłane zostało w formie elektronicznej (skan) na

podany w ofercie Konsorcjum Coprosa adres coprosapolska@coprosa.pl ,a zatem na adres

zgodny z żądaniem wykonawcy.

Wskazał, że Wykonawca nie udzielił odpowiedzi w wyznaczonym przez

Zamawiającego terminie, lecz dopiero 01.07.2016 r., domagając się uwzględnienia

składanych po terminie uzupełnień oraz składając wniosek o przywrócenie terminu do

przedłożenia dokumentów i złożenia wyjaśnień do dnia 01.07.2016 r.

Zaznaczył również, że we wskazanym wniosku Konsorcjum Coprosa potwierdził, że

wezwanie Zamawiającego wysłano 24.06.2016 r. z maila o adresie

przetarai2@poznan.sa.aov.pl na wyżej podany e-mail wykonawcy, podając przy tym

następujące wyjaśnienia:

„Wiadomość ta nie dotarła jednak do Wykonawcy, tj. nie dotarła do środka

komunikacji elektronicznej Wykonawcy w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią

(ani w żaden inny sposób). Serwer obsługujący pocztę Wykonawcy (xana), sprawdzający

wiadomości algorytmem pod kątem SPAM i zainfekowania wirusowego rozpoznał

wiadomość Zamawiającego jako niebezpieczną, w związku z czym wiadomość ta trafiła na

tzw. szarą listę (greylisted), tj. listę, na której algorytm sprawdzający wiadomości wyszukiwał

potencjalne zagrożenia i nie mógł przesłać jej aż do całkowitego zbadania, do kolejki

wiadomości, schodzących na skrzynki e-mail Wykonawcy.

Wykonawca pomimo codziennego sprawdzania wiadomości e-mail i aktualizowania

skrzynki pocztowej nie mógł otrzymać wiadomości od Zamawiającego, która pozostawała na

serwerze na szarej liście i podlegała badaniu jako podejrzana o zainfekowanie aż do dnia

30.06.2016 r. W dniu 30.06.2016 r., o godz. 0:10, serwer, po zakończeniu weryfikowania

wiadomości Zamawiającego, zwolnił wiadomość z szarej listy i rozesłał ją na konta e-mail

Wykonawcy i dopiero od tego momentu, wiadomość dotarła do Wykonawcy, w sposób, w

jaki mógł się z nią realnie zapoznać (...). ”.

34

Dodatkowo, wyjaśnił tu, że „serwer nie jest środkiem komunikacji elektronicznej

Wykonawcy. Jest to urządzenie zewnętrzne, za którego działanie Wykonawca nie jest

odpowiedzialny, serwer nie należy do Wykonawcy i nie jest przez niego kontrolowany.”.

Powyższe - zdaniem wykonawcy konkurencyjnego - uniemożliwiało odbiór

wiadomości Zamawiającego z przyczyn od niego niezależnych.

W świetle powyższych wyjaśnień Odwołujący podniósł, iż bezsporne jest, że

odpowiedź na wezwanie Zamawiającego nastąpiła po upływie wyznaczonego na dzień

terminu, tj. po dniu 29.06.2016 r.

Odwołujący stwierdził, że nie może zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy

wyrażonym przezeń we wniosku o przywrócenie terminu na uzupełnienie oraz podjętą w

oparciu niemiarodajny dowód w postaci wydruku z serwera decyzją Zamawiającego i

wskazał, że wbrew twierdzeniom Wykonawcy, informacja zawarta w spamie, jako dostępna

dla wykonawcy winna być potraktowana, jako możliwa do zapoznania się z nią.

Według Odwołującego przedstawiony przez Konsorcjum Coprosa materiał dowodowy

w postaci wydruku z serwera nie stanowi miarodajnej odpowiedzi i nie powinien stanowić

podstawy do przywrócenia terminu uzupełnienia. Termin do wniesienia wyjaśnień i

uzupełnienia dokumentów został przywrócony przez Zamawiającego na podstawie błędnych

informacji.

Odwołujący nie zgodził się również z poglądem jakoby w kontekście przedmiotowego

przypadku, w odniesieniu do wezwania do uzupełniania i upływu terminu składania

odpowiedzi brak było w ustawie Pzp przepisów dotyczących sposobu wyznaczania chwili, w

której następuje skuteczne złożenie oświadczenia woli składanego innej osobie i możliwe

było odniesienie się tu do reguły doręczenia wyrażonej w art. 61 kc w zw. z art. 14 ustawy

Pzp.

Wskazał, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny precyzuje, że

wykonawcę wzywa się do złożenia dokumentów „w wyznaczonym terminie”, który jest

terminem zawitym (nieprzywracalnym), o ile wcześniej, przed jego upływem, Zamawiający

sam nie wyrazi zgody na jego przedłużenie, co w rzeczonym przypadku nie miało miejsca.

Odwołujący wywodził, że nie jest to przedmiot nieuregulowany w ustawie Pzp i

odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu cywilnego w oparciu o dyspozycję art. 14

35

ustawy Pzp nie może mieć miejsca, zgodnie zresztą z zasadą, że przepisy ustawy Pzp

stanową lex specialis wobec przepisów kodeksu cywilnego.

Zwrócił przy tym uwagę, że z ogólnych informacji na temat systemu filtrowania

„greylist” standardowym opóźnieniem w doręczeniu poczty jest kilka do kilkunastu minut.

Zdziwienie Odwołującego budzi fakt, dlaczego w przypadku spornej wiadomości

opóźnienie trwało aż 6 dni, tym bardziej że wykonawca ten nie odnotował podobnych

problemów z doręczeniem mu innej korespondencji Zamawiającego, np. wezwania do

uzupełnienia w zakresie Wykazu materiałów i urządzeń z dnia 04.07.2016 r., mimo że

sposób przekazania wiadomości był tu ten sam.

Mając powyższe na względzie oraz biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotem

wezwania z dnia 24.06.2016 r. były oświadczenia i dokumenty zawierające istotne wady

wymagające bezspornego uzupełnienia w zakresie wykazów robót i osób oraz zaświadczeń

z US i ZUS, Zamawiający w świetle nieuzupełnienia powyższych braków w wyznaczonym

terminie przez Konsorcjum Comprosa, winien – zdaniem Odwołującego - dokonać

wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4

ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucić złożoną przez tego wykonawcę ofertę na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W dniu 27 lipca 2016r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o.

sp.k. (lider) i AGB 2 sp. z o. o. oraz w dniu 29 lipca 2016r. po stronie Odwołującego

wykonawca Konsorcjum w składzie: Coprosa Polska Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz

Construcciones Y Promociones Coprosa S.A. z siedzibą w Oviedo, Hiszpania, zwanego

dalej Przystępującym Coprosa.

KIO 1354/16

KIO 1377/16

36

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, wraz ze zmianami, oferty Przystępującego Alstal i

Przystępującego Coprosa, odwołań tych wykonawców wraz z załącznikami, wezwania

Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2016r. do uzupełnienia dokumentów, pisma

przewodniego Przystępującego Alstal z dnia 28 czerwca 2016r.wraz z uzupełnionym

wykazem osób oraz zobowiązaniem osoby trzeciej do udostępnienia zasobu, wezwania

Zamawiającego z dnia 4 lipca 2016r. do uzupełnienia dokumentów, pisma przewodniego

Przystępującego Alstal z dnia 6 lipca 2016r. wraz z uzupełnionym załącznikiem nr 11

stanowiącym wykaz materiałów i urządzeń branży budowlanej, sanitarnej i

telekomunikacyjnej, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2016r., jak

również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie przez strony i uczestników

wyjaśnień oraz pism Izba postanowiła oba odwołania oddalić.

Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących

uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich

odrzucenia.

Rozstrzygając łącznie przedmiotową sprawę o sygn. akt KIO 1354/16, KIO 1377/16

Izba, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, nie doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i ust.3, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art.89 ust.1 pkt. 2

i pkt. 5 ustawy Pzp, a także przepisu § 1 ust.6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do wykluczenia wykonawcy Przystępującego Alstal z przedmiotowego przetargu ze

skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, a także z powodu sprzeczności treści jego oferty z

treścią SIWZ.

37

Dokonując zebrania materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie Izba ustaliła,

że stosownie do postanowienia pkt. 5.1.2 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w szczególności dotyczące:

posiadania wiedzy i doświadczenia: Warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie w

ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy w tym okresie: – minimum 2 robót budowlanych polegających na

wzniesieniu kompletnego budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami i

zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 45.000.000,00 zł brutto każda oraz o

powierzchni netto budynku minimum 6.000 m2 każda.

Izba stwierdziła również, że Przystępujący Alstal w swojej ofercie zadeklarował

wykonanie czterech robót budowlanych na potwierdzenie powyższego warunku, przy czym

jedna z robót była wykonana przez tego Wykonawcę osobiście(Termy Maltańskie w

Poznaniu), a w pozostałym zakresie posłużył się potencjałem osób trzecich wykonawcy Ids-

Bud S.A.

W zakresie możliwości udostępnienia potencjału osób trzecich Zamawiający

wprowadził wyczerpujące regulacje w SIWZ i tak w pkt. 5.2 poinformował wykonawców, że

zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może polegać na

wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie

od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie

realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne (tzn. w formie

oryginału) zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Jednocześnie w pkt. 5.3 SIWZ Zamawiający wskazał wykonawcom, że w sytuacji,

gdy przedmiotem zobowiązania do udostępnienia zasobów na zasadach określonych w art.

26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych są zasoby nierozerwalnie związane z

podmiotem ich udzielającym (takie jak wiedza, doświadczenie), niemożliwe do

samodzielnego obrotu i dalszego udostępnienia ich bez zaangażowania tego podmiotu w

wykonanie zamówienia, dokument zobowiązania powinien zawierać wyraźne nawiązanie do

uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej,

dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, czy na innej podstawie), musi jednak

zostać wykazane przez Wykonawcę w ofercie.

38

Dodatkowo Zamawiający w pkt. 5.4 SIWZ ustalił, że jeżeli Wykonawca, wykazując

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy

Prawo zamówień publicznych, Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie

dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania

zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów, o których mowa w pkt. 6.6.

Izba stwierdziła również przy tym, że w pkt. 5.5 SIWZ Zamawiający określił wymóg,

że jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a podmioty te będą brały

udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w

odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych pkt. 6.2.

Izba ustaliła także, że w pkt. 6.6 SIWZ Zamawiający wprowadził postanowienie, że

jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający, w celu

oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu

niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący

wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda

dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów

innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,

przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z

innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu

zamówienia.

Natomiast w pkt. 6.7 SIWZ powiadomił wykonawców, że jeżeli Wykonawca,

wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.

2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a podmioty te będą brały udział w realizacji części

zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych

podmiotów dokumentów wymienionych pkt. 6.2.

Poza tym Izba ustaliła, że w 5.6 SIWZ w przypadku podmiotów na zasobach, których

polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień

39

publicznych, przedkładane przez Wykonawcę kopie dokumentów dotyczących każdego z

tych podmiotów muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem przez te podmioty.

Ostatecznie, w pkt. 5.7 SIWZ Zamawiający pouczył wykonawców, że zgodnie z art.

26 ust. 2e ustawy Prawo zamówień publicznych podmiot, który zobowiązał się do

udostępnienia zasobów zgodnie z art. 26 ust.2b ustawy Prawo zamówień publicznych

odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek

nieudostępnienia tych zasobów chyba, że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

W świetle powyższego, oceniając, uzupełnione zobowiązanie wykonawcy Ids-Bud

S.A. z dnia 4 maja 2016r., Izba doszła do przekonania, że jego treść wykazuje realność

przekazania wymaganego przez Odwołującego zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia

zgodnie z postanowieniami SIWZ i przepisem art.26 ust.2b ustawy Pzp oraz § 1 ust.6 pkt. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Izba zważyła, że w myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może

polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami

w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia.

Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z § 1 ust.6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli Wykonawca,

wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.

2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca

będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu Zamawiający, w celu oceny, czy

wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów

dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

40

zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d)

zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Według zapatrywania Izby powyższe przepisy nie precyzują wszystkich form

udostępnienia zasobu, wskazują jedynie przykładowo na pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby

wykonania zamówienia, a także zawierają wskazówkę dla Zamawiającego, jakie elementy

przesądzają o możliwości przekazania realnego zasobu osoby trzeciej do realizacji

zamówienia.

W kontekście powyższego Izba uznała, że przedstawione przez Przystępującego

Alstal zobowiązanie do udostępnienia zasobu przez IDS-BUD S.A. zawiera wszystkie

przewidziane w § 1 ust.6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane elementy, a uznaniowe rozszerzenie ich katalogu przez

Zamawiającego oznaczałoby naruszenie zasady równości i konkurencyjności określonej w

art.7 ust.1 ustawy Pzp, bowiem wobec jednego wykonawcy Zamawiający mógłby żądać

bardziej szczegółowych informacji, a w stosunku do innych poprzestałby na dowodach już

przedstawionych.

Izba wzięła również pod uwagę, że Przystępujący Alstal wykazał się wykonaniem

jednej z dwóch wymaganych robót budowlanych, co oznacza, że nie jest to podmiot

nieposiadający znajomości branży budowlanej w zakresie budowy dużych obiektów

kubaturowych.

W takiej sytuacji skorzystanie przez Przystępującego Alstal z zasobu podmiotu

trzeciego było w pełni uzasadnione, skoro jego osobiste doświadczenie nie było

wystarczające.

Izba stanęła na stanowisku, że mogą być różne formy udostępnienia zasobów

podmiotu trzeciego. Może to być podwykonawstwo w rozumieniu art.36a ust.1 ustawy Pzp,

gdzie wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Zdaniem Izby udostępnienie zasobu w zakresie doświadczenia i wiedzy może

nastąpić również, jako doradztwo i konsultacje. Przy czym Izba jest zdania, że radą, to

znaczy własnym doświadczeniem można się podzielić z innym podmiotem i nie jest to

ograniczone jedynie do przekazywania wiedzy.

41

Wymaga również wskazania, że stosownie do pkt. 3.1.7) SIWZ Zamawiający

poinformował wykonawców, że zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę

kluczowych części zamówienia na roboty konstrukcyjno-żelbetowe ścian i stropów stanu

surowego otwartego.

Biorąc pod uwagę powyższe zastrzeżenie, należało uznać, że z treści złożonego

oświadczenia Przystępującego Alstal o osobistym wykonaniu roboty konstrukcyjno-

żelbetowych ścian i stropów stanu surowego otwartego oraz zobowiązania podmiotu

trzeciego wynika, że Przystępujący Alstal oszacował swoje doświadczenie, jako dostateczne,

przy czym zabezpieczył się pozyskując zobowiązanie podmiotu trzeciego do uczestnictwa w

całym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia, a

także zapewnił sobie możliwość korzystania z porad i konsultacji w trakcie realizacji

kontraktu.

Przy czym, w ocenie Izby, jeżeli Przystępujący Alstal będzie w stanie wykonać

samodzielnie część kluczową zamówienia, to nie było konieczne zadeklarowanie przez

podmiot trzeci wyraźnie zakresu kluczowego, skoro jego wykonanie w charakterze

uczestnictwa ma charakter ewentualny.

Należy podnieść, że powołane wyżej przepisy nie precyzują czy wykazywane dowody

mają mieć postać zawartej już umowy o współpracy, czy też umowa taka dopiero będzie

zawierana po zakończeniu przetargu.

Izba również zauważyła, że w postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie zgłosił

żadnych zastrzeżeń, co do wiedzy i doświadczenia samego wykonawcy IDS-BUD S.A.

Reasumując, nie ma podstaw do przyjęcia, że udostępnienie przez wykonawcę IDS-

BUD S.A. na rzecz Przystępującego Alstal zasobu wiedzy i doświadczenia nie ma charakteru

realnego i nie zapewni prawidłowej realizacji zamówienia, a zatem brak jest podstawy do

wykluczenia wykonawcy konkurencyjnego na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp.

Poprzedzając przejście do oceny zarzutu Odwołującego opartego na twierdzeniu, że

Przystępujący Alstal nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 6.4.1 SIWZ w

celu potwierdzenia, że wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia należało złożyć wraz z ofertą wykaz osób,

42

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za

kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a

także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do

dysponowania tymi osobami, z wykorzystaniem wzoru – załącznik nr 7. Ww. wykaz osób

musi potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1

SIWZ ppkt. 3).

W ocenie Izby Przystępujący Alstal spełnił powyższy wymóg zgodnie z powyższym

warunkiem wpisując do 4 rubryki złożonego wraz z ofertą wykazu osób doświadczenie osób,

którymi dysponuje.

Wobec braku wskazania przez Zamawiającego w SIWZ formuły, jaka miałaby zostać

umieszczona w omawianej rubryce oraz nieokreślenia w SIWZ zakresu informacji

dotyczących tego doświadczenia – zdaniem Izby – informacja o okresie tego doświadczenia,

jako niezbędnego do wykonania zamówienia była wystarczająca.

Z powyższych względów Izba nie mogła uznać argumentacji Odwołującego o

obowiązku wykluczenia Przystępującego Alstal z powodu nie dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt

3 ustawy Pzp.

Nie potwierdził się również zarzut braku zatrudnienia przez Przystępującego Alstal

trzech osób pełniących funkcje kierownicze i koordynacyjne na umowę o pracę w pełnym

wymiarze w celu realizacji zamówienia.

Izba ustaliła, że w pkt. 3.4 SIWZ Zamawiający określił wymagania związane z

realizacją zamówienia dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w ten sposób,

że wymaganiem Zamawiającego jest zatrudnienie przez Wykonawcę na umowę o pracę w

pełnym wymiarze etatu sześciu osób wykonujących szczególne zadania w zakresie

kierowania robotami budowlanymi związane z realizacją przedmiotu zamówienia.

Izba stwierdziła, że w wykazie osób Przystępujący Alstal w dwóch przypadkach

wskazał jako podstawę do dysponowania osobami umowę cywilnoprawną, a w jednym

zadeklarował podstawę do dysponowania osobami umowę o współpracy.

Oceniając powyższe oświadczenie woli Przystępującego Alstal Izba przyjęła, że

oświadczenie to dotyczy jedynie dysponowania zasobem osobowym i zostało złożone przez

43

tego wykonawcę dla potwierdzenia podmiotowego warunku udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, które nie stanowi zobowiązania do wykonania

zamówienia z udziałem tych osób w inny sposób niż na podstawie umowy o pracę w pełnym

wymiarze.

Oświadczenie odpowiadające powyższym wymogom SIWZ zostało złożone w pkt. 9

formularza ofertowego, który był uaktualniony w dniu 10 maja 2016r., gdzie Przystępujący

Alstal oświadczył w nim, że przyjmuje na siebie zobowiązanie do realizacji przedmiotu

umowy przy pomocy osób wymienionych w pkt. 3.4 SIWZ zatrudnionych na podstawie

umowy o pracę.

Z powyższych względów powyższy zarzut Odwołującego nie można uznać za trafny,

uzasadniający odrzucenie przez Zamawiającego oferty Przystępującego Alstal na zasadzie

art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako sprzecznej z treścią SIWZ.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.89 ust.1 pkt.

2 ustawy Pzp w zakresie złożenia przez Przystępującego Alstal dokumentu

potwierdzającego spełnianie warunków przedmiotowych niezgodnego z treścią SIWZ, a

także naruszenia przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp z powodu zmiany treści oferty Izba

ustaliła, że Zamawiający w SIWZ wprowadził załącznik numer 11 określający Wykaz

materiałów i urządzeń, które będą zastosowane do realizacji przedmiotowego zamówienia.

Izba stwierdziła, że Przystępujący Alstal przy piśmie przewodnim z dnia 6 lipca 2015r.

przedłożył na żądanie Zamawiającego z dnia 4 lipca 2016r. w trybie przepisu art.26 ust.3

ustawy Pzp uzupełniony powyższy załącznik nr 11.

Rozpoznając zarzut merytoryczny odwołań w zakresie braku spełniania wymogu

SIWZ przez dozownik mydła w płynie nablatowego Izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego

o wystąpieniu omyłki pisarskiej w załączniku nr 11 SIWZ przewidującego wymiary wys.400

mm, szer.40 mm, gł.160 mm z tolerancją +- 5% w stosunku wymiarów wys.400 mm, szer.44

mm, gł.160 mm z karty nr 15 specyfikacji materiałowej projektu wykonawczego aranżacji

wnętrz będącego częścią SIWZ.

W związku z powyższym powyższa okoliczność nie może obciążać wykonawców

składających oferty z parametrami w granicach powyższych wymogów.

44

Odnosząc się do zarzutu niespełniania przez Przystępującego Alstal wymogów SIWZ

przez centrale wentylacyjne LNW1 i LNW2 Izba uznała certyfikat TUV dla tych urządzeń za

spełniający wymagania określone w załączniku nr 11 SIWZ.

Izba ustaliła, że Zamawiający w swoich wyjaśnieniach z dnia 05 maja 2016 r. dokonał

zmiany treści SIWZ, gdzie na Pytanie 3: „W związku z zawarciem w dokumentacji

przetargowej wymogu stosowania certyfikatu EUROVENT dla urządzeń wentylacyjno-

klimatyzacyjnych (m.in. w formularzu załącznika do oferty nr 11) zwracamy uwagę, że jest to

ocena dokonywana przez prywatną jednostkę certyfikującą na podstawie kryteriów

określonych przez nią samą. W związku z publicznym charakterem zamówienia proszę o

wskazanie, jakie równoważne certyfikaty będę akceptowane przez Zamawiającego.

Uprzedzając ewentualną odpowiedź, w której Zamawiający stwierdzi, że nie ma obowiązku

podawania innych równoważnych rozwiązań prosimy również o wskazanie konkretnych

parametrów, które będą podstawą do oceny równoważności certyfikatów. Dodamy, że

podane parametry w tabelach z formularza załącznika nr 11 do oferty jednoznacznie

określają parametry funkcjonalne i energetyczne urządzeń, dlatego naszym zdaniem nie

powinno być narzucania żadnej konkretnej jednostki certyfikującej. W szczególności należy

mieć tutaj na uwadze publiczny charakter zamówienia.” udzielił odpowiedzi: „Certyfikaty

EUROVENT wydawane są przez branżową organizację europejskich producentów urządzeń

wentylacyjnych i klimatyzacyjnych EUROVENT CERTIFICATION COMPANY. Umożliwiają

one otrzymanie przez projektanta czy inwestora pewności, iż oferowany wyrób poprzez

parametry zawarte w katalogach, wydrukach danych technicznych wygenerowanych w

programie doboru urządzeń już dla konkretnego przypadku, a na dostarczonym do klienta

urządzeniu skończywszy, spełnia oczekiwania i deklarowane wymogi techniczne. Certyfikat

organizacji może uzyskać każde przedsiębiorstwo produkujące urządzenia wentylacyjno-

klimatyzacyjne. Podstawą zatwierdzenia parametrów central wentylacyjnych są aktualnie

obowiązujące standardy ISO i normy CEN. Wymagany certyfikat jakości czy bezpieczeństwa

jest tzw. dokumentem przedmiotowym, potwierdzającym cechy oferowanego przedmiotu

zamówienia i sprowadza się do żądania przez Zamawiającego dostarczenia produktu, który

przeszedł stosowne badania w trakcie procesu certyfikacji. Zamawiający jest uprawniony do

zakupu towarów i usług o podwyższonym standardzie jakości czy po prostu towarów które

przeszły określone testy i badania. W związku z tym Zamawiający dopuści badanie każdej

innej jednostki certyfikującej potwierdzającej spełnienie parametrów technicznych

dostarczanych urządzeń wentylacyjno-klimatyzacyjnych.”.

W świetle powyższego należy uznać, że jednostka certyfikująca TUV Rheinland

Polska mogła wystawić stosowny certyfikat jakościowy dla oferowanego produktu.

45

Powyższe okoliczności potwierdza również oświadczenie producenta Clima-Produkt z

dnia 11 maja 2016r. potwierdzające wykonanie powyższych central zgodnie z normami PN-

EN 1886, PN-EN 13053 oraz PN-EN 1751 w oparciu o certyfikat wystawiony przez

notyfikowaną jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska.

W zakresie zarzutu zaoferowania przez Przystępującego Alstal izolacji SF6 dla

rozdzielni SN-15kV stacji transformatorowej innej niż izolacja powietrzna, Izba uznała, że

Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana izolacja nie odpowiada treści SIWZ.

Przede wszystkim z przedłożonego wydruku ze strony internetowej nie wynika, że

element stacji transformatorowej nie spełnia w sposób zgodny z oczekiwaniami

Zamawiającego właściwości izolacyjnych stacji transformatorowej.

Izba ustaliła również, że z maila Produkt Managera rozdzielnic SN firmy ZPUE S.A.

wynika, że właściwości izolacyjne gazu są niezgorsze niż powietrza.

Powyższe, zatem oznacza, że nie zachodzi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ.

Przechodząc do oceny zarzutu niespełnienia przez Przystępującego Alstal wymogu

dostarczenia opraw oświetleniowych Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że

Zamawiający zażądał opraw jednego producenta.

Izba stwierdziła, że jeżeli chodzi o oprawy oświetleniowe opisane w branży

architektonicznej, to będą się one znajdować w pomieszczeniach socjalnych, natomiast

lampy z branży elektrycznej będą zamontowane w punktach przewidzianych w projekcie

elektrycznym. Powyższe nie oznacza jednak, że sporne oprawy nie spełniają wymaganych

parametrów i są sprzeczne z projektem wykonawczym.

Rozpatrując zarzut niewypełnienia przez Przystępującego Alstal trzech pól w

załączniku nr 11 w zakresie szafy Rack 19 HD 42U Izba uznała, że wypełnienie pola z

oświadczeniem „tak” dotyczyło także tych trzech spornych pozycji.

Izba stanęła na stanowisku, że oświadczenie woli należy tłumaczyć w oparciu o

całokształt jego treści. Jeżeli oświadczenie to potwierdza spełnianie wymogu, to

przekopiowanie całej treści rubryki – „wartość wymagana” ma charakter jedynie formalny, nie

przesądzający o możliwości wystąpienia innej treści tego oświadczenia.

46

Kolejny zarzut dotyczył naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 1 w związku z art.87

ust.1 ustawy Pzp z powodu zmiany przez Przystępującego Alstal treści oferty już po jej

złożeniu.

W spornym zakresie Izba ustaliła, że Zamawiający wyjaśnił treść SIWZ i dokonał jej

zmiany w piśmie z dnia 13 maja 2016r.w ten sposób, że na pytanie 9: „Czy w związku z

obowiązkiem załączenia do oferty wykazu materiałów w postaci załącznika nr 11

Zamawiający przewiduje możliwość wyjaśnień i uzupełnień tego dokumentu przez Oferenta

na etapie sprawdzania przez Zamawiającego ofert. Wskazane w wielu przypadkach

parametry nie mają podanej dopuszczalnej tolerancji dla wartości. W kilku przypadkach

zauważono brak podania dokumentu i/lub poziomu odniesienia dla podawanych wartości

(lub podawania nietypowej wartości poziomu odniesienia) np. „poziom mocy akustycznej

max” czy też „COP (dla % podłączenia 130%, temperatura wew. 20° i zew. 19,8° C C)”.

Pozytywna odpowiedź na to pytanie umożliwi wszystkim Oferentom równe szanse w

toczonym postępowaniu, udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą

załącznika nr 11 w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom Zamawiającego, czyli na podstawie § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W

związku z powyższym dokument ten będzie podlegał przepisom ustawy Pzp w zakresie art.

26 ust. 3 Pzp i art. 26 ust. 4 Pzp…”.

Z powyższej modyfikacji SIWZ wynika w sposób jednoznaczny, że Zamawiający

nadał prawne znaczenie dla załącznika nr 11 przewidując wyraźnie, że dokument ten będzie

podlegał uzupełnieniom.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego –

zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Jednocześnie w myśl przepisu art.26 ust.3 zd.1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

47

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Według uznania Izby okoliczność nie poinformowania przez Zamawiającego

wykonawców o zakazie umieszczenia w załączniku nr 11 innych niż dotychczasowe

produktów nie może pociągać dla nich negatywnych skutków w warunkach zaoferowania

produktów odpowiadających treści SIWZ.

Z tych powodów Izba nie widzi podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego Alstal

na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.

KIO 1377/16

Rozpoznając zarzut dotyczący obowiązku Zamawiającego wykluczenia

Przystępującego Coprosa z przedmiotowego przetargu z powodu przekroczenia do terminu

do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, Izba uznała go za

bezzasadny.

Izba ustaliła, że w dniu 24 czerwca 2016r. Zamawiający za pomocą poczty

elektronicznej wezwał w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp Przystępującego Coprosa do

uzupełnienia dokumentów podmiotowych z żądaniem ich uzupełnienia do dnia 29 czerwca

2016r.

Izba stwierdziła, że powyższa wiadomość znalazła się na serwerze zewnętrznym w

tym samym dniu na tak zwanej szarej liście, gdzie znajdują się wiadomości podlegające

ocenie administratora serwera pod kątem możliwości wystąpienia zagrożenia wirusowego.

Zwolnienie tej wiadomości z szarej listy nastąpiło dopiero w dniu 30 czerwca 2016r.

W tej samej dacie Przystępujący Coprosa zawnioskował do Zamawiającego o przywrócenie

terminu do przywrócenia tej czynności, na co ten wyraził zgodę.

Ostatecznie Przystępujący Coprosa uzupełnił żądane dokumenty w dniu 1 lipca

2016r.za zgodą Zamawiającego.

Stosownie do art. 61. § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie woli, które ma być

złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła

48

zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło

jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.

Zgodnie z art. 61 § 2 kodeksu cywilnego oświadczenie woli wyrażone w postaci

elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji

elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

Według zapatrywania Izby Odwołujący nie dowiódł, że złożone przez

Przystępującego Coprosa oświadczenie zostało złożone w taki sposób, że mógł się on

zapoznać z jego treścią przed zakończeniem terminu wyznaczonej czynności, a także nie

wykazał, że wiadomość ta dotarła do folderu spamowego widocznego w komputerach

Przystępującego Coprosa.

Nie została również przez Odwołującego udowodniona przyczyna, dla której sporna

wiadomość była wstrzymana na serwerze zewnętrznym oraz przyczyn wystąpienia takiej

sytuacji.

Nadto, Izba ustaliła, że Zamawiający nie monitował Przystępującego Coprosa w tej

sprawie.

Ostatecznie, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał prawo przywrócić

termin do dokonania przedmiotowej czynności, skoro wykonawca faktycznie nie zapoznał się

z wiadomością w sposób umożliwiający mu jej wykonanie w terminie żądania

Zamawiającego.

Powyższy stan rzeczy – zdaniem Izby – nie upoważniał Zamawiającego do

wykluczenia wykonawcy z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty na zasadzie art.24

ust.2 pkt. 4 w związku z art.22 ust.1 pkt.2-4 i art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp

KIO 1354/16

KIO 1377/16

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła

oddalić oba odwołania.

49

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………………

50