KIO 1321/16

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

WYROK

z dnia 8 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

18 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:

A. JOLIMPEX J.R.-J., Warszawa (sygn. akt KIO 1321/16)

B. Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach (sygn. akt KIO 1326/16)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy artykułów

biurowych, papieru i akcesoriów informatycznych dla Jednostek Administracji Państwowej

(nr postępowania 2016/6)

prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego:

A. Partner XXI sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu – w sprawach o sygn. akt KIO 1321/16

i KIO 1326/16

B. Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach – w sprawie o sygn.

akt KIO 1321/16

C. Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie – w sprawie o sygn. akt KIO 1326/16

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1321/16 obciąża odwołującego –

JOLIMPEX J.R.-J. z Warszawy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

JOLIMPEX J.R.-J. z Warszawy tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego – JOLIMPEX J.R.-J. z Warszawy na rzecz

1

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

zamawiającego – Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Warszawie kwotę

3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów

strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1326/16 obciąża odwołującego –

Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach tytułem wpisu od

odwołania,

3.2. zasądza od odwołującego – Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą

w Łomiankach na rzecz zamawiającego – Centrum Usług Wspólnych

z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

{KIO 1321/16, KIO 1326/16}

Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Warszawie {dalej również:

„CUW”} – działając jako centralny zamawiający prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). {dalej

zwana również „ustawą pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy artykułów biurowych, papieru

i akcesoriów informatycznych dla Jednostek Administracji Państwowej (nr postępowania

2016/6).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 12 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S_071-124025. Zamawiający zamieścił

ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie

internetowej (www.cuw.gov.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków

zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}, a także zmiany i wyjaśnienia

jej treści.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

8 lipca 2016 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców

o unieważnieniu prowadzonego postępowania.

{KIO 1321/16}

18 lipca 2016 r. Odwołujący – JOLIMPEX J.R.-J. z Warszawy {dalej również:

„Jolimpex ”} wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

(zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od powyższej czynności,

a także od innych czynności objętych zarzutami odwołania. Odwołanie dotyczy części I

zamówienia (sukcesywne dostawy artykułów biurowych).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

stron.

2. Art. 25 w zw. z art. 26 oraz przepisami wykonawczymi wydanymi na podstawie art. 25

ust. 2 – przez żądania nieznajdujące podstaw prawnych i nie wynikające z treści

specyfikacji.

3

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

3. Art. 29 ust. 1 – przez niedozwoloną interpretację postanowień SIWZ dotyczących

przedmiotu zamówienia.

4. Art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 6 i 10 – przez nieuprawnioną wykładnię postanowień SIWZ,

polegającą na uznaniu, że opis przedmiotu zamówienia zawiera postanowienia

dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny

ich spełniania, wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy

w celu potwierdzenia spełniania tych warunków, opisu sposobu przygotowania oferty.

5. Art. 41 – przez nieuprawnioną wykładnię treści ogłoszenia i niezastosowanie się

do postanowień rozdziału V pkt III.2 Warunki udziału w postępowaniu, które nie

przewidywały, że oferowane produkty powinny być możliwe do zidentyfikowania

na stronach internetowych.

6. Art. 82 ust. 3 – przez pominięcie okoliczności, że oferta Jolimpex odpowiadała treści

SIWZ jako jedyna spośród ocenionych 8 lipca 2016 r. ofert.

7. Art. 87 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Jolimpex do wyjaśnienia treści oferty.

8. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zastosowanie tego przepisu w stosunku do oferty Jolimpex

w sytuacji, gdy była ona zgodna z treścią SIWZ i nie podlegała odrzuceniu.

9. Art. 92 ust. 1 pkt 2 – przez nieuprawnione sprostowanie 11 lipca 2016 r. uzasadnienia

odrzucenia oferty Jolimpex sporządzonego 8 lipca 2016 r.

10. Art. 93 ust.1 pkt 1 – przez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta

Jolimpex nie podlegała odrzuceniu, a tym samym złożono jedną ofertę niepodlegającą

odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista

żądań}:

1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

2. Unieważnienia oceny ofert w zakresie oferty Jolimpex.

3. Uznania oferty Jolimpex za jedyną ofertę zgodną z treścią SIWZ, a w konsekwencji

wyboru oferty Jolimpex jako najkorzystniejszej, ewentualnie – przed dokonaniem wyboru

wezwania Jolimpex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez wskazanie

następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad pkt 9 listy zarzutów}

Z odwołania wynika, że pismo Zamawiającego z 8 lipca 2016 r. wskazywało jako

powód uznania oferty Jolimpex za niezgodną z treścią specyfikacji trzy zakresy według

4

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

systematyki formularza asortymentowo-cenowego: 1) poz. 202, 2) poz. 388 (teczka

papierowa) oraz 3) poz. 151-164, 166-182 i 183 (koperty), przy czym treść uzasadnienia

podanego dla dwóch ostatnich zakresów, a także częściowo dla pierwszego, dotyczyła oferty

złożonej przez Konsorcjum Biuro Klub.

Następnie w piśmie z 11 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował, że dokonuje

zmiany całego uzasadnienia odrzucenia oferty Jolimpex, wskazując następujące zakresy: 1)

poz. 202, 2) poz. 380 (teczka papierowa), 3) poz. 152-154,156,158, 166-174, 176-180

(koperty), przy czym zasadnicza treść uzasadnienia dla pierwszego zakresu nie uległa

zmianie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższa zmiana, która miała doniosłe

znaczenie dla postępowania i sytuacji Jolimpexu, została dokonana bez podstawy prawnej,

nie wskazał jej również sam Zamawiający.

Odwołujący podniósł, że zamawiający zobowiązany jest do podania wykonawcy

uzasadnienia odrzucenia oferty i od tej chwili rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie tej

czynności. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie podane 8 lipca 2016 r. jest ostatecznym

stanowiskiem Zamawiającego co do oceny oferty Jolimpexu.

Odwołujący w zaistniałym stanie faktycznym dostrzega analogię ze sprawami,

w których Izba orzekała, że po wniesieniu odwołania niedopuszczalne jest uzupełnienie

przez zamawiającego podstaw faktycznych odrzucenia, gdyż warunkują one zakres

wnoszonego i rozpoznawanego odwołania. Według Odwołującego skoro niedopuszczalne

jest uzupełnianie uzasadnienia decyzji zamawiającego w toku postępowania odwoławczego,

tym bardziej niedopuszczalne jest takie uzupełnianie po podjęciu tej decyzji. Odwołujący

podniósł, że sam nie jest uprawniony do poszerzania lub zmiany zakresu odwołania, zatem

Zamawiający nie może dowolnie zmieniać uzasadnienia podjętej przez siebie decyzji.

{ad pkt 1-8 i 10 listy zarzutów}

Z ostrożności Odwołujący odniósł odniósł się do uzasadnienia otrzymanego 11 lipca

2016 r.

{poz. 202}

Według relacji Odwołującego Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że w poz. 202

przedmiotem zamówienia była książka ewidencyjna wyjść służbowych o określonych

parametrach, w szczególności określono rodzaj papieru – offset 80 g/m 2 , podczas gdy

Jolimpex zaoferował książkę ewidencyjną producenta Michalczyk i Prokop, podczas gdy z

oświadczenia Kierownika Działu Marketingu firmy M. i P. sp. z o.o. pana M.K. wynika, że ww.

książka jest drukowana na papierze offsetowym o niższej gramaturze, = 70g/m.

5

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

Odwołujący podniósł, że jego oświadczenie w poz. 202 jest zgodne z treścią SIWZ, a

ponadto załączył kartę produktu, która zgodnie z rozdziałem V pkt III.2 miała być

dokumentem potwierdzającym zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z

wymaganiami SIWZ. Odwołujący dodał, że przed złożeniem oferty, 16 maja 2016 r. zwrócił

się do M.&P. z prośbą o przygotowanie karty produktu dla Książki Ewidencji Wyjść formatu

A4 o symbolu 574-1, potwierdzającej spełnianie wszystkich parametrów określonych w

SIWZ. 17 maja 2016 r. drogą elektroniczną wraz z wyceną uzyskał od tego producenta

szerokiej gamy druków akcydensowych, który ma dostęp do papierów offsetowych o różnej

gramaturze, potwierdzenie (w tym kartę katalogową), że oferowany w poz. 202 produkt jest

zgodny z treścią SIWZ {jako dowód nr 4 do odwołania załączono wydruk tej korespondencji}.

W tych okolicznościach pismo uzyskane przez Zamawiającego nie może być podstawą

odrzucenia oferty, gdyż nie było wymagane i nie może być uznane za wykładnię treści tej

oferty. Zamawiający nie wskazał w jaki sposób prywatne stanowisko przedstawiciela

producenta uchyla oświadczenie Jolimpexu oraz treść karty produktu, która nie musiała być

opatrzona podpisem producenta.

Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że podjął arbitralną decyzję bez

wzywania Jolimpex do wyjaśnień, choć innym wykonawcom (Lyreco, Partner XXI) umożliwił

w trybie wyjaśnień uzupełnienie kart produktu dotyczących pióra wiecznego Waterman

Expert o niewskazany w niej pierwotnie tłoczek. Odwołujący upatruje w tym przejawu

nierównego traktowania wykonawców.

{poz. 380}

Według relacji Odwołującego Zamawiający w zakresie poz. 380 wskazał, że zgodnie

z rozdziałem II ust. 1 pkt 3 SIWZ Wszystkie oferowane artykuły (…) muszą być

ogólnodostępne na rynku i identyfikowalne (karty katalogowe, opisy, dane techniczne w

języku polskim) na stronach internetowych (…) Ponieważ w karcie produktu wskazano, że

jest on dostępny na zamówienie, nie jest on ogólnodostępny, a ponadto zaoferowany

produkt nie jest identyfikowalny na stronach internetowych, gdyż brak wymaganego kodu

uniemożliwia identyfikację produktu.

Zdaniem Odwołującego istotne jest, że podane uzasadnienie nie wskazuje na

niezgodność oferowanego produktu z parametrami określonymi w SIWZ.

W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do ogólnodostępności.

Według Odwołującego wskazanie przez niego z ostrożności, że niektóre z produktów

są na zamówienie oznacza że produkowane są w różnych odstępstwach czasu, w

6

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

zależności od zapotrzebowania rynku a więc nie muszą znajdować się stale na stokach

magazynowych producentów. W innym miejscu Odwołujący stwierdził, że chodzi o produkty

uniwersalne, dostępne dla szerokiego kręgu odbiorców czy dystrybuowane w wielu kanałach

dystrybucji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że subiektywnie zawęził rozumienie

ogólnodostępności, choć nie zdefiniował tego pojęcia ani w jaki sposób przeprowadzi

następującą weryfikację takiego wymogu podczas sprawdzania oferty, podnosząc

argumentację.

Po pierwsze, cecha ogólnodostępności została wskazana w opisie przedmiotu

zamówienia pośród wielu innych wymaganych cech lub właściwości, zarówno w rozdziale 2

SIWZ, jak i ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia został umieszczony w formularzu asortymentowo-cenowym, gdzie określono

parametry dla poszczególnych produktów. Natomiast ogólnodostępność nie została

zdefiniowana, a ponieważ według słownika języka polskiego jest rozumiana jako dostępność

dla wszystkich, dostępny dla wszystkich może być również produkt na zamówienie.

Po drugie, jeżeli ogólnodostępność była warunkiem, jaki musiał spełniać przedmiot

zamówienia, Zamawiający nie uściślił tego wymagania, a wykładania przepisów pzp

wskazuje, że powinien być spełniony na dzień upływu terminu składania ofert. Według

Odwołującego Zamawiający winien również podać uzasadnienie dla wprowadzenia takiego

wymogu.

Po trzecie, Zamawiający w odniesieniu do produktów innych wykonawców, choć też

wskazali w poz. 380 teczki na zamówienie (z wyjątkiem Partnera XXI), nie uczynił

ogólnodostępności podstawą odrzucenia, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 pzp.

Po czwarte, jeżeli zapis SIWZ i jego intencja lub cel są niejasne, powinien być zawsze

wykładany na korzyść wykonawcy, co potwierdza liczne orzecznictwo Izby. Według

Odwołującego zanim Zamawiający dokonał powyższej wykładni, winien zażądać w tym

zakresie od Jolimpexu wyjaśnień.

Ponadto Odwołujący wytknął Zamawiającemu niekonsekwencję, gdyż w § 2 ust. 6

wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ nie występuje parametr

ogólnodostępności, z czego należy domniemywać, że ogólnodostępność, jakkolwiek

rozumiana, nie jest wymagana na etapie realizacji umowy.

Następnie Odwołujący odniósł się do identyfikowalności.

Odwołujący podniósł, że w rozumieniu słownika języka polskiego, zgodnie z którym

„identyfikowalny” oznacza „możliwy do zidentyfikowania, rozpoznawalny”, we wszystkich

7

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

pozycjach zaoferował produkty możliwe do zidentyfikowania, gdyż oznaczone nazwą, nazwą

marki lub producenta, symbolem (o ile istnieje), a także parametrów technicznych, w tym

dodatkowo potwierdzonych na załączonych kartach produktu.

Zdaniem Odwołującego wymóg identyfikowalności mógł być jedynie powiązany z

możliwością potwierdzenia, czy oferowana dostawa spełnia wymagania określone przez

Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp). Jednak nie został zamieszczony w rozdziale V

wśród wymagań odnośnie sporządzenia oferty, a Zamawiający nie wymagał jego

potwierdzenia np. przez wskazanie strony internetowej producenta, na które można

zidentyfikować oferowany produkt. Jednocześnie według Odwołującego na przeszkodzie

uznaniu identyfikowalności za cechę, która podlega potwierdzeniu na zasadzie art. 25 ust. 1

pkt 2 pzp, stoi brak możliwości uszczegółowienia takiego wymagania w oparciu o § 6

rozporządzenia o dokumentach wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 pzp. Gdyby jednak

uznać, że jest to element niewymieniony w tym przepisie, znajdowałby do niego

zastosowanie art. 26 ust. 3 i 4 pzp. Jednakże wobec nieskonkretyzowania przez

Zamawiającego tego wymagania, trudno wyobrazić sobie jak wykonawca mógłby uzupełnić

taki brak.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie sprecyzował parametrów

identyfikowalności, tzn. czy zakres danych dostępnych na stronie powinien być tożsamy

z kartą producenta, czy też powinien zawierać jakieś kluczowe dane np. numer lub symbol

artykułu. Wobec tego możliwa jest również interpretacja, że chodzi o stwierdzenie, czy dany

producent istnieje czy oferuje typ asortymentu wskazanego w ofercie, bez wskazania

parametrów.

W tym kontekście Odwołujący zakwestionował stwierdzenie przez Zamawiającego

braku identyfikowalności zaoferowanej w poz. 380 teczki, gdyż na stronie internetowej

producenta Barbara jest ona identyfikowalna w grupie produktów „teczka wiązana” {jako

dowód nr 11 do odwołania załączono wydruk z tej strony}. Fakt, że nie posiada ona symbolu

czy kodu nie ma znaczenia, gdyż stanowi nieuprawnione rozszerzenie badania

identyfikowalności w stosunku do tego, co zostało zapisane w SIWZ.

Odwołujący podniósł również, że brak jest możliwości obiektywnego sprawdzenia

identyfikowalności produktu, gdyż nie wiadomo na jaki moment miałoby być to oceniane – na

dzień składania ofert, podczas oceny ofert, dniu zawarcia umowy czy w dniu dostawy.

Z uwagi na zmieniającą się treść stron internetowych żaden wykonawca nie jest w stanie

potwierdzić spełnianie tego wymogu na dzień składania ofert. Jednocześnie jest fizycznie

niemożliwe, aby Zamawiający mógł dokonać takiej weryfikacji jednocześnie w stosunku

do wszystkich ofert, z których każda obejmuje 464 pozycje, a czego wymagałaby zasada

8

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

równego traktowania wykonawców.

Również w tym zakresie Odwołujący podniósł, że niejasne i niespójne z rozdziałem V

SIWZ oraz z art. 25 pzp postanowienie nie może być interpretowane na niekorzyść

Odwołującego i prowadzić do jego eliminacji z postępowania.

Ponadto Odwołujący ponownie wytknął Zamawiającemu niekonsekwencję, gdyż w §

2 ust. 6 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ nie występuje parametr

identyfikowalności, choć właśnie na etapie wykonania umowy mógłby być przydatny.

{poz. 151-164, 166-182 i 183}

Według relacji Odwołującego Zamawiający w zakresie poz. 151-164, 166-182 i 183

wskazał, że zgodnie z rozdziałem II ust. 1 pkt 3 SIWZ Wszystkie oferowane artykuły (…)

muszą być ogólnodostępne na rynku i identyfikowalne (karty katalogowe, opisy, dane

techniczne w języku polskim) na stronach internetowych (…), a w odniesieniu do tych poz.

brak jest możliwości zidentyfikowania na stronach internetowych danych produktów,

materiałów z których są wykonane oraz danych technicznych.

Zdaniem Odwołującego ponownie istotne jest, że podane uzasadnienie nie wskazuje

na niezgodność oferowanego produktu z parametrami określonymi w SIWZ.

Odwołujący wskazał również, że aktualne są pozostałe twierdzenia, które powyżej

podniósł odnośnie identyfikowalności. W tym przypadku nieuprawnione było rozszerzenie

identyfikowalności o badanie danych produktów, materiałów z których są wykonane i danych

technicznych.

Odwołujący podniósł w tym kontekście, że poszczególne rodzaje zaoferowanych

przez niego kopert są identyfikowalne w rozumieniu, jakie powyżej wskazał:

– poz. 155, 172 czy 176 – na wielu stronach internetowych po wpisaniu w wyszukiwarkę

google ich symboli {jako dowód nr 12 do odwołania załączono przykładowe wydruki};

– poz. 153,156, 158, 171 oraz 180 (koperty firmy Omega) – na stronie producenta w dziale

kategorie, a także na stronie głównej, gdzie podaje, że zajmuje się produkcją i dystrybucją

kopert wszelkiego rodzaju {jako dowód nr 13 do odwołania załączono wydruki};

– poz. 152, 154, 157, 166-168, 177 oraz 178 (koperty firmy NC koperty) oraz poz. 169, 170,

173, 174 i 179 (koperty Grupy Mayer Kuvert) – na stronie producenta NC Koperty

należącego do Grupy Mayer Kuvert {jako dowód nr 13 do odwołania załączono wydruki};

Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie z 21 kwietnia 2016 r. na pytanie

do poz. 4 i 226 w jaki sposób Zamawiający chce zweryfikować, czy produkt jest z materiałów

przetworzonych, Zamawiający odpowiedział, że wystarczy zapis na karcie produktu.

Odwołujący wywiódł z tego, że choć pytanie dotyczyło innych pozycji, sentencja jest

9

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

jednoznaczna – karta produktu ma być dokumentem potwierdzającym spełnienie wszystkich

wymaganych parametrów, nawet tych nieudostępnianych na stronach internetowych.

Odwołujący wyraził zapatrywanie, że wymóg identyfikowalności nie odnosił się do

merytorycznej zawartości oferty, a jedynie do sposobu jej prezentacji, co odniósł do

orzecznictwa wskazującego, że tylko to pierwsze może stanowić podstawę do odrzucenia

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Ponadto uznał, że w tym kontekście mieści się

również wyrażane w orzecznictwie stanowisko, że wydruki ze stron internetowych nie

stanowią dostatecznej podstawy uznania, że oferowany produkt nie spełnia określonych

parametrów czy funkcjonalności wymaganych przez zamawiającego.

{KIO 1326/16}

18 lipca 2016 r. Odwołujący – Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą

w Łomiankach {dalej również: „KBK”} – wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej wymóg przekazania kopii odwołania (zachowując

Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od innych czynności objętych zarzutami

odwołania, w tym od zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Jolimpex, Lyreco Polska

S.A. z siedzibą w Komorowie {dalej również: „Lyreco”}, Kompani Biurowej z siedzibą

w Warszawie {dalej również: „KB”} oraz Partner XXI sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu {które to

zaniechanie nie zostało odzwierciedlone na liście zarzutów}.

Odwołanie dotyczy części I zamówienia (sukcesywne dostawy artykułów biurowych).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie wypełniła się

przesłanka wynikająca z tego przepisu.

2. Art. 89 ust 1 pkt 2 – przez niewłaściwe jego zastosowanie i odrzucenie oferty

Odwołującego, względem której nie wypełniła się przesłanka dotycząca konieczności jej

odrzucenia.

3. Art. 87 ust. 1 zd. 1 – przez zaniechanie wezwania wykonawców Lyreco, KB, Partner XXI

oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonych ofert,

w szczególności w kontekście art. 65 § 1 kc, co spowodowało ich odrzucenie w sytuacji,

w której Zamawiający mógł konwalidować występujące w nich omyłki.

4. Art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 65 § 1 kc – przez zaniechanie poprawy omyłek polegających

na niezgodności ofert Lyreco, KB, Partner XXI oraz Odwołującego ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tych ofert

10

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

oraz zaniechanie zawiadamiania o tym oraz wezwania tych wykonawców do wyrażenia

zgody na dokonanie poprawki.

5. Art 24 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia z

postępowania wykonawcy Jolimpex w sytuacji, gdy podał on nieprawdziwe informacje

mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

a dotyczące oferowanego produktu (załączona karta produktu została przerobiona przez

tego wykonawcę, sugerując, że informacje w niej zawarte zostały sporządzone przez

producenta tego produktu), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez Jolimpex.

6. Art. 93 ust. 1 pkt 1 w konsekwencji naruszenia ww. przepisów, a w szczególności art. 89

ust. 1 pkt 2 – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.

7. Art. 91 ust. 1 w konsekwencji naruszenia 93 ust. 1 pkt 1 – przez zaniechanie dokonania

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

8. Art. 7 ust. 1 w konsekwencji naruszenia ww. przepisów – przez nierówne traktowanie

wykonawców, a w szczególności odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w

sytuacji, w której nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia odrzucenia wszystkich złożonych ofert.

2. Powtórzenia badania ofert, z uwzględnieniem obowiązku należytego ich zbadania, w tym

wezwania w szczególności Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty.

3. Dokonania poprawek w treści oferty Odwołującego dotyczących poz. 386 oraz 388

w sposób zgodny z wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego.

4. Poprawnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru

oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzował powyższą

listę zarzutów.

Odwołujący zrelacjonował, że postępowanie zostało unieważnione, gdyż w ocenie

Zamawiającego każda ze złożonych ofert podlega odrzuceniu jako niezgodna

ze specyfikacją.

Odwołujący podniósł, że wskazane przez Zamawiającego niezgodności, które

wystąpiły w ofertach, są nieporównywalne i nie mogą być jednakowo rozpatrywane, gdyż

różna jest waga uchybień w ofertach (np. brak w ofercie wymaganego certyfikatu czy karty

katalogowej należy odróżnić od uchybienia dotyczącego koloru skuwki czy rodzaju użytego

w kopercie kleju). Choć na skutek działań lub zaniechań osób przygotowujących oferty

11

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

żadna z nich nie mogła zostać bezrefleksyjnie wybrana przez Zamawiającego, po wykonaniu

przez Zamawiającego dodatkowych czynności nie wszystkie oferty podlegałyby odrzuceniu.

Odwołujący oświadczył, że w żadnej mierze nie kontestuje postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia ani możliwości opisania przedmiotu zamówienia w sposób,

w jaki uczynił to Zamawiający i nie podważa legalności działania Zamawiającego w tym

zakresie. Niemniej Odwołujący wskazuje na kłopotliwość dokonania opisu przedmiotu

zamówienia (zarówno w tym postępowaniu, jak i ewentualnych przyszłych postępowaniach)

z uwagi na mnogość parametrów go cechujących, a co za tym idzie – na trudności w

przygotowaniu oferty w sposób, który nie powodowałby konieczności poprawiania omyłek

będących wynikiem działania ludzkiego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawodawca przewidział możliwość konwalidowania

nieprawidłowych treści złożonych ofert, przy czym nie tylko w zakresie omyłek oczywistych,

ale także takich, które w wyniku wezwania do wyjaśnienia mogą prowadzić do zmiany treści

oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki

polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający winien niezwłocznie zawiadomić

o dokonanych czynnościach wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie dopełnił obowiązku zastosowania tego

przepisu, co doprowadziłoby do zgodności w pewnym zakresie przynajmniej niektórych ofert

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji do braku konieczności

unieważnienia postępowania, W ocenie Odwołującego stan faktyczny tego postępowania

daje Zamawiającemu możliwość jego przeprowadzenia w taki sposób, aby został wyłoniony

wykonawca, który zrealizuje zamówienie.

W odwołaniu zaprezentowano generalne wywody {z odwołaniem się do dorobku

orzecznictwa i doktryny} odnośnie zakresu zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, w tym że

może być ono poprzedzone zwróceniem się o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 pzp, a także

nieostrości określenia, że poprawienie nie może powodować istotnej zmiany treści oferty.

Następnie w odwołaniu zamieszczono tabelę odzwierciedlającą stanowisko

Odwołującego odnośnie tego, które spośród występujących w ofertach złożonych

w postępowaniu błędów podlegają konwalidacji, a które nie. Według legendy zamieszczonej

pod tabelą obejmuje ona niezgodności ofert z opisem przedmiotu zamówienia, zarówno

stwierdzone przez Zamawiającego, jak i podnoszone przez Odwołującego. Z opisu kolumn

wynika, że w poszczególnych kolumnach zaprezentowano:

– w pierwszej – liczbę porządkową {de facto numeracja urywa się na 3};

– w drugiej – wymaganie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia;

12

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

– w trzeciej – pełny opis niezgodności stwierdzonej przez Zamawiającego lub Odwołującego;

– w czwartej – syntetyczne wypunktowanie stwierdzonych niezgodności z zaznaczeniem

przez kogo została dostrzeżona;

– w piątej – przepis, na podstawie którego według Odwołującego powinien bazować

Zamawiający.

W tabeli sklasyfikowano 27 przypadków niezgodności ofert z opisem przedmiotu

zamówienia, w tym dwie dotyczące oferty KBK. Z tabeli wynika, że podstawą faktyczną

odrzucenia oferty Odwołującego były poz. 386 (teczka producenta Beskid Plus o symbolu

TWMA4) i 388 (teczka producenta Kieltech o symbolu 4-W00012), które nie spełniają części

wymagań (wprowadzonych wyjaśnieniami do treści SIWZ) wynikających z rozporządzenia

Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 20 października 2015 r. w sprawie

klasyfikowania i kwalifikowania dokumentacji, przekazywania materiałów archiwalnych do

archiwów państwowych i brakowania dokumentacji niearchiwalnej. Przy czym Odwołujący

zarekomendował w obu przypadkach zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp poprzedzonego

wyjaśnieniami na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 65 § 1 kc w zw. z art. 14 pzp.

Pod tabelą Odwołujący zamieścił oświadczenie, że w kontekście powyżej

zaprezentowanych niezgodności oświadcza, że wyraża zgodę na dokonanie przez

Zamawiającego wszelkich poprawek (Odwołujący dodał, że według jego wiedzy dotyczy to

tych dwóch pozycji), które doprowadzą ofertę KBK do zgodności z SIWZ, a także udzieli

wszelkich wyjaśnień w zakresie złożonej oferty.

Następnie Odwołujący poczynił kolejne generalne wywody odnośnie możliwości

zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego jako rzutujących na interpretację art. 87

ust. 2 pkt 3 pzp. Punktem wyjścia uczynił tezę, że ponieważ według art. 139 ust. 1 pzp do

umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodekcu cywilnego,

obejmuje to również zasadę swobody umów, która pozwala stronom stosunku

zobowiązaniowego kształtować jego treść wedle uznania, o ile nie sprzeciwiają się temu

właściwość stosunku, przepisy prawa lub zasady współżycia, co oznacza, że swobodzie

takiej podlega także zmiana już zawartych umów. Jedynym ograniczeniem jest tu art. 140

ust. 1 pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest

tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Gwarancją tego jest art. 144 ust. 1 pzp

zakazujący istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie

której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość

dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji oraz określił warunki

takiej zmiany. Odwołujący wywiódł z tego, że zmiany nieistotne mogą być wprowadzone

dowolnie, co ma znaczenie również w kontekście interpretacji art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp,

13

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

w którym jest mowa o istotnej zmianie w treści oferty. Odwołujący zwrócił uwagę,

że aktualnie obowiązująca dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE,

dokonała w art. 72 daleko idącej zmiany pojęcia istotnej zmiany umowy i zakresu

przypadków, w których można dokonać zmiany umowy, uwzględniając orzecznictwo

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {„TSUE”}. Odwołujący wskazał w szczególności,

że w sprawach C-454/06 oraz C-469/99 TSUE uznał, że zmiana istotna to taka, która

prowadzi do potencjalnej zmiany kręgu zainteresowanych wykonawców, zmienia równowagę

ekonomiczną lub znacznie rozszerza zakres umowy. Odwołujący przytoczył brzmienie art.

144 ust. 1e pzp, implementującego powyższą regulację dyrektywy, który wejdzie w życie 28

lipca 2016 r.

Odwołujący podsumował, że w świetle powyższego nie sposób uznać, że błędy jakie

w szczególności wystąpiły w jego ofercie są istotne, a zatem dokonanie ich poprawienia jest

jak najbardziej możliwe, a konwalidacji treści ofert Zamawiający będzie w stanie dokonać

w oparciu o uzyskane od KBK wyjaśnienia.

{KIO 1321/16, KIO 1326/16}

19 lipca 2016 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną kopie odwołań

pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

21 lipca 2016 r. wpłynęły do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenia przez

PARTNER XXI sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu {dalej również: „Partner XXI”} przystąpień do

postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie Zamawiającego.

22 lipca 2016 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez

Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach przystąpienia do postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1321/16 po stronie Zamawiającego.

22 lipca 2016 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez

Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie przystąpienia do postępowania odwoławczego

w sprawie o sygn. akt KIO 1326/16 po stronie Zamawiającego.

Powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie, z zachowaniem

3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) i wymogu

przekazania jego kopii stronom danego postępowania, a co do przystąpień w sprawie

o sygn. akt KIO 1326/16 nie zgłoszono także opozycji.

Izba oddaliła opozycje zgłoszone przez Odwołującego Jolimpex przeciwko

zgłoszeniom przystąpień po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1321/16,

14

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

gdyż nie uprawdopodobnił on, że KBK i Partner nie mają interesu w oddaleniu odwołania,

biorąc pod uwagę sposób sprecyzowania tego interesu w zgłoszeniach przystąpień

w kontekście szerokiego pojmowania interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 pzp.

Zamawiający nie uznał zarzutów żadnego z odwołań.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały

uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych

w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również

złożone w tym zakresie odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołań.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Odwołujących,

Zamawiającego i Przystępujących) postępowania odwoławczego, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska zawarte w odwołaniach, zgłoszeniach przystąpień, piśmie

Przystępującego Partner XXI z 1 sierpnia 2016 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Obydwa odwołania podlegają oddaleniu.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, w którym złożyli oferty. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołania

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą odrzucenia ich własnych

ofert, narażają Odwołujących na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, które zostało unieważnione przez

Zamawiającego z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert.

15

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący KBK nie ma legitymacji

do podnoszenia zarzutów dotyczących innych ofert. Odwołujący sam określił w odwołaniu

swój interes jako sprowadzający się do tego, że gdyby Zamawiający przeprowadził

postępowanie zgodnie z przepisami ustawy pzp, wówczas KBK, który złożył

najkorzystniejszą ofertę, zostałoby udzielone przedmiotowe zamówienie. Podczas rozprawy

niesporne było, że według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert rzeczywiście

najkorzystniejszy bilans ceny oferty (kryterium o wadze 90%) i terminu dostawy cząstkowej

(kryterium o wadze 10%) prezentuje oferta złożone przez KBK. Dla zaspokojenia interesu

Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia bez znaczenia jest los pozostałych

ofert, w tym, czy zostały prawidłowo odrzucone przez Zamawiającego lub czy Zamawiający

zaniechał ich odrzucenia względnie zaniechał wykluczenia innych wykonawców.

Dla porządku odnotować również należy, że Izba nie wzięła również pod uwagę

argumentacji zawartej w piśmie Odwołującego Jolipmex z 31 lipca 2016 r., gdyż choć

formalnie zostało ono złożone w sprawie o sygn. akt KIO 1321/16, w rzeczywistości zawiera

wnioski i argumentację, które nie dotyczą tej sprawy, a stanowią polemikę z odwołaniem

w sprawie o sygn. akt KIO 1326/16, w której Jolimpex nie jest uczestnikiem, gdyż nie zgłosił

przystąpienia.

{KIO 1321/16, KIO 1326/16}

Ponieważ oba odwołania zawierają zarzuty dotyczące zastosowania art. 89 ust. 1 pkt

2 pzp, rozważenia wymaga, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących postępowania

prowadzonego przez Zamawiającego, zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który

stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie

wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –

porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu

zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

16

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast

samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy,

jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest

zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane

świadczenie.

W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy

zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności

treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.

W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty – poza

potwierdzenia ogólnym oświadczeniem o zgodności z opisem przedmiotu zamówienia –

podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających

na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej treści

oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą

do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności.

Nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób lub w zakresie

wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do stwierdzenia

niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest

precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne

zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego

względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki

odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny

sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty

w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność

sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.

Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się,

że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu

i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,

że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.

W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści

17

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów

został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również:

„rozporządzenie o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną

formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez

zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo

znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od

wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju

dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4 rozporządzenia), względnie w próbkach,

opisach lub fotografiach produktów, które mają być dostarczone, których autentyczność musi

być poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków

dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia).

W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą

do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie

formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich

dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych

produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć

potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu

wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją

nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie

warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.

Nie ulega również wątpliwości, że niezależnie od charakteru stwierdzonej

niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być

możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób

w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi

postanowieniami s.i.w.z. (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści, których zamawiający

udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców).

Zamawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu dla poszczególnych

zamawianych artykułów biurowych {zwanych dalej również „produktami”} określił

szczegółowe parametry techniczne w formularzu asortymentowo-cenowym (stanowiącym

załącznik nr 2 do s.i.w.z.). Jednocześnie Zamawiający oczekiwał sprecyzowania przedmiotu

18

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

oferty przez podanie danych identyfikujących oferowany produkt, a na potwierdzenie

spełniania przez te produkty parametrów technicznych określonych w formularzu

asortymentowo-cenowym, na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp zażądał złożenia wraz z ofertą

kart katalogowych dla każdego artykułu z opisem producenta lub importera (rozdział V pkt II

pkt 2.2 s.i.w.z.). Oprócz tego Zamawiający zawarł w s.i.w.z. (rozdział II pkt I pkt 4) pewne

zasadnicze wymagania wspólne dla wszystkich artykułów biurowych. Wśród nich znalazły się

wymagania, aby zaoferowane produkty były ogólnodostępne na rynku i identyfikowalne na

stronach internetowych (karty katalogowe, opisy, dane techniczne w języku polskim), przy

czym rozumienie tych wymogów było przedmiotem wyjaśnień treści s.i.w.z. {szczegółowo

opisanych w dalszej części uzasadnienia}. Oczywiste jest, że wymogi te nie odnoszą się do

cech fizycznych zamawianych artykułów biurowych. Skoro jednak takie postanowienia

zostały wprowadzone i zostały podtrzymane, wymagania te stanowią wiążący element opisu

przedmiotu zamówienia, a wykonawcy składając ofertę, w tym oświadczając, że uważają się

za związanych postanowieniami s.i.w.z. (oświadczenie z pkt 5 formularza oferty), składają

oświadczenie woli, że wskazane przez nich w formularzu asortymentowo-cenowym artykuły

są ogólnodostępne na rynku i identyfikowalne na stronach internetowych w takim

rozumieniu, jakie wynika z s.i.w.z. i udzielonych wyjaśnień jej treści. Wobec tego wykrycie

przez Zamawiającego, za pomocą dowolnych środków dowodowych, że dany artykuł nie jest

powszechnie dostępny na rynku lub nie jest identyfikowalny na stronach internetowych,

oznacza stwierdzenie sprzeczności z tymi zasadniczymi wymaganiami przedmiotu

zamówienia, co oznacza sprzeczność treści oferty z treścią s.i.w.z. w rozumieniu art. 89 ust.

1 pkt 2 pzp.

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią

s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest

poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.

O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach

oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą

uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak

m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:

KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10

czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym

stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu

w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy

19

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące

odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja

wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie

odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87

ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych

omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została

bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści

złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia

oświadczenia.

Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób

wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak

w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego

istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest

niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1

pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą

jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu

oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak

możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób

umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat

załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty

odpowiada wymaganiom zamawiającego.

{KIO 1321/16}

Izba stwierdziła, że z uwzględniając treść całości odwołania Jolimpex zarzuty w nim

zawarte należy następująco pogrupować:

I. zarzut dotyczący zmiany uzasadnienia odrzucenia oferty,

II. zarzuty dotyczące odrzucenia oferty w poz. 202,

II. zarzuty dotyczące odrzucenia oferty w poz. 380 i pozycjach dotyczących kopert.

Ad I.

20

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

Okoliczności faktyczne wynikające z odwołania nie były sporne, Zamawiający

w piśmie z 11 lipca 2016 r. zawiadomił, że zmienia w całości treść przesłanego uprzednio

pisma z 8 lipca 2016 r. w zakresie pkt 1.5 zawierającego uzasadnienie odrzucenia oferty

Jolimpex.

Z art. 92 ust. 1 pzp wynika, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty

zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty m.in. o wyborze

najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach których oferty zostały odrzucone, podając

uzasadnienie faktyczne i prawne. Natomiast zawiadomienie o unieważnieniu postępowania

po złożeniu ofert uregulowane jest w art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp, który nakazuje zamawiającemu

dokonać tego równocześnie względem wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty,

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Nie powinno budzić jednak wątpliwości,

że w przypadku unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp z uwagi na niezłożenie

żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, uzasadnienie takiej czynności zawierać musi

również uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia każdej ze złożonych ofert.

Abstrahując od braku wskazania przez Odwołującego właściwego przepisu,

rzeczywiście nie ma w ustawie pzp przepisu, który przewidywałby możliwość autokorekty

przez zamawiającego podjętej i zakomunikowanej uprzednio wykonawcom decyzji

dotyczącej prowadzonego postępowania. Zamawiający może jedynie uznać w całości

zarzuty już wniesionego odwołania od wadliwie podjętej decyzji. Tym niemniej

w orzecznictwie Izby ukształtowało się stanowisko, że nie stoi to na przeszkodzie, aby

zamawiający korygował swoje decyzje, jeżeli sam dojdzie do wniosku, że są one

nieprawidłowe, bo naruszają materialne przepisy ustawy pzp.

Izba zważyła, że podnoszona przez Odwołującego argumentacja jest

bezprzedmiotowa w sytuacji, w której się znalazł, gdyż zmiana uzasadnienia odrzucenia jego

oferty została dokonana niezwłocznie i w taki sposób, że był w stanie zakwestionować

zarówno pierwotną, jak i ostateczną jego wersję. Zupełnie nieadekwatne jest utożsamianie

tej sytuacji ze sprawami, w których zamawiający po wniesieniu odwołań wskazywali nowe lub

zmienione uzasadnienie zaskarżonych już decyzji. Treść pisma z 11 lipca 2016 r. nie

pozostawia wątpliwości, że wolą Zamawiającego było anulowanie poprzednio podanego

uzasadnienia, które w oczywisty sposób odnosiło się do niezgodności stwierdzonych w innej

ofercie. W konsekwencji dla Odwołującego bieg terminu na wniesienie odwołania od

odrzucenia jego oferty rozpoczął bieg od przesłania sprostowania uzasadnienia, gdyż

dopiero wtedy mógł się z nim zapoznać.

O ile zatem niedochowana została równoczesność informowania wszystkich

21

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

wykonawców o powodach podjęcia decyzji, o tyle nie miało to żadnego wpływu na sytuację

Odwołującego, a tym bardziej na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.

Ad II.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania zarzutu:

Jolimpex przed złożeniem oferty zwracał się do M. i P. sp. z o.o. o {dalej również

„producent”} producentem przesłanie karty produktu dla książki ewidencyjnej wyjść o

symbolu 574-1, która zawierałaby potwierdzenie wszystkich parametrów opisanych dla poz.

202 (w tym rodzaju papieru offsetowego 80 g/m 2 ), na co otrzymał odpowiedź, że w

załączeniu przesyłana jest karta produktu o symbolu 574-1 {korespondencja elektroniczna z

17-18 maja 2016 r. załączona jako dowód nr 4 do odwołania}. Co prawda nie ma

jednoznacznego dowodu, że załącznikiem tym była karta, która została następnie złożona w

ofercie Jolimpex, jednak nie sposób również tego wykluczyć, skoro została ona przesłana w

odpowiedzi na tak sformułowany wniosek.

Zamawiający w toku badania oferty Jolimpex ustalił u producenta, że standardowo

książka o symbolu 574-1 drukowana jest na papierze offsetowym o gramaturze 70 g,

jednakże na indywidualne zamówienie może zostać wykonana na papierze o gramaturze

80 g {korespondencja elektroniczna z 7-8 lipca 2016 r. str. 1561 dokumentacji

Zamawiającego}. Producent ponownie potwierdził taką możliwość Odwołującemu {wydruk

korespondencji elektronicznej z 1 sierpnia 2016 r. złożony na rozprawie} W tym kontekście

uzyskane przez Przystępującego Partner XXI oświadczenie producenta, że książka

o indeksie 574-1 drukowana jest na papierze o gramaturze 70 g należy odczytywać jako

odnoszące się do standardu, zwłaszcza, że nie wiadomo, jakie było pytanie zadane przez

Przystępującego {pisemne oświadczenie z 5 lipca 2016 r. złożone na rozprawie}.

Jednocześnie z powyższych oświadczeń producenta nie wynika, aby zmiana

gramatury papieru powodowała zmianę indeksu.

Jako powód odrzucenia Zamawiający podał, że w poz. 202 wymagana była książka

ewidencyjna z papieru offsetowego o gramaturze 80 g/m 2 , podczas gdy Zamawiający ustalił

u producenta oferowanego produktu, że jest ona drukowana na papierze 70 g/ m 2 , a nie fakt

zaoferowania książki ewidencyjnej, która na zamówienie zostanie wykonana na papierze o

wymaganej gramaturze.

Izba zważyła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny, gdyż

Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że zaoferowana została książka ewidencyjna wykonana

na papierze o niewłaściwej gramaturze. Nie zaistniała zatem niezgodność treści oferty

22

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

z treścią opisu przedmiotu zamówienia dla poz. 202, na którą wskazał Zamawiający

w uzasadnieniu swojej decyzji.

Potwierdzenie się w tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt

2 pzp nie miało jednak wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez

Zamawiającego, wobec niepotwierdzenia się pozostałych zarzutów naruszenia tego

przepisu.

Ad III.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że zarzucanie w kontekście okoliczności

opisanych w odwołaniu naruszenia art. 25, 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 6 i 10, art. 41

ustawy pzp oraz § 6 rozporządzenia o dokumentach jest spóźnione lub bezprzedmiotowe.

Kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego,

zażądania lub przez dokumentów na niezażądania Zamawiającego określonych

potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań dla przedmiotu zamówienia

dopiero po rozstrzygnięciu postępowania nie dochowuje terminów na wniesienie odwołania,

które wynikają z art. 182 pzp. Jak wynika z poniżej poczynionych ustaleń, Jolimpex przed

terminem składania ofert kwestionował wymagania opisu przedmiotu zamówienia dotyczące

identyfikowalności i ogólnodostępności oferowanych artykułów, jednak poprzestał na

zgłaszaniu Zamawiającemu wniosków o zmianę treści s.i.w.z., nie wnosząc od tych

postanowień s.i.w.z. odwołania. Tym bardziej Odwołujący nie może tego uczynić na tym

etapie postępowania, gdyż niezależnie od tego jak opisał i dodatkowo uzasadnił te zarzuty,

dotyczą one ostatecznie ukształtowanej treści s.i.w.z. Ponadto okoliczności podane

w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie nawiązują do warunków udziału

w postępowaniu lub opisu sposobu dokonywania ich oceny, co odnosi się do warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 pzp. Odwołujący błędnie utożsamia z tymi warunkami

dotyczącymi sytuacji podmiotowej wykonawców z warunkami dotyczącymi przedmiotu

zamówienia, czyli opisem przedmiotu zamówienia i wymaganym na podstawie art. 25 ust. 1

pkt 2 pzp zakresem potwierdzenia ich spełnienia przez oferowane dostawy.

Natomiast Izba w tej sprawie musiała rozstrzygnąć, czy w kontekście ostatecznie

ukształtowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i zakresu zażądanych

przez Zamawiającego dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań z tego opisu

wynikających, Odwołujący słusznie zarzuca, że Zamawiający miał podstawy, aby uznać, że

w zakresie opisanym w zawiadomieniu z 11 lipca 2016 r. oferta Jolimpex nie odpowiada

treści s.i.w.z.

23

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania zarzutu:

Rozdział II s.i.w.z. pn. „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie wykazu i opisu

parametrów zamawianych artykułów odsyła do formularza asortymentowo-cenowego

stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ {pkt II.3}

Jednocześnie określa zasadnicze wymagania dla przedmiotu zamówienia,

zastrzegając że wszystkie oferowane artykuły muszą być {wyliczenie zawarte w pkt II.4

poniżej pogrupowano}:

– fabrycznie nowe, nie mogą nosić znamion użytkowania;

– wolne od wad fizycznych oraz prawnych oraz roszczeń osób trzecich;

– pełnowartościowe w pierwszym gatunku, tzn. bez odkształceń, nieuszkodzone

mechanicznie, kompletne;

– ogólnodostępne na rynku i identyfikowalne (karty katalogowe, opisy, dane techniczne

w języku polskim) na stronach internetowych;

– opakowane oryginalnie w nienaruszone opakowanie z zabezpieczeniami stosowanymi

przez producenta oraz znaki identyfikujące produkt.

W rozdziale V pn. „Sposób przygotowania oferty wraz z oświadczeniami

lub dokumentami” w pkt II pn. „Wymagane oświadczenia lub dokumenty składane wraz z

ofertą” Zamawiający zażądał jako dokumenty potwierdzające, że oferowany przedmiot

zamówienia odpowiada określonym przez niego wymaganiom:

– po pierwsze – wypełnionego i podpisanego formularza asortymentowo-cenowego,

zawierającego w szczególności informacje na temat producenta i oznaczenia oferowanego

artykułu (podano, że przez oznaczenie oferowanego artykułu rozumie się np. model lub

numer katalogowy), które musi wskazywać tylko na jeden produkt {pkt 2.1};

– po drugie – kart katalogowych dla każdego artykułu (z opisem producenta lub importera)

{pkt 2.2}.

Zarówno zasadnicze wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia, jak i zakres

wymaganego potwierdzenia wymagań opisu przedmiotu zamówienia były przedmiotem wielu

pytań wykonawców, na które Zamawiający odpowiedział w trybie udzielania wyjaśnień do

treści s.i.w.z.,

Wyjaśnienia z 21 kwietnia 2016 r.

W odpowiedzi na pytanie 15. Zamawiający potwierdził, że nie dopuszcza kart

katalogowych wystawionych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu,

a wymaga kart katalogowych lub kart charakterystyki wystawionych przez producentów

lub właścicieli marki.

24

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

W odpowiedzi na pytanie 16., czy zgodnie z postanowieniem rozdziału II pkt 4 SIWZ

Zamawiający oczekuje, aby oferowany produkt był identyfikowalny zarówno na wystawionej

karcie produktu, jak i na stronie internetowej, czy wystarczy jedno z nich – Zamawiający

wyjaśnił, że produkt ma być identyfikowalny zarówno na karcie, jak i na stronie internetowej.

Na pytanie 18. w odniesieniu do poz. 226 i 4 {album ofertowy wykonany z ponad 50%

surowców wtórnych}, w jaki sposób Zamawiający chce zweryfikować, czy produkt jest z

materiałów przetworzonych i czy wystarczy w tym zakresie oświadczenie producenta na

karcie produktu – Zamawiający odpowiedział twierdząco.

Wyjaśnienia z 27 kwietnia 2016 r.

Nawiązując m.in. do powyższych wyjaśnień, Jolimpex stwierdził, że wprowadzając

takie zapisy Zamawiający de facto uniemożliwia złożenie ważnej oferty, gdyż:

– narzuca na wykonawców obowiązek przedstawiania dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na których formę i treść nie mają wpływu;

– wielu producentów lub importerów nie posiada oraz nie umieszcza jednocześnie na swoich

stronach internetowych dokumentów w wymaganej przez Zamawiającego formie;

– wykluczają producentów, którzy nie posiadają własnej strony internetowej lub nie

umieszczają na niej całego swojego asortymentu lub szczegółowego opisu;

– część produktów będących przedmiotem zamówienia jest produkowanych na indywidualne

zamówienie i nie są one dostępne w żadnym katalogu czy też na stronie internetowej;

Reasumując, oceniono, że wymóg jest niemożliwy do spełnienia, nie ma żadnego

merytorycznego uzasadnienia w odniesieniu do oceny zgodności oferowanych produktów ze

szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia dla konkretnego produktu, a forma

przedstawionego dokumentu potwierdzającego nie ma bezpośredniego wpływu

na właściwości produktu.

Ponadto Jolipex stwierdził, że takie wymagania w sposób istotny podwyższają koszty

przygotowania oferty, które ostatecznie zostaną wliczone w cenę ofertową.

W podsumowaniu Jolimpex podniósł, że jest to ograniczenie konkurencji stojące

w sprzeczności z art. 7 ust. 1 pzp.

W związku z powyższym wniósł o zmianę s.i.w.z. polegającą na dopuszczeniu

przedstawienia jako dokumentu potwierdzającego spełnienie wymaganych parametrów

określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia albo karty katalogowej lub karty

charakterystyki wystawionej przez producenta lub właściciela marki, albo wydruku ze strony

internetowej producenta lub właściciela marki.

W odpowiedzi Zamawiający podtrzymał dotychczasowe zapisy.

Wyjaśnienia z 29 kwietnia 2016 r.

25

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

Na pytanie 11., w którym ponownie nawiązano do odpowiedzi na pytanie 16. z 21

kwietnia 2016 r., stwierdzając ponadto, że nie wszystkie produkty dostępne są na stronach

internetowych, bo są nietypowe np. pudła będą produkowane na zamówienie, zatem nie są

dostępne na stronie – Zamawiający odpowiedział, że nie będzie wymagał identyfikacji pudeł

archiwizacyjnych na stronie, wystarczy złożenie karty producenta lub importera.

Wyjaśnienia z 9 maja 2016 r.

W odpowiedzi na pytanie 19. (zgłoszone przez Partnera XXI), ponownie nawiązujące

do odpowiedzi na pytanie 16. z 21 kwietnia 2016 r. i podnoszące, że warunek

identyfikowalności na kartach katalogowych i stronach internetowych producenta jest

niemożliwy do spełnienia, a informacja na stronie internetowej producenta nie może mieć

większej wartości dowodowej niż oświadczenie wykonawcy o zgodności treści oferty

z treścią SIWZ, a tym bardziej potwierdzenie tej informacji pisemnym oświadczeniem

producenta/dystrybutora w formie karty katalogowej czy wydruku z katalogu, gdyż informacje

podane przez producenta mają jednie walor marketingowy, handlowy o charakterze

informacyjnym, a dodatkowo wykonawca nie ma wpływu na to, jakie informacje na stronie

internetowej zamieszcza producent, powołując się na powyżej opisany wyjątek dopuszczony

dla jednego z produktów, wniesiono o takie dopuszczenie również dla pozostałych

oferowanych produktów – Zamawiający podtrzymał wyjątek tylko dla pudeł archiwizacyjnych

Reasumując, Izba ustaliła, co następuje.

Według treści s.i.w.z. można było zaoferować produkty (nazywane wymiennie

„artykułami”):

– ogólnodostępne na rynku, a nie na specjalne zamówienie, dla których istnieją wystawione

przez producenta lub importera karty katalogowe, zawierające potwierdzenie szczegółowych

parametrów wynikających z formularza asortymentowo-cenowego;

– identyfikowalne na stronach internetowych co do szczegółowych parametrów wynikających

z formularza asortymentowo- cenowego, co oznacza, że te same karty katalogowe lub

informacje o produktach w takim samym zakresie powinny znajdować się na stronach

internetowych producentów lub importerów.

Jednocześnie Zamawiający dla potwierdzenia, że zaoferowane produkty, opisane

przez nazwę producenta i oznaczenie artykułu {wbrew literalnej treści rozdziału V pkt II pkt

2.1 s.i.w.z. wypełniony w ten sposób wraz z podaniem cen formularz-asortymentowo cenowy

stanowi sprecyzowanie treści oferty, a nie dokument potwierdzający spełnianie wymagań

opisu przedmiotu zamówienia} spełniają one szczegółowe parametry określone przez niego

w formularzu asortymentowo-cenowym, zażądał kart katalogowych wystawionych przez

producenta lub importera.

26

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

Potwierdzenie spełniania przez oferowane produkty cechy ogólnodostępności oraz

identyfikowalności oferowanych produktów mogło nastąpić, gdy Zamawiający odnalazł te

same karty katalogowe, które zostały załączone do oferty, lub potwierdzenie tych samych

parametrów, które obejmowały te karty katalogowe, na stronach internetowych, przede

wszystkim producenta lub importera wskazanego w formularzu asortymentowo-cenowym.

W ten sposób Zamawiający de facto dał wyraz ograniczonemu zaufaniu informacjom

przekazywanym przez wykonawców w kartach katalogowych, zapewniając sobie prawo do

ich zweryfikowania we własnym zakresie. Jak wynika z poniżej poczynionych ustaleń,

założenie to było to jak najbardziej uzasadnione.

Jedyne odstępstwa od zasady podwójnej weryfikacji zgodności treści oferty z treścią

s.i.w.z. zostały wprowadzone na etapie wyjaśnień treści s.i.w.z. w stosunku do pudeł

archiwizacyjnych oraz jednej cechy artykułów z poz. 4 i 226, w których przypadku

Zamawiający dopuścił poprzestanie na informacjach wynikających z kart katalogowych

producenta lub importera złożonych wraz z ofertą, które nie musiały w tym zakresie znaleźć

odzwierciedlenia na stronie internetowej. Tym samym wyłącznie w odniesieniu do pudeł

archiwizacyjnych de facto dopuszczono, aby był to produkt na zamówienie. W wyjaśnieniach

z 21 kwietnia 2016 r. nie została sformułowana wprost, ani nie daje się wywieść, że karta

produktu ma być dokumentem potwierdzającym spełnienie wszystkich wymaganych

parametrów, nawet tych nieudostępnianych na stronach internetowych w odniesieniu do

innych produktów lub cech niż to wprost dopuszczono. Świadczą o tym później udzielone

wyjaśnienia, w których Zamawiający odmówił odstąpienia od egzekwowania

identyfikowalności.

Z przebiegu postępowania przed upływem terminu składania ofert wynika,

że Jolimpex doskonale rozumiał powyższe uwarunkowania, w szczególności, że nie będzie

mógł zaoferować artykułów, dla których nie ma w ogóle lub nie ma szczegółowego opisu

na stronach internetowych producenta lub importera, a także artykułów wyprodukowanych

na jego indywidualne zamówienie, dla których w ogóle nie ma informacji na stronach

internetowych.

W poz. 380 (teczka wiązana kartonowa na dokumenty A4 o wym. 320 x 237 mm

z możliwością rozszerzenia grzbietu do 25 mm, grubość kartonu 250 g/m 2 , z przodu miejsce

na opis) Jolimpex zaoferował produkt na swoje indywidualne zamówienie, który nie posiada

symbolu (kodu), produkcji P.P.H.U „Barbara” K. i N. sp. j. z siedzibą w Człuchowie {dalej

również: „producent Barbara” }, co wynika wprost z karty produktu złożonej w ofercie.

Karta katalogowa złożona wraz z ofertą nie pochodzi ze strony internetowej

producenta, na której nie można również potwierdzić w inny sposób wszystkich

27

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

szczegółowych parametrów {okoliczność bezsporna}, gdyż znajdują się tam tylko informacje

o teczkach standardowo dostępnych o podanych tam kodach, bez podania ich wymiarów

{wydruk załączony do odwołania jako dowód nr 11}, a według informacji uzyskanych przez

Przystępującego Partner XXI są to teczki o innych wymiarach niż wymagane przez

Zamawiającego {złożony na rozprawie wydruk korespondencji elektronicznej z 28-29 lipca

2016 r.}

W odniesieniu do pozycji formularza asortymentowo-cenowego dotyczących różnego

typu kopert Jolimpex zaoferował koperty następujących producentów: w poz. 153, 156,158,

171,175 i 180 – „Omega” K.Z. ze Szczecinka {dalej również: „Omega”}, w poz. 152, 154,

157, 166, 168, 176, 177, 178 – NC Koperty sp. z o.o. z siedzibą w Gołdapi {dalej również:

„NC koperty”}, w poz. 155, 169, 170, 172, 173, 174, 179 – Grupa Mayer Kuvert

(powiązanego z poprzednim producentem), załączając karty katalogowe, które potwierdzają

wszystkie szczegółowe parametry.

Dla kopert drugiego i trzeciego producenta złożono odrębne dla każdej poz. karty

katalogowe, z których większość wprost wskazuje (poz. 152, 154, 157, 166-170, 173-174,

177-179), że tak jak zaznaczono to w formularzu asortymentowo-cenowym, są to produkty

na indywidualne zamówienie Jolimpexu, co nie stało się podstawą odrzucenia wskazaną

przez Zamawiającego, jednak pośrednio świadczy, że nie są to koperty identyfikowalne na

stronach internetowych tych producentów, co potwierdził dodatkowo Odwołujący, który w tym

zakresie powołał się jedynie na ogólne informacje o misji firmy należącej do grupy zajmującej

I miejsce w Europie w produkcji i dystrybucji kopert oraz materiałów służących do

opakowania korespondencji {wydruk załączony do odwołania w ramach dowodu nr 13}.

Dla dwóch rodzajów kopert (poz. 155, 172) Odwołujący wykazał, że na stronach

internetowych dzięki unikalnemu oznaczeniu liczbowemu podanemu w formularzu

asortymentowo-cenowym można zidentyfikować większość lub nawet wszystkie parametry,

jednak nie są to strony internetowe tych producentów {wydruki dla tych poz. załączone do

odwołania w ramach dowodu nr 12}. W przypadku poz. 176 Odwołujący wykazał,

że wszystkie parametry można potwierdzić w katalogu NC koperty, jednak nie zostało

wykazane, że katalog ten jest dostępny na stronie internetowej tego producenta {wydruk str.

92 katalogu załączony do odwołania w ramach dowodu nr 12}.

Dla dwóch zbiorczych karty katalogowych (osobno dla kopert bąbelkowych i kopert

brązowych) dla kopert producenta Omega Odwołujący wykazał, że danych w nich zawartych

nie można potwierdzić na stronach internetowych tego producenta, gdyż powołał się w tym

zakresie jedynie na ogólnikową informację, że firma ta zajmuje się produkcją o dystrybucją

kopert wszelkiego rodzaju {wydruk załączony do odwołania w ramach dowodu nr 13}.

28

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

Ponadto Przystępujący KBK wykazał, że Omega nie jest producentem ani

importerem żadnego z 6 rodzajów kopert brązowych zaoferowanych przez Jolimpex w poz.

153, 156, 158, 171, 175 i 180, a ponadto żadna z dwóch kart katalogowych złożonych przez

Jolimpex (czyli również ta dla kopert bąbelkowych) nie została przez wystawiona przez

Omegę, a Jolimpex bez zgody tego producenta wykorzystała jego znak firmowy {złożone

na rozprawie pisemne oświadczenia K.Z.}. Skoro wskazany przez Jolimpex producent nie

produkuje lub nie potwierdza parametrów kopert, potwierdza to jednoznacznie,

że Odwołujący zaoferował koperty nieidentyfikowane.

Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach zarzuty dotyczące obu

powyższych podstaw faktycznych odrzucenia okazały się niezasadne, gdyż Zamawiający

podstawnie przyjął, że zaoferowana teczka wiązana i koperty {z wyjątkami opisanymi

powyżej} nie są artykułami powszechnie dostępnymi na rynku lub identyfikowalnymi

na stronach internetowych.

{KIO 1326/16}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania odwołania:

W pkt 1.4 pisma z 8 lipca 2016 r. Zamawiający wskazał trzy zakresy pozycji jako

podstawy faktyczne uznania, że oferta KBK nie odpowiada treści s.i.w.z. W szczególności

w ramach trzeciego zakresu Zamawiający wskazał, że w poz. 151-164, 183 oraz 166-182

wymagał zaoferowania kopert, jednocześnie zgodnie z postanowieniem zawartym w

rozdziale II wszystkie oferowane artykuły muszą być ogólnodostępne na rynku

i identyfikowalne (karty katalogowe, opisy, dane techniczne w języku polskim) na stronach

internetowych. Zamawiający stwierdził, że kbk zaoferował w poz. 151-183 formularza

ofertowego produkty firmy A&G koperty, dla każdej z tych pozycji zostały załączone karty

produktu. Jednak zaoferowane produkty nie są możliwe do zidentyfikowania na stronach

internetowych (również producenta), gdyż podane kody nie wskazują jednoznacznie

na jeden konkretny produkt ani na jego parametry techniczne. Ponadto niektóre z tych kopert

w kartach są opisane jako produkty na specjalne zamówienie.

Odwołanie nie dotyczy zakwestionowania decyzji Zamawiającego w zakresie kopert,

w treści uzasadnienia wprost wskazano, że dotyczy dwóch podstaw faktycznych odrzucenia,

co znajduje potwierdzenie w tabeli, w której w odniesieniu do KBK wskazano na poz. 386

i 388.

Niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. w zakresie pozostałych podstaw

29

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

odrzucenia była okolicznością bezsporną, z tego względu Izba oddaliła zgłoszone w tym

zakresie wnioski dowodowe.

Izba zważyła, że w tych okolicznościach odwołanie nie może zostać uwzględnione już

z tego powodu, że nie wniesiono odwołania od decyzji o odrzuceniu oferty KBK

w odniesieniu do jednej z podstaw faktycznych, o których Zamawiający poinformował

w zawiadomieniu z 8 lipca 2016 r. Tym samym decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie

podlegała kognicji Izby, która zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu.

Niezależenie od powyższego podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące dwóch

pozostałych podstaw odrzucenia nie mogłyby zostać uwzględnione, gdyż poza wskazaniem

przepisów, omówieniem zakresu ich zastosowania i stwierdzeniem, że decyzja

była odwołanie nie Zamawiającego nieprawidłowa, zawiera żadnych konkretnych

okoliczności, dlaczego niezgodność z treścią oferty, której wystąpienie Odwołujący

potwierdził, miałaby podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, ewentualnie

poprzedzonym wyjaśnieniem w trybie art. 87 ust. 1 pzp. Odwołujący bezskutecznie usiłował

na rozprawie w tym zakresie obejść art. 192 ust. 7 pzp przez zgłoszenie wniosków

dowodowych de facto dotyczących zupełnie nowych w stosunku do odwołania okoliczności,

które jednak nie mogły już być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

{KIO 1321/16, KIO 1326/16}

W konsekwencji wszystkie podnoszone naruszenia innych niż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp

przepisów należało również uznać za bezzasadne, a decyzję Zamawiającego

o unieważnieniu postępowania – za prawidłową.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w każdej ze spraw orzeczono stosownie

do jej wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych

kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto stosowanie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2

lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego w każdej ze spraw poniesione

30

Sygn. akt: KIO 1321/16 KIO 1326/16

przez niego koszty z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,

na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy, ograniczając ich wysokość

do kwoty wynikającej z przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

31