KIO 153/11

Sygn. akt: KIO/153/11

WYROK

z dnia 10 lutego 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez MVS Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów w dniu 26 stycznia 2011 r.,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Niepubliczny Zakład Opieki

Zdrowotnej Pabianickie Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakłada na Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej

Pabianickie Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice karę finansową

w wysokości 1 250 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście pięćdziesiąt zł zero groszy),

2. Kosztami postępowania obciąża Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie

Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice i nakazuje

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości

7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony

przez MVS Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów stanowiący koszty

postępowania odwoławczego;

1

2) dokonać wpłaty kwoty 11.098 zł 98 gr (słownie: jedenaście tysięcy

dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez

Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie Centrum Medyczne,

ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice na rzecz MVS Sp. z o.o.,

ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów stanowiącej uzasadnione koszty strony

z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/153/11

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie

zamówienia z wolnej ręki na dostawa oryginalnej, zgodnej z zaleceniami producenta aparatu

CT lampy RTG do tomografu komputerowego wraz z montażem, nr postępowania

1/TZ/2011, zostało wszczęte przez Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie

Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice zwany dalej: „Zamawiającym”.

Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie art. 66 ust.2

Pzp, ani ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Umowa

została zawarta w dniu 19.01.2011 r.

W dniu 21.01.2011 r. Zamawiający ustnie przekazał przedstawicielowi MVS Sp.

z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów zwanego dalej: „MVS Sp. z o.o.” albo

„Odwołującym” informację o udzielnie zamówienia w trybie z wolnej ręki GE Medical

Systems Polska Sp. z o.o. na dostawę lampy rtg do przedmiotowego tomografu. W dniu

24.01.2011 r. Zamawiający udostępnił MVS Sp. z o.o. w swojej siedzibie dokumentacje

postępowania, w tym protokół z postępowania.

W dniu 26.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180

ust.2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010

r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” MVS, wniosło odwołanie od czynności

Zamawiającego, polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 26.01.2011 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,

że dokonując zaskarżonych czynności naruszył: 1) art. 66 i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp -

przez przyjęcie, że jedynym wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia jest firma GE

Medical System Polska Sp. z o.o.; 2) art. 10 ust. 1 Pzp - poprzez niezastosowanie jednego

z dwóch podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych, tj. przetargu

nieograniczonego lub przetargu ograniczonego; 3) art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia

zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący

wnosił o uznanie odwołania za zasadne i nakazanie: 1) Zamawiającemu unieważnienia

postępowania przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki oraz nakazanie Zamawiającemu

wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym, 2) w przypadku zawarcia przez

Zamawiającego umowy:

a) o unieważnienie zawartej umowy, albo

b) unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej

w maksymalnej możliwej wysokości w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie

1

jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu;

albo

c) o nałożenie kary finansowej w maksymalnej możliwej wysokości albo orzeczenie

o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy

w mocy leży w ważnym interesie publicznym; albo

d) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach

dopuszczonych w Pzp - stwierdzić naruszenie przepisów Pzp. Ponadto, Odwołujący wnosił

o zasądzenie kosztów postępowania.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w sytuacji

potwierdzenia się zarzutów Odwołującego, po ogłoszeniu postępowania w jednym

z podstawowych trybów (przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego),

Odwołujący miałby możliwość ubiegania się o zamówienie. Ponadto wskazał, że w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, Odwołujący

może ponieść szkodę, nie uzyskując możliwości uzyskania konkretnego zamówienia

publicznego. Odwołujący wskazał także, że prowadzi działalność w zakresie sprzedaży,

montażu, jak również naprawy i serwisu urządzeń medycznych przeznaczonych do

diagnostyki obrazowej oraz terapii z zastosowaniem promieniowania jonizującego. Świadczy

usługi również dla podmiotów publicznych stosujących procedury zamówień publicznych.

Odwołujący dysponuje również referencjami potwierdzającymi wykonanie przez

Odwołującego dostawy lampy rtg do tomografu komputerowego HiSpeed CT/E produkcji

General Electric, tj. tomografu tego samego rodzaju co posiadany przez Zamawiającego, do

którego Zamawiający zamawiał lampę rtg w kwestionowanym w niniejszym odwołaniu trybie

zamówienia z wolnej ręki. Ponadto, Odwołujący podniósł, że oferowane przez niego lampy

rtg to lampy produkowane przez koncern Dunlee, Oddział Philips Medical System,

wiodącego dostawcę lamp do urządzeń rentgenodiagnostycznych na świecie. Odwołujący

jest autoryzowanym partnerem firmy Dunlee. Lampy rtg znajdujące się w ofercie

Odwołującego są zamiennikami dla lamp rtg oferowanych przez producentów tomografów.

Wszystkie oferowane lampy rtg są zarejestrowane w Polsce jako wyrób medyczny.

Odwołujący wskazuje, że w odpowiedzi na zapytanie ze strony Zamawiającego

w dniu 18.01.2011 r. przesłał faksem oraz na adres poczty elektronicznej Zamawiającego

ofertę na lampę rtg do tomografu komputerowego HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare

w dwóch opcjach - zakup nowej lampy lub dzierżawa na 9 miesięcy nowej lampy. Z uwagi

na brak odpowiedzi w związku ze złożonymi ofertami, w dniu 21.01.2011 r. przedstawiciel

Odwołującego spotkał się z przedstawicielem Zamawiającego. Uzyskał informację, że:

„W związku z brakiem dokumentacji w dn. 21.01.2011 r. w Dziale Zam. Publicznych,

dotyczącej postępowania na zakup lampy rtg do tomografu komputerowego, proponuję

przekazanie kopii dokumentacji przetargowej w dn. 24.01.2011 r.". W dniu 24.01.2011 r.

Zamawiający umożliwił Odwołującemu zapoznanie się z dokumentacją dotyczącą

zamówienia na dostawę lampy rtg do tomografu komputerowego. Z dokumentacji tej wynika,

2

że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki,

a do negocjacji zaproszono jednego wykonawcę firmę GE Medical System Polska Sp. z o.o.

Ponadto, z pkt 3: „Protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki"

zatytułowanego: „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania" wynika, że: „Powody

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (podać uzasadnienie faktyczne i prawne):

Uszkodzenie lampy RTG (karta pracy). Konieczność zakupu oryginalnej lampy RTG,

zgodnej z zaleceniami producenta aparatu CT celem wykonywania badań we własnej

placówce. Zastosowanie art. 66 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo Zamówień

Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 (tekst jednolity Dz. U z dn. 25 czerwca 2010 r. Nr 113

poz. 759 z późn. zm.) - dostawa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę

z uwagi na przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze."

Odwołujący kwestionuje prawidłowość zastosowania przez Zamawiającego trybu

zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 10 Pzp podstawowymi

sposobami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony lub przetarg

ograniczony. Pozostałe przewidziane w ustawie tryby udzielania zamówień, w szczególności

zamówienia z wolnej ręki dopuszczalne są tylko i wyłącznie w przypadkach określonych

w ustawie. Zgodnie z art. 66 ust. 1 Pzp, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielania

zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym

wykonawcą. Przepisy określają przesłanki, których wystąpienie uzasadnia zastosowanie

przez zamawiającego tego trybu udzielania zamówień, w szczególności art. 67 ust. 1 pkt 1) lit

a Pzp - dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego

wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Przywołał - Wytyczne przyjęte przez Komitet Stały Rady Ministrów w dniu 18

listopada 2010 r. dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,

dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania

o cenę.

Analogiczne zasady interpretacji wynikają również, w jego ocenie, z orzecznictwa

w sprawach zamówień publicznych. Przytoczył wyrok NSA z dnia 11.09.2000 r., sygn. akt: II

SA 2074/00 (Wokanda 2001/1/39), wyroku ZA z dnia 13.12.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-

2897/06, uchwałę KIO z dnia 08.07.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 49/10, wyrok WSA

w Warszawie z dnia 29.07.2010 r., sygn. akt: V SA/Wa 875/10, uchwałę KIO z dnia

07.04.2009 r., sygn. akt: KIO/KD 8/2009, czy też uchwałę KIO z dnia 12.03.2009 r., sygn.

akt: KIO/KD 5/2009

Z powyższego wynika, że w sytuacji kiedy na rynku dostępne są rozwiązania

techniczne analogiczne lub równoważne do rozwiązania oferowanego przez producenta

urządzenia lub podmiot przez niego autoryzowany przesłanka: „przyczyn technicznych

o obiektywnym charakterze" nie jest spełniona. Innymi słowy, Zamawiający chcąc

zastosować przesłankę z art. 67 ust.1 pkt 1 lit a) Pzp w przypadku dostawy części

3

zamiennych do posiadanego urządzenia powinien oprócz stwierdzenia, że istnieją oryginalne

części zamienne oferowane przez producenta lub podmiot autoryzowany przez producenta

do dostawy i wymiany takich części zamiennych, powinien zbadać czy na rynku nie są

oferowane części zamienne do tego urządzenia produkowane przez inne podmioty, a wynik

takiego badania powinien być negatywny.

Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że w przesłanka: „możliwości wykonania

zamówienia tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze" nie jest spełniona w przypadku wymiany lampy rtg w tomografie

komputerowym HiSpeed Ct/e produkcji General Electric, jak również w innych

w przypadkach wymiany lamp rtg w tomografach komputerowych tego producenta.

Odwołujący wskazuje, że na rynku dostępne są lampy rtg produkcji Dunlee przeznaczone do

stosowania w tomografach komputerowych firmy General Electric. Do stosowania

w tomografie komputerowym HiSpeed CT/e i CT/e Dual przeznaczona jest lampa rtg

MX135CTe firmy Dunlee. Odwołujący ponownie wskazał, że lampa ta zarejestrowana jest

w Polsce jako wyrób medyczny, jak również posiada odpowiednie świadectwo zgodności

CE. Lampa rtg MX135 firmy Dunlee jest zgodna z parametrami technicznymi wymaganymi

dla lamp rtg stosowanych w tomografach komputerowego HiSpeed CT/e, określonymi

w instrukcji obsługi tego tomografu, w szczególności średnica anody, kąt anody,

charakterystyka mocy, rozmiar ogniska, prędkość rotacji. Spełnia więc wymagania

producenta tomografu komputerowego co do posiadania określonych parametrów

technicznych. Ponadto lampa rtg MX 135CTe jest dedykowana przez producenta tej lampy

do pracy właśnie w tomografie komputerowym HiSpeed CT/e produkcji General Electric.

Odwołujący dysponuje oświadczeniem producenta lampy rtg MX135CTe firmy Dunlee,

zgodnie z którym Zespoły Medycznych Lamp Rentgenowskich Dunlee są zgodne

z systemami skanerów do tomografii komputerowej (CT) General Electric, Philips, Siemens,

Toshiba, Shimadzu i Hitachi, zostały zaprojektowane i wyprodukowane pod kątem

wykorzystania w tych systemach. Firma Dunlee, Oddział Philips Medical System posiada

certyfikat zgodnie z EN ISO 13485:2003, potwierdzający ustanowienie i stosowanie przez tę

firmę systemu zarządzania jakością dla wyrobów medycznych, ponadto firma Dunlee,

Oddział Philips Medical System posiada certyfikat dla Dyrektywy Rady 93/42/EWG

Załącznik II Artykuł 3, zatwierdzający System Całkowitego Zapewnienia Jakości dla

Wyrobów Medycznych, pozwalający na umieszczenie „Oznaczenia CE".

Odwołujący podkreślił, że złożone przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.

oświadczenie, że podmiot ten jest jedynym podmiotem autoryzowanym przez producenta

tomografu komputerowego Hispeed CT/e - General Electric - do przeprowadzania serwisu,

jak również dostawcą oryginalnych części zamiennych, nie jest wystarczające do

stwierdzenia, że spełniona jest przesłanka przyczyn „technicznych o obiektywnym

charakterze”. Jak to było wyżej wskazane na rynku dostępna jest co najmniej jedna inna

4

lampa rtg spełniająca parametry techniczne do stosowania w tomografie komputerowym

HiSpeed CT/e.

Wskazane wyżej lampy rtg MX135CTe firmy Dunlee były wielokrotnie montowane

w tomografach HiSpeed Ct/e produkcji General Electric. Po każdym montażu lampy rtg

tomograf przechodzi testy akceptacyjne wykonywane zgodnie z normą PN-EN 61223-2

-6:2002, które potwierdzają prawidłowe parametry techniczne pracy tomografu. Jak to

zostało wyżej wskazane Odwołujący dysponuje referencjami potwierdzającymi fakt

zainstalowania i prawidłowego działania przedmiotowych lamp w wyżej wskazanych

tomografach komputerowych.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że aparatura rentgenowska, w tym tomografy

komputerowe, podlega obowiązkowym, przeprowadzanym raz do roku, testom

specjalistycznym pod kątem prawidłowości pracy, w szczególności w zakresie wysokiego

napięcia, całkowitej filtracji warstwy półchłonnej, wydajności lampy, poziomu szumu,

wartości HU, indeksu dawki.

O możliwości zainstalowania lampy rtg MX135CTe firmy Dunlee Zamawiający

powziął wiadomość z oferty przedłożonej przez Odwołującego w dniu 18.01.2011 r. Do

oferty Odwołujący załączył referencje potwierdzające fakt instalowania przedmiotowej lampy

w tomografach komputerowych HiSpeed Ct/e produkcji General Electric.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający wykorzystał przesłane przez Odwołującego

oferty tylko i wyłącznie do wzmocnienia swojej pozycji negocjacyjnej względem firmy GE

Medical System Polska Sp. z o.o. Wskazują na to zbieżność daty prowadzenia negocjacji

z p. Michałem R. (w dniu 18.01.2011 r.) z konsultacjami telefonicznymi jakie były w

tym dniu prowadzone z Odwołującym, a także dość znaczny obiektywnie upust cenowy który

uzyskał Zamawiający w toku negocjacji.

Ponadto, Odwołujący wskazuje, że według jego wiedzy lampy rtg przeznaczone do

tomografu HiSpeed CT/e znajdują się również w ofercie firmy MKJ Radiologia Sp. z o.o.

z siedzibą w Baninie (lampa rtg marki Varian typ MV135CT-H1) oraz w ofercie firmy Creator-

Comm Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lampa rtg marki IAE typ RTC135).

Podkreślił, że w sprawach dotyczących dostawy lampy rtg do tomografu

komputerowego HiSpeed CT/e lub CT/e Dual przez innych zamawiających prowadzone były

postępowania z zachowaniem konkurencji w trybie przetargu nieograniczonego:

1) przetarg nieograniczony na dostawę i wymianę lampy RTG i nagrywarki do tomografu

komputerowego CT Hispeed CT/e ESR produkcji General Electric, Zamawiający –

Wojewódzki Samodzielny Szpital Psychiatryczny Zespół Publicznych Zakładów Opieki

Zdrowotnej im. Prof. Dr Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie, numer ogłoszenia: 112835-2009,

data zamieszczenia 16.07.2009 r. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty, co wynika

z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 293496 -2009; data zamieszczenia: 26.08.2009,

przetarg wygrała firma MVS Sp. z o.o.;

5

2) przetarg nieograniczony na dostawę lampy do tomografu komputerowego He Speed CT/e

Dual dla ZOZ MSWiA w Lublinie, numer ogłoszenia: 247901-2008, data zamieszczenia

02.10.2008 r. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty, co wynika z ogłoszenia o udzieleniu

zamówienia nr 338579 -2008; data zamieszczenia: 28.11.2008, przetarg wygrała firma KIE

Sp. z o.o. z siedzibą w Niepruszewie.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że w ostatnim czasie były przeprowadzane przetargi

nieograniczone dotyczące wymiany lampy rtg w tomografach komputerowych,

w szczególności:

1. ogłoszenia z dnia 13.08.2010 r. nr 250496-2010, przetarg nieograniczony na zakup

i dostawa lampy rtg do tomografu komputerowego Bright Speed Elitę firmy GE wraz

z montażem i przeprowadzeniem testów akceptacyjnych, Zamawiający: Centralny Szpital

Kliniczny MSWiA w Warszawie;

2. ogłoszenie z dnia 03.09.2010 r. nr 240133-2010, przetarg nieograniczony na dostawę

lampy RTG do tomografu komputerowego, Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zespół

Zakładów Opieki Zdrowotnej w Sandomierzu;

3. ogłoszenie z dnia 05.11.2010 r. nr 313811-2010 przetarg nieograniczony na dostawę

i montaż lampy do TK do SP ZOZ Szpitala Wielospecjalistycznego w Jaworznie;

4. ogłoszenie z dnia 24.11.2010 r. nr 382020-2010, przetarg nieograniczony na dostawę

fabrycznie nowej, nieużywanej, nie rekondycjonowanej lampy do tomografu Hi Speed Nx/i

produkcji GE Medical Systems, Zamawiający Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów

Opieki Zdrowotnej w Biłgoraju;

5. ogłoszenie z dnia 28.12.2010 r., nr 372489-2010, przetarg nieograniczony na dostawę

lampy rtg do tomografu komputerowego LightSpeed Advantage Plus firmy GE wraz

z montażem i przeprowadzeniem testów akceptacyjnych, Zamawiający Samodzielny

Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Szamotułach. Zauważył, że w powyższych

przypadkach w postępowaniach były składane ważne oferty przez więcej niż jednego

wykonawcę. Ponadto, w wyniku tych postępowań zamówienie były udzielane także

podmiotom oferującym lampy rtg innych podmiotów niż producent tomografu.

Odwołujący wskazał ponadto, na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez to, że

Zamawiający zastosował jako tryb udzielania zamówienia tryb zamówienia z wolnej ręki, tj.

tryb który z założenia jest trybem ograniczającym konkurencję z uwagi na prowadzenie

negocjacji tylko z jednym wykonawcą. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z Pzp

podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz

przetarg ograniczony, a pozostałe tryby udzielania zamówień publicznych, w tym tryb

zamówienia z wolnej ręki powinien być stosowany wyjątkowo, tylko w okolicznościach

wskazanych w Pzp.

Zamawiający w dniu 28.01.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym. W dniu 31.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Medical

6

Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana dalej: „GE Medical

Systems Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu tego samego dnia

faxem. W dniu 07.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Medical Systems

Polska Sp. z o.o. przedłożyło pismo, w którym złożyło pisemne oświadczenie, że wycofuje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Kopia wycofania

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu tego samego dnia faxem.

W konsekwencji Izba uznała, że żadne przystąpienia w przedmiotowym postępowaniu

odwoławczym nie miały miejsca.

W dniu 28.01.2011 r. faxem, a 31.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)

Odwołujący na wezwanie Prezesa KIO z dnia 27.01.2011 r. przesłał pismo dotyczące

wniesionego odwołania.

W dniu 31.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na

wezwanie Prezesa KIO z dnia 27.01.2011 r. przesłał pismo dotyczące wniesionego

odwołania. Po pierwsze, wskazał, że wartość zamówienia na dostawę oryginalnej, zgodnej

z zaleceniami producenta aparatu CT lampy RTG do tomografu komputerowego wraz

z montażem została określona w dniu 17.01.2011 r. na kwotę 148 148,15 zł, co stanowi

równowartość 38 590,30 euro. Wartość zamówienia zatem nie przekracza kwoty określonej

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ustosunkowując się do odpowiedzi,

Zamawiający wyjaśnia. Postępowanie prowadzono w trybie art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt

1a Pzp. Zamawiający nie przekazywał publicznie informacji o zamiarze zawarcia umowy na

ww. przedmiot zamówienia. Dnia 17.01.2011 r. Wykonawca firma GE Medical System

Polska Sp. z o. o. została zaproszona na negocjacje. Odbyły się one w siedzibie

Zamawiającego w dniu 18.01.2011 r. W wyniku przeprowadzonych negocjacji sporządzony

został protokół wraz z ostatecznym wzorem umowy (w załączeniu). Umowa została

podpisana dnia 19.01.2011 r. Zamawiający otrzymał zapewnienie telefoniczne o jej

podpisaniu. Do dnia 28.01.2011 r. nie dotarł jeszcze do Zamawiającego oryginał podpisanej

umowy, stąd brak informacji o udzielonym zamówieniu.

Po drugie, Zamawiający wyjaśnił jakimi przesłankami kierował się przy wyborze trybu

„wolna ręka" w celu udzielenia zamówienia Wykonawcy GE Medical System Polska Sp. z o.

o. Wyjaśnił, że zgodnie z dyrektywą 93/42/EWG oraz ustawą o Wyrobach medycznych

z 20.05. 2010 o wyrobach medycznych, w szczególności art. 11 ust. 1 i 4, certyfikat CE na

wyroby medyczne w tym przypadku tomograf komputerowy Hispeed CT/e wystawiany jest

w oparciu o przeprowadzoną dla wyrobu procedurę oceny zgodności wszystkich części

wyrobu medycznego jako jednego produktu. W przypadku, gdy użytkownik/właściciel

decyduje się na użycie części nie wytwarzanych przez producenta urządzenia, np. lampy

RTG, walidacja wyrobu medycznego, a zatem także oznaczenie CE umieszczone na nim

przez producenta, tracą ważność. W takim przypadku Zamawiający przejmuje całą

7

odpowiedzialność za prawidłową walidację i funkcjonowanie wyrobu medycznego, tj.

tomografu Hispeed Ct/e. Producent zmuszony jest odmówić przyjęcia jakiejkolwiek

odpowiedzialności za jego awarie i problemy powstałe na skutek użycia części nie poddanej

procesowi walidacji. Dodatkowo z „nowej” ustawy o wyrobach medycznych: art. 94 ust.1,

art. 96 oraz art. 2 ust. 1 pkt 14a), Zamawiający powinien kierować się dobrem

i bezpieczeństwem pacjentów. Odpowiedzialność za wadliwe funkcjonowanie sprzętu

medycznego ponosi zakład opieki zdrowotnej. W wyroku SN z 11.05.1983 r., sygn. akt: IV

CR 118/83 wskazano, że: „(...) dopuszczenie do użycia sprzętu medycznego (operacyjnego)

niesprawnego, narażającego pacjentów na możliwość uszkodzenia ciała lub rozstroju

zdrowia, musi być uważane za zawinione zaniedbanie funkcjonariuszy zakładu leczniczego,

w którym dokonano zabiegu”. Zamawiający ma więc obowiązek, kierując się dobrem

pacjentów dokonać takiego wyboru trybu i warunków postępowania, aby ryzyko uszczerbku

na zdrowiu pacjenta było jak najmniejsze. Zamawiający kierując się bezpieczeństwem

pacjenta może żądać lampy oryginalnej tj. zgodnej z fabryczną konfiguracją urządzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym

poniżej, wnioskiem z dnia 17.01.2011 r. o rozpoczęcie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz Kartą Pracy, zaproszeniem do udziału w negocjacjach

w trybie zamówienia z wolnej ręki z dnia 17.01.2011 r. wraz z załącznikiem, protokołem

z przeprowadzonych negocjacji z dnia 18.01.2011 r., oświadczeniami i dokumentami

dostarczonym w ramach negocjacji, a w szczególności oświadczeniem GE Healthcare

(GE Medical Systems S.C.S.) z dnia 05.03.2009 r. wraz z tłumaczeniem poświadczonym

przez tłumacza przysięgłego oraz oświadczeniem GE Medical Systems Polska Sp.

z o.o., protokołem DRUK ZP-WR, odwołaniem wraz z załącznikami, pismem

Zamawiającego z dnia 28.01.2011 r. zawierającym odpowiedź na odwołanie, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,

a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.

W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia udzielonego przez Zamawiającego innemu

wykonawcy, gdyż oferuje lampy RTG do tomografu komputerowego użytkowanego przez

Zamawiającego. Natomiast udzielenie tego zamówienia przez Zamawiającego w trybie

8

zamówienia z wolnej ręki mogło spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody

z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie mógłby

się realnie ubiegać.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności wniosku z dnia 17.01.2011 r. o rozpoczęcie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz Karty Pracy, zaproszenia do udziału w negocjacjach w trybie

zamówienia z wolnej ręki z dnia 17.01.2011 r. wraz z załącznikiem, protokołu

z przeprowadzonych negocjacji z dnia 18.01.2011 r., oświadczeń i dokumentów

dostarczonych w ramach negocjacji, w tym oświadczenia GE Healthcare (GE Medical

Systems S.C.S.) z dnia 05.03.2009 r. wraz z tłumaczeniem poświadczonym przez tłumacza

przysięgłego oraz oświadczenia GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., protokołu DRUK

ZP-WR, odwołania wraz z załącznikami (1) kopii referencji od Wielospecjalistycznego

Szpitala - Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu z dnia

12.04.2010 r., 2) kopii referencji od Wojewódzkiego Szpitala Samodzielnego

Psychiatrycznego Zespołu Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Prof. dr Jana

Mazurkiewicza w Pruszkowie z dnia 08.04.2010 r., 3) kopii referencji od Ekolex Sp. z o.o.

z siedzibą w Białymstoku z dnia 31.03.2010 r., 4) wydruku e-maila do Zamawiającego z dnia

18.01.2011 r. wraz z załącznikami potwierdzeniem nadania faksu do Zamawiającego,

5) kopii pisma od Zamawiającego podpisanego przez Specjalistę ds. Zamówień Publicznych

Pana Krzysztofa Madaja, 6) kopii informacji o dokonaniu wpisu Zespołu lampy

rentgenowskiej MX 135CTe do Rejestru Wyrobów Medycznych; 7) kopii Świadectwa

Zgodności CE w języku angielskim wraz z kopią tłumaczenia przysięgłego na język polski,

8) kopii oświadczenia Dunlee w języku angielskim wraz z kopią tłumaczenia przysięgłego na

język polski, 9) wyciągu z katalogu producenta lamp Dunlee, 10) wydruku ze strony

internetowej firmy MKJ Radiologia Sp. z o.o. z ofertą lamp rtg, 11) wydruku ze strony

internetowej firmy Creator-Comm Sp. z o.o. z ofertą lamp rtg do tomografów

komputerowych), pisma Zamawiającego z dnia 28.01.2011 r. zawierającego odpowiedź

na odwołanie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Z uwagi na wspólnych charakter Izba rozpatrzyła łącznie zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego:

9

1) art. 66 i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp - przez przyjęcie, że jedynym wykonawcą zdolnym do

wykonania zamówienia jest firma GE Medical System Polska Sp. z o.o.;

2) art. 10 ust. 1 Pzp - poprzez niezastosowanie jednego z dwóch podstawowych trybów

udzielania zamówień publicznych, tj. przetargu nieograniczonego lub przetargu

ograniczonego;

3) art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób, który nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. W konsekwencji uznając, że niniejsze zarzuty są zasadne.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:

W dniu 17.01.2011 r. Zamawiający zaprosił do udziału w negocjacjach w trybie

zamówienia z wolnej ręki GE Medical System Polska Sp. z o.o. W dniu 18.01.2011 r.

przeprowadzono negocjacje w wyniku których uzgodniono ostateczną treść umowy, która

została zawarta w dniu 19.01.2011 r. Wysokość wynagrodzenia wynikająca z umowy –

125.000,00 zł brutto. Dostawca zobowiązał się do dostarczenia i zamontowania urządzenia,

tj. lampy RTG do tomografu komputerowego HiSpeed CT/E produkcji General Electric

w terminie 19.01.2011 r., jak również do świadczenia usługi gwarancyjnej przez okres 7

miesięcy. Zamawiający potwierdził na rozprawie powyższe okoliczności. Stwierdził także, że

umowa została zrealizowana, nie dotarła do niego jedynie umowa parafowana przez drugą

stronę umowy.

Ponadto wskazał, że od początku użytkowania przez niego (tj. od 2003 r.) tomografu

komputerowego, serwis w jego zakresie miał miejsce na bazie części oryginalnych, zaś

zakupy dokonywane były w ramach zamówienia z wolnej ręki. Potwierdzi także, że nie

wiązały go już żadne umowy gwarancyjne odnośnie przedmiotowego tomografu

komputerowego.

Jednocześnie Izba ustaliła na podstawie dowodów załączonych do odwołania, iż

w dniu 17.01.2011 r. przedstawiciele Zamawiającego zwrócili się drogą emaliową

o przesłanie oferty cenowej na zakup, leasing, dzierżawę z testami lampy RTG. W dniu

18.01.2011 r. Odwołujące przesłał (emailem i faxem) 2 oferty cenowe (jedną na zakup, drugą

na dzierżawę lampy RTG na 9 miesięcy). Powyższe okoliczności były podstawą dalszych

działań Odwołującego w dniu 21.01.2011 r., 24.01.2011 r. oraz 26.01.2011 r. Zamawiający

nie negował powyższych okoliczności.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, Izba wskazuje, że stosownie do: „Wytycznych przyjętych przez Komitet

Stały Rady Ministrów w dniu 18 listopada 2010 r. dotyczących interpretacji przesłanek

pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia,

zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” zwanych dalej: „Wytycznymi", podstawą

10

stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przesłanki określonej w art. 67 ust.

1 pkt 1 lit a) (przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze), są:

a) szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane

tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest

w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie, musi być on

wykonawcą, który jest - jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego;

b) względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności

przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy – tak aby

można było wykazać, że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów

technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny

- istnienie jednego wykonawcy musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, nie budzących

wątpliwości faktów, nie zaś tylko subiektywnego przekonania Zamawiającego.

Ponadto, należy brać pod uwagę także wykonawców pochodzących z innych państw

członkowskich UE. Nie wystarcza także okoliczność tego rodzaju, że przedmiotem

zamówienia są urządzenia o specyficznych cechach lub o specyficznych cechach ich

montażu. Jeżeli na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących

wykonać zamówienie, wystarczy aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu

z przyczyn technicznych była wyłączona. Dla zastosowania art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp

konieczne jest istnienie trwałego i nieprzezwyciężalnego monopolu, który ma charakter

obiektywny.

Po drugie, z dokumentacji, z wyjaśnień Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia

28.01.2011 r. oraz udzielonych na rozprawie wynika, że uznał zaistnienie: „możliwości

wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych

o obiektywnym charakterze", tj. konieczność zakupu oryginalnej lampy RTG z uwagi na

zalecenie producenta aparatu CT. W konsekwencji udzielił zamówienia polskiemu

przedstawicielowi producenta, tj. GE Medical System Polska Sp. z o.o. Izba po analizie

całokształtu okoliczności oraz zgromadzonego materiału dowodowego nie uznała

powyższych okoliczności za uzasadniających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki

na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp. Należy bowiem wskazać, że Odwołujący wykazał

że istnieją co najmniej trzej dostawcy nie licząc GE Medical System Polska Sp. z o.o. -

lampy RTG do tomografu komputerowego użytkowanego przez Zamawiającego. Na tą

okoliczność Odwołujący przedłożył: 1) wydruk e-maila do Zamawiającego z dnia

18.01.2011 r. wraz z załącznikami potwierdzeniem nadania faksu do Zamawiającego;

2) wyciąg z katalogu producenta lamp Dunlee, 3) wydruk ze strony internetowej firmy MKJ

Radiologia Sp. z o.o. z ofertą lamp rtg, 4) wydruk ze strony internetowej firmy Creator-

Comm Sp. z o.o. z ofertą lamp rtg do tomografów komputerowych. Wynika z nich, że są to

lampy RTG do tomografu komputerowego HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare, takiego

jak użytkowany przez Zamawiającego. Wynika z nich także, że Zamawiający dysponował

wiedzą w tym zakresie z uwagi na ofertę, jaką otrzymał na swój wniosek z dnia 17.01.2011 r.

11

od Odwołującego w dniu 18.01.2011 r. Izba wskazuje, że Zamawiający mimo, że powoływał

się na zalecenia producenta nie przedłożył na powyższą okoliczność żadnego dowody, czyli

ani instrukcji obsługi, użytkowania, tudzież wyciągu z niej.

Po trzecie, Izba rozumie argumentacje Zamawiającego odnośnie konieczności

zakupu oryginalnej części od autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce

(stosowne oświadczenia w tym zakresie zostały przedłożone przez GE Medical System

Polska Sp. z o.o. w ramach przeprowadzonych negocjacji w dniu 18.01.2011 r.), jednakże

konieczne jest podkreślenie, że Zamawiający nie był już związany umową gwarancyjną

z producentem tomografu komputerowego (powyższa okoliczność potwierdził na rozprawie

Zamawiający) była więc to zamówienie pogwarancyjne - dostawa połączona z montażem

oraz nowym okresem gwarancyjnym.

Po czwarte, Izba podkreśla, że wnikliwa analiza dowodów złożonych przez

Odwołującego wskazuje, że oferowane przez niego lampy RTG produkcji firmy Dunlee do

tomografów komputerowych HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare mają certyfikat

zgodności CE, w którym stwierdza się, że są to: „zamienniki zespołu kołpaka lampy

rentgenowskiej DA 135 CTe GE”. Wynika wiec wprost, że jest to lampa rentgenowska do

tomografów komputerowych CT/ GE, czyli produkcji GE Healthcare. W konsekwencji obawy

o utratę certyfikatu zgodności CE dla jednego całego produktu jakim jest tomograf

komputerowy użytkowany przez Zamawiającego z uwagi na zamontowanie lampy RTG

Odwołującego są nieuprawnione skoro certyfikat zgodności dla lamy RTG wprost dedykuje

ich przeznaczenie do tomografów komputerowych produkcji GE Healthcare (dowód kopia

Świadectwa Zgodności CE w języku angielskim wraz z kopią tłumaczenia przysięgłego na

język polski). Należy także wskazać na oświadczenie firmy Dunlee z której wynika, że:

„Zespoły Medycznych Lamp Rentgenowskich Dunlee są zgodne z systemami skanerów do

tomografii komputerowej (CT) General Elektric (..)” (..) „każdy Zespół Kołpaka Lampy

Rentgenowskiej Dunlee, wyprodukowany jako oryginalna część zamienna OEM została

zaprojektowana i poddana testom pod katem wykorzystania w tych systemach. Systemy

wytwarzane przez producenta oryginalnego sprzętu (OEM) obejmują skanery do tomografii

komputerowej produkowane przez G.E. (…)” (dowód kopia oświadczenia Dunlee w języku

angielskim wraz z kopią tłumaczenia przysięgłego na język polski). Ponadto, lampa RTG

oferowana przez Odwołującego jest wyrobem medycznym zarejestrowanym przez Urząd

Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produkcji Biobójczych – dane

wyrobu: PL/DR 020456 (dowód kopia informacji o dokonaniu wpisu Zespołu lampy

rentgenowskiej MX 135CTe do Rejestru Wyrobów Medycznych). W konsekwencji

Odwołujący gwarantuje, że w efekcie jego działań nie dojdzie do utraty zgodności wyrobu

z wymaganiami zasadniczymi, które są podstawą uzyskania certyfikatu zgodności CE

(http://oznaczenie-ce.pl/ceguide.php?&sessionID=484f71c5955e9d045f1118db9385c901&mId=19).

Na marginesie Izba wskazuje, że Zamawiający w toku rozprawy powoływał się na

ustne oświadczenie GE Medical System Polska Sp. z o.o., które w żaden sposób nie zostało

12

potwierdzone, także z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że GE Medical System Polska Sp.

z o.o. wycofało złożone do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie

Zamawiającego. Izba w żaden sposób nie ocenia powyższej decyzji, uznając je za

suwerenne prawo każdego Wykonawcy. Pragnie jedynie wskazać w tym kontekście, że

każda lampa RTG każdorazowo przy montażu przechodzi testy akceptacyjne, które są

powtarzane w toku dalszej eksploatacji. W razie jakichkolwiek niezgodności Zamawiający

ma prawo zakwestionować zrealizowane zamówienie tak przy montażu, jak i na dalszym

etapie zważywszy na usługę gwarancyjna (w tym wypadku – 7 miesięcy, powyższe wynikało

tak z wzoru umowy, jak i umowy końcowej). Ponadto, Odwołujący wskazał też w toku

rozprawy, iż w wypadku zamontowania jego lamy RTG przyjmuje całą odpowiedzialność za

serwisowanie tomografu komputerowego.

Po piąte, twierdzenia Odwołującego o realizacji tego rodzaju zamówień dla innych

Zamawiających znajdują potwierdzenie w złożonych listach referencyjnych (dowody:

1- kopia referencji od Wielospecjalistycznego Szpitala - Samodzielnego Publicznego

Zespołu Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu z dnia 12.04.2010 r., 2 - kopia referencji od

Wojewódzkiego Samodzielnego Szpitala Psychiatrycznego Zespołu Publicznych Zakładów

Opieki Zdrowotnej im. Prof. dr Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z dnia 08.04.2010 r.,

3 - kopia referencji od Ekolex Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku z dnia 31.03.2010 r.).

Przytoczone w odwołaniu przykłady postępowań przetargowych o wskazanych numerach

w stosownym publikatorze także potwierdzają możliwość skutecznego przeprowadzenia

postępowania konkurencyjnego. Twierdzenia przeciwne Zamawiającego nie zostały w żaden

sposób udokumentowane. Izba wskazuje także, że w przedmiotowym stanie faktycznym

kierowała się w szczególności zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Dodatkowo, Izba wskazuje, że przeanalizowała argumentacje Zamawiającego także

w kontekście przepisów nowej ustawy z dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U.

z 2010 r. Nr 107, poz. 679), a w szczególności art. 11, 90, jak również art. 96 oraz art. 98.

W ocenie Izby nie wynika z nich utrata certyfikatu zgodności CE dla całego produktu

w wypadku użycia części zamiennej innej niż producenta, zwłaszcza jeśli niniejsza część ma

także certyfikat zgodności CE, do tego jest dedykowana dla tomografu komputerowego

danego producenta. Ponadto, art. 90 nie obowiązywał w całości na datę zaproszenia do

negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, tudzież zawarcia umowy, czy też na data

rozpatrzenia odwołania, jego ust. 3-5 wchodzi w życie od dnia 19.09.2011 r. Izba dostrzega

konsekwencje obowiązywania nowej ustawy o wyrobach medycznych, jak i sankcje

wynikające z art. 96 i 98 tej ustawy. Jednakże, władna jest jedynie rozstrzygać w kontekście

naruszenia Pzp, a nie ustawy o wyrobach medycznych. Zaś kwestie mogące mieć miejsce

na „styku” Pzp i ustawy o wyrobach medycznych należy rozstrzygać w zależności od

konkretnych okoliczności i danego stanu prawnego. Należy bowiem także zauważyć, iż

zgodnie z art. 138 w/w ustawy: „Wyroby wprowadzone do obrotu przed dniem wejścia

w życie ustawy spełniające wymagania określone w ustawie, o której mowa w art. 140

13

[ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896,

z 2005 r. Nr 64, poz. 565, z 2007 r. Nr 176, poz. 1238 oraz z 2008 r. Nr 157, poz. 976) -

dopisek autora], mogą pozostawać w obrocie i być wprowadzone do używania po tym

terminie”, zgodnie zaś z oświadczeniem Zamawiającego tomograf komputerowy do którego

zakupiono lampę RTG jest użytkowany od 2003 r. Niezależnie od powyższego, dowody

przedłożone przez Odwołującego dają realną podstawę do uznania, że tomograf

komputerowy HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare serwisowany za pomocą lamy RTG

firmy Dunlee nie zagraża dobru i bezpieczeństwu pacjentów.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W przypadku zawarcia umowy, co miało miejsce w niniejszej sprawie, Izba jest

uprawniona na podstawie art. 190 ust. 8 Pzp do przeprowadzenia postępowania

wyjaśniającego w celu ustalenia przesłanek jej unieważnienia, nałożenia kary finansowej

albo skrócenia okresu jej obowiązywania. Jedną z przesłanek podlegania przez umowę

unieważnieniu wskazaną w art. 146 ust. 1 Pzp jest zastosowanie przez Zamawiającego

z naruszeniem przepisów Pzp trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki.

Jednakże mimo naruszenia przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 lit. a Pzp, Izba na podstawie

art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp uznała, że utrzymanie w mocy tej umowy leży w interesie

publicznym i nie zaistniały okoliczności wyłączające jego zaistnienie wskazane w art. 192

ust. 5 Pzp. W tym przypadku Izba uznała, że działanie tomografu komputerowego, czyli

wykonywanie tomografii komputerowej wiąże się bezpośrednio z wykonywanymi

świadczeniami medycznymi, a brak lampy RTG może powodować realnie brak możliwości

wykonywania zabiegów i świadczeń medycznych, co w konsekwencji stanowi zagrożenie dla

życia i zdrowia pacjentów (podobnie wyrok KIO z dnia 20.05.2010 r., sygn. akt: KIO 754/10).

Orzekając o karze finansowej Izba wskazuje, że nie jest związana żądaniami, lecz

zarzutami Odwołującego, zaś z urzędu jest zobowiązana orzekając na podstawie art. 192

ust. 3 pkt 2 Pzp do kierowania się art. 192 ust. 4 Pzp, tj. uwzględnienia wszystkich

okoliczności, w tym powagi naruszenia, zachowania Zamawiającego oraz konsekwencji

unieważnienia umowy. Z tych względów Izba biorąc pod uwagę, że Zamawiający jak

wskazywał w piśmie z dnia 28.01.2011 r. kierował się dobrem i zdrowiem pacjentów uznała,

że niecelowe byłoby skrócenie okresu obowiązywania umowy. W rezultacie nakładając kare

finansową w wysokości 1 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej

umowie, za które kara jest orzekana. Zgodnie z § 2 ust. 1 wartość brutto umowy stanowi

kwotę 125.000,00 zł.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a Pzp przez udzielenie zamówienia z wolnej ręki GE Medical System

Polska Sp. z o.o. miało wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie art. 192 ust.

1, 2 i ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp – orzekła jak w sentencji. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż

14

zgodnie z art. 195 ust. 1 Pzp karę finansową uiszcza się w ciągu 30 dni od dnia

uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary na rachunek bankowy Urzędu

Zamówień Publicznych. Zaś orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c

Pzp staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub

z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku

oddalającego skargę (art. 195 ust. 3 Pzp).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a

i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za

uzasadnione koszty w kwocie 3.598,98 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2

lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

15