KIO 973/16

Sygn. akt: KIO 973/16

WYROK

z dnia 20 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2016 r. przez wykonawcę Comarch Polska

S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez

Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II

39a, 31-864 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

1

Sygn. akt: KIO 973/16

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „utrzymanie, rozwój i

szkolenia systemu Elektronicznego Postępowania Upominawczego (EPU)”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25

marca 2016 r. pod numerem 2016/S 060-101665.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień

SIWZ w zakresie określenia przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia −

publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców;

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie opisu przedmiotu −

zamówienia oraz wzoru umowy w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz

zaniechanie usunięcia powyższego naruszenia w dokonanej zmianie SIWZ;

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób −

niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zaniechanie usunięcia

powyższego naruszenia w dokonanej zmianie SIWZ;

naruszenie innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w uzasadnieniu niniejszego −

odwołania.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób zgodny z żądaniami określonymi

szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł następującą

argumentację.

1) Nieuwzględnienie w zmianach SIWZ z dnia 24 maja 2016 r. zarzutu przedstawionego

w pkt 1 uzasadnienia odwołania z dnia 22 kwietnia 2016 r. (brak jednoznacznej

informacji co do posiadania praw autorskich I kodów źródłowych).

Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 22 kwietnia 2016 r. Odwołujący złożył odwołanie, w

którym zarzut 1 odnosił się do braku uwzględnienia zarzutu I.1 oraz 1.2 odwołania złożonego

przez wykonawcę w dniu 4 kwietnia 2016 r.

2

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie skierowanym do Krajowej Izby

Odwoławczej i Odwołującego poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów

podniesionych w odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. oraz jednocześnie poinformował, że

dokona zmiany treści SIWZ w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu (postępowanie

odwoławcze o sygn. akt: KIO 627/16).

Następnie, jak podał Odwołujący, pismem z dnia 24 maja 2016 r. (Odpowiedzi na

pytania oraz zmiany SIWZ - Zestaw VI) Zamawiający opublikował zmiany treści SIWZ, w

których w zakresie zarzutu 1, z odwołania z dnia 22 kwietnia 2016 r. wprowadził następującą

modyfikację SIWZ:

„Poz. nr 8, SIWZ, Tom II Wzór umowy, Zamawiający wprowadza w § 10 po ust 6 ust. 7 w

następującym brzmieniu:

7. Zamawiający informuje, że posiada prawa autorskie. W przypadku kiedy na etapie

realizacji dokumentacji wstępnej okazałoby się, że Zamawiający nie posiadałby praw

autorskich do poszczególnych modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu Wykonawca jest

zobowiązany dostarczyć rozwiązanie zastępcze o nie gorszych funkcjonalnościach oraz

parametrach technicznych i nie gorszej wydajności. Dostarczenie rozwiązania zastępczego

będzie realizowane w ramach wynagrodzenia określonego w § 7 ust 1 umowy (wsparcie

eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcia technicznego dla systemu § 2 ust 1 pkt 1

umowy). Rozwiązanie zastępcze będzie dostarczone niezwłocznie w terminie

umożliwiającym prawidłowe funkcjonowanie systemu, jednak nie później niż w terminie 60

dni od dania zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego lub zidentyfikowania przez

Wykonawcę konieczności dostarczenia rozwiązania zastępczego i Zatwierdzeniu przez

Zamawiającego. Wykonawca jest zobowiązany do zidentyfikowania konieczności

dostarczenia rozwiązania zastępczego nie później niż do momentu odbioru dokumentacji

wstępnej. W razie niezgłoszenia w powyższym terminie konieczności dostarczenia

rozwiązania zastępczego Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia na własny koszt

i ryzyko ewentualnych modułów; usług, apletów i aplikacji itp. koniecznych do prawidłowego

funkcjonowania Systemu z poszanowaniem praw autorskich "

Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno w odwołaniu z dnia 4 kwietnia 2016 r., jak i w

odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. wykonawca podnosił, iż z treści SIWZ nie wynika, do

których komponentów Systemu EPU, którego utrzymanie stanowi przedmiot zamówienia,

Zamawiający posiada prawa autorskie, a do których komponentów systemu ich nie posiada.

Wykonawca podkreślał, iż dla znaczącej części wskazanych w SIWZ komponentów

oprogramowania, jako producent wskazana została spółka Currenda, będąca podmiotem,

który był wykonawcą tego Systemu oraz jest podmiotem świadczącym usługę jego

utrzymania. Jeżeli podmiot ten posiada prawa autorskie do komponentów Systemu, zdaniem

Odwołującego, Zamawiający winien dopuścić możliwość wymiany tych komponentów na

3

inne przez nowego wykonawcę. Odwołujący dostrzegł również ryzyko, iż spółce Currenda

przysługiwać mogą prawa autorskie do kluczowych komponentów Systemu, co oznacza w

praktyce, że bez wymiany tych komponentów inny wykonawca nie będzie w stanie

świadczyć usługi będącej przedmiotem zamówienia.

W ocenie Odwołującego, wprowadzona w piśmie z dnia 24 maja 2016 r. modyfikacja

treści SIWZ w żaden sposób nie stanowi ani nie uwzględnienia żądań wykonawcy,

określonych w odwołaniu, ani również i w inny sposób nie zapewnia możliwości złożenia

oferty przez innego wykonawcę niż wykonawca, który obecnie świadczy usługę utrzymania

Systemu. Odwołujący zauważył, że wprowadzona modyfikacja zawiera co prawda

informację, iż Zamawiający posiada prawa autorskie do poszczególnych modułów, usług,

apletów i aplikacji Systemu, ale jednocześnie zawiera zastrzeżenia mówiące, że gdyby

okazało się, że jednak Zamawiający ich nie posiada, to wykonawca zobowiązany będzie, w

ramach wynagrodzenia ryczałtowego, do zastąpienia tych komponentów Systemu, w

terminie do 60 dni od zgłoszenia takiej potrzeby. Z powyższego, zdaniem Odwołującego,

wynika, iż Zamawiający dopuszczając taką możliwość - pomimo deklaracji o posiadaniu praw

autorskich, przedstawionej w zdaniu 1. dodanego zapisu - wciąż nie ma pewności czy

posiada prawa autorskie do całości Systemu EPU (nie licząc oczywiście gotowego

oprogramowania narzędziowego w rozumieniu SIWZ, na które są udzielane licencje).

W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z cytowanym powyżej

zapisem wprowadzonym do SIWZ, to na wykonawcy będzie ciążył obowiązek identyfikacji

konieczności dostarczenia rozwiązania zastępczego, zastępującego komponent, do którego

Zamawiający nie ma jednak praw autorskich, a więc innymi słowy, na gruncie

wprowadzonego zapisu, to wykonawca jest zobligowany do ustalenia na etapie realizacji

projektu, czy Zamawiający posiada prawa autorskie majątkowe do danego komponentu

systemu EPU.

Odwołujący podniósł, iż zadanie weryfikacji posiadania praw autorskich do

komponentów systemu, należy zaliczyć do czynności o charakterze stricte prawnym, a nie

czynności o charakterze technicznym. Zdaniem Odwołującego, postawiony wymóg jest

oderwany od głównego przedmiotu zamówienia i nie powinien być kreowany względem

wykonawców z branży informatycznej. Co równie ważne, w ocenie Odwołującego, iż

posiadanie praw autorskich majątkowych do poszczególnych elementów Systemu EPU

wynika ze stosunku prawnego łączącego dotychczasowego wykonawcę usługi

zaprojektowania, budowy i utrzymania systemu EPU oraz Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, iż w takim układzie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania

przetargowego zostanie wyłoniony nowy wykonawca usługi utrzymania Systemu, to nie

będzie miał on żadnych mechanizmów oddziaływania na dotychczasowego wykonawcę,

zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego, celem rozstrzygnięcia

4

wszelkich wątpliwości związanych z kwestią praw autorskich majątkowych do

poszczególnych elementów Systemu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie ma wiedzy na temat

treści umowy łączącej dotychczasowego wykonawcę usługi i Zamawiającego oraz treści

dokumentacji zarządczej realizowanego projektu, nie jest w stanie oszacować skali

problemów interpretacyjno – prawnych, związanych z przeniesieniem praw autorskich do

poszczególnych elementów Systemu EPU.

Po drugie Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z wprowadzonym do wzoru umowy

ust. 7 w § 10, dostarczenie rozwiązania zastępczego w miejsce elementu Systemu, do

którego Zamawiający nie posiada praw autorskich, będzie realizowane w ramach

wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 umowy (wsparcie eksploatacji, świadczenie serwisu

i wsparcia technicznego dla systemu § 2 ust. 1 pkt. 1 umowy). Odnosząc się do powyższego,

Odwołujący podniósł, iż Wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka związanego z

ilością komponentów Systemu, które będą wymagały zastąpienia ze względu na brak praw

autorskich, a co za tym idzie, nie jest w stanie skalkulować ceny ryczałtowej podawanej w

pkt 3.1 Formularza ofertowego za wsparcie eksploatacji, serwis i wsparcie.

Odwołujący podał, że Zamawiający informuje, iż co do zasady posiada prawa

autorskie, lecz może jednak się okazać, że od tej zasady są wyjątki. Zdaniem Odwołującego,

trudno więc wymagać od wykonawcy, ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie,

umiejętności przewidzenia skali problemu w sytuacji, gdy sam Zamawiający nie wie do

końca, jaki jest stan prawny związany z aktualnym projektem. W opisanej sytuacji, w opinii

Odwołującego, ceny poszczególnych ofert zostaną ustalone jedynie na podstawie domysłów,

co będzie mogło doprowadzić do sytuacji, że złożone oferty będą w istocie oparte na

diametralnie innych założeniach, a przez to nieporównywalne.

Odwołujący wskazał również, iż - pomimo deklaracji o uwzględnieniu odwołania z

dnia 22 kwietnia 2016 r. w całości - Zamawiający nie uczynił w żaden sposób zadość

żądaniu odwołania w zakresie dopuszczenia możliwości zastąpienia komponentów systemu,

do których Zamawiający posiada nieaktualne lub niekompletne kody źródłowe, własnymi

komponentami. Odwołujący zwrócił uwagę, iż dodany ust. 7 odnosi się jedynie do

problematyki praw autorskich i pomija kwestię braku aktualnych kodów źródłowych. W

sytuacji, gdy w trakcie realizacji projektu okaże się, że Zamawiający nie posiada aktualnych

lub kompletnych kodów do pewnych komponentów Systemu EPU, wykonawca nie będzie w

stanie - w trakcie świadczenia usługi serwisu Systemu - dokonać usunięcia błędu

występującego w danym komponencie Systemu lub dokonać jego modyfikacji zgodnie ze

zleceniem, wynikającym z usługi rozwoju. Okoliczność, iż Zamawiający nie posiada w pełni

aktualnych i kompletnych kodów źródłowych wynika m.in. z odpowiedzi na pytanie nr 50

udzielone w piśmie z dnia 24 maja 2016 r. (Zestaw V): „Zamawiający, w ramach

przeprowadzonych testów oprogramowania nie wykrył na dzień dzisiejszy nieprawidłowości

5

w kodzie źródłowym, natomiast zakłada, iż przyszłe testy mogą takie nieprawidłowości

wykazać (wykryte w okresie pomiędzy wszczęciem postępowania a przystąpieniem przez

Wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia) wówczas Wykonawca zobowiązany jest

doprowadzić do stanu zgodności. Czynności nie będą traktowane jako modyfikacje. Pełne

ryzyko w tym zakresie winien wyszacować i poniesie w toku przygotowania oferty oraz w

toku wykonania zamówienia Wykonawca”.

Zdaniem Odwołującego, w powyższej odpowiedzi Zamawiający zakłada, że w kodzie

źródłowym poszczególnych komponentów mogą wystąpić nieprawidłowości i w takiej sytuacji

wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia stanu zgodności, co na gruncie cytowanego

stanowiska oznacza obowiązek poprawienia wszelkich niezgodności pomiędzy kodem

źródłowym komponentu a programem wykonywalnym oraz uzupełniania ewentualnych

braków w kodzie poprzez dopisanie brakujących części. Zdaniem Odwołującego, na etapie

składania ofert wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie są w stanie

oszacować skali problemów, związanych z uzupełnieniem braków w kodzie źródłowym, a co

za tym idzie może to doprowadzić do sytuacji, analogicznie jak w przypadku braku wiedzy na

temat praw autorskich, że złożone oferty będą oparte na diametralnie innych założeniach, a

przez to nieporównywalne.

Odwołujący wskazał ponadto, iż w przypadku, gdy niezgodności w kodzie źródłowym

mają charakter istotny, doprowadzenie do stanu zgodności jest bardzo trudne. W takiej

sytuacji dużo bardziej ekonomicznym i efektywnym rozwiązaniem jest wymiana komponentu,

którego kod źródłowy zawiera niezgodności na komponent wykonawcy, posiadający nie

gorsze parametry i prawidłowy kod źródłowy. Odwołujący wskazał, że konsekwentnie

proponował takie rozwiązanie w poprzednich odwołaniach składanych w przedmiotowym

postępowaniu przetargowym, lecz Zamawiający niestety nie zrealizował tego żądania.

2. Niejednoznaczność i niedokładność postanowień SIWZ w zakresie wykonania

Dokumentacji wstępnej Systemu.

Odwołujący podał, że Zamawiający w piśmie z dnia 24 maja 2016 r. (Zestaw VI),

Zmiana treści SIWZ nr 6, wprowadził modyfikację, zgodnie z którą element przedmiotu

zamówienia, którym jest wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu, został przeniesiony do

części przedmiotu zamówienia, który rozliczany jest w sposób ryczałtowy, w ramach ceny

podanej w pkt 3.1. Formularza ofertowego. Jednocześnie zamawiający w tym samym piśmie,

w odpowiedzi na pytanie nr 9, określił, jak wyjaśnił Odwołujący, że Dokumentacja wstępna

zostanie zlecona w ramach usługi rozwoju systemu rozliczanej kosztorysowo, w ramach

ceny z pkt. 3.2 Formularza ofertowego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wykonanie

Dokumentacji wstępnej regulowane jest treścią Załącznika nr 12 do wzoru umowy, w którym

opisana jest procedura zlecenia wykonania powyższej dokumentacji (pkt 4), co również

6

świadczy o kosztorysowym charakterze rozliczania usługi w ramach wynagrodzenia za

usługę rozwoju Systemu. Gdyby przyjąć odmienną interpretację, zapisy pkt 4 Załącznika nr

12 - dotyczące szacowania pracochłonności wykonania Dokumentacji wstępnej, zdaniem

Odwołującego, nie miałyby sensu.

Odwołujący stoi na stanowisku, że opisane powyżej sprzeczności pomiędzy

poszczególnymi zapisami SIWZ oraz brak konsekwencji we wprowadzonych modyfikacjach

skutkuje tym, że dokumentacja przetargowa jest niejednoznaczna, niedokładna, a w

konsekwencji uniemożliwia poprawną wycenę zamówienia.

W ocenie Odwołującego, wykonanie Dokumentacji wstępnej powinno być

obligatoryjnym elementem zamówienia, realizowanym w okresie poprzedzającym realizację

usług utrzymania Systemu. Przy tym wykonanie dokumentacji powinno zostać rozliczone w

ramach wynagrodzenia kosztorysowego, przewidzianego za rozwój Systemu, bowiem na

etapie postępowania wykonawcy nie są w stanie zbadać rozbieżności pomiędzy stanem

faktycznym Systemu a przekazaną przez Zamawiającego Dokumentacją Systemu.

Odwołujący podkreślił, iż w odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. żądał umożliwienia

Wwykonawcom przeprowadzenia audytu Systemu wraz z zapewnieniem dostępu do

środowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób dysponujących wiedzą techniczną i

merytoryczną, udzielających wyjaśnień i odpowiedzi na temat aktualnej architektury

Systemu, jego budowy, użytych komponentów oprogramowania, funkcjonalności Systemu

oraz pozostałych jego parametrów. Zamawiający w dniu 31 maja 2016 r. przeprowadził dla

wykonawców prezentację Systemu, która jednak nie miała charakteru zebrania

wykonawców, w rozumieniu art. 38 ust. 3 Pzp, ponieważ Zamawiający uniemożliwił

zadawanie pytań przez przedstawiciela Odwołującego, a przekazywane treści były ogólne i

lakoniczne.

Świadczenie usługi utrzymania bez aktualnej dokumentacji Systemu jest, zdaniem

Odwołującego, niemożliwe, gdyż brak będzie punktu odniesienia do stwierdzenia, czy

wszystkie usługi Systemu działają prawidłowo, jak również wykonawca nie będzie posiadał

informacji na temat aktualnej konfiguracji Systemu, niezbędnych do należytej realizacji

usługi. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, wykonanie Dokumentacji wstępnej,

której celem jest m.in. aktualizacja dokumentacji systemu, jest w tym stanie rzeczy

niezbędne i powinno być obligatoryjnym elementem zamówienia, zleconym i wykonanym

przed rozpoczęciem usługi utrzymania Systemu. Według stanu obecnego dokumentacji

przetargowej, wykonanie Dokumentacji wstępnej może być zlecone przez Zamawiającego i

w tej sytuacji powinno być wykonane w terminie 6 miesięcycy od dnia podpisania umowy

(pismo z dnia 24 maja 2016 r., Zestaw VI, Zmiana treści SIWZ nr 6, poz. nr 3). Natomiast

świadczenie utrzymania powinno zostać rozpoczęte w terminie 60 dni od dnia przekazania

przez Zamawiającego dokumentacji systemu i kodów źródłowych. Z uwagi na powołane

7

powyżej argumenty, taka sytuacja, w ocenie Odwołującego, nie powinna mieć miejsca.

Podsumowując Odwołujący podał, że Zamawiający - pomimo deklaracji o

uwzględnieniu w całości odwołań z dnia 4 i 22 kwietnia 2016 r. - nie uwzględnił w pełni do

dnia dzisiejszego zarzutów w nich stawianych, w zakresie powyżej opisanym.

W ocenie Odwołującego, przy obecnych zapisach SIWZ, wykonawca w dalszym

ciągu nie jest w stanie stwierdzić, co okaże się podczas realizacji umowy w zakresie

posiadania lub nie posiadania przez Zamawiającego praw autorskich do komponentów

systemu, do których Zamawiający przedstawił informację, że stanowią one oprogramowanie

dedykowane (czyli oprogramowanie, do którego Zamawiający być może nie posiada praw

autorskich). Powyższa uwaga, zdaniem Odwołującego, znajduje również odniesienie do

kwestii posiadania aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu oraz kwestii

posiadania aktualnej dokumentacji Systemu.

W opinii Odwołującego, obecna sytuacja w sposób oczywisty narusza podstawowe

zasady uczciwej konkurencji, w szczególności faworyzuje wykonawcę, który wykonał System

oraz obecnie świadczy usługę jego utrzymania, gdyż ten wykonawca posiada pełną wiedzę

na temat przekazanych Zamawiającemu praw autorskich (jeżeli w jakimś zakresie prawa te

nie zostały przekazane Zamawiającemu, to należą one do tego wykonawcy) oraz stanu kodu

źródłowego i dokumentacji Systemu.

Niedopuszczalnym zatem jest, w ocenie Odwołującego, aby ryzyko polegające na

tym, iż Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat posiadanych przez niego praw

autorskich oraz posiadanych kodów i dokumentacji zostało przerzucone na wykonawcę,

zwłaszcza, że takie przerzucenie faworyzuje jednego wykonawcę.

Odwołujący podkreślił, iż dopuszczenie dostarczenia rozwiązania zastępczego

dopiero w przypadku stwierdzenia braku posiadania praw autorskich na etapie realizacji

dokumentacji wstępnej (który to wymóg nie jest obligatoryjny) oraz w terminie 60 dni od

zgłoszenia takiej potrzeby powoduje, iż w przypadku, jeżeli Zamawiający nie będzie posiadał

praw autorskich do części komponentów Systemu, to okres na ich wymianę pokrywa się z

okresem świadczenia usługi utrzymania systemu, w którym wykonawca zobowiązany jest

m.in. do usuwania awarii i naprawy błędów w bardzo restrykcyjnych rygorach czasowych.

Rzeczą oczywistą jest, w ocenie Odwołującego, iż jeżeli okaże się, że dla części

komponentów Systemu Zamawiający nie będzie posiadał praw autorskich, wykonawca nie

będzie mógł przykładowo wprowadzić zmiany w kodzie źródłowym tego komponentu w celu

usunięcia jego błędnego działania, a co za tym idzie wywiązania się przez wykonawcę z

postanowień zawartej umowy. Z tego powodu, zdaniem Odwołującego, taka wymiana

powinna mieć miejsce przed rozpoczęciem świadczenie usługi wsparcia eksploatacji,

serwisu i wsparcia technicznego Systemu, czyli w okresie przewidzianym w umowie na

pozyskanie przez wykonawcę gotowości do przejęcia utrzymania Systemu.

8

Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z ustaloną praktyką rynkową - w sytuacji gdy

istnieją wątpliwości co do praw autorskich majątkowych, przysługujących do

lub i - oprogramowania aktualności kodów źródłowych dokumentacji czynnością

poprzedzającą postępowanie, mające na celu wyłonienie kontynuatora usługi utrzymania,

powinno być przeprowadzenie profesjonalnego audytu systemu, mającego na celu usuniecie

wszelkich wątpliwości i zagwarantowanie wykonawcom równych szans w zakresie dostępu

do wiedzy o systemie.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

dokonania modyfikacji SIWZ polegającej na:

1) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą Zamawiający (a nie wykonawca) będzie

zobowiązany do weryfikacji posiadania praw autorskich do poszczególnych modułów,

usług, apletów i aplikacji Systemu i przekazania wyników tych ustaleń wykonawcy

przed rozpoczęciem usługi utrzymania Systemu;

2) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą Zamawiający zezwala na zastąpienie

komponentów Systemu, do których Zamawiający nie posiada praw autorskich lub

aktualnych kodów źródłowych, komponentami Wykonawcy, w terminie:

a) poprzedzającym rozpoczęcie świadczenia usługi utrzymania Systemu, nie krótszym

niż 150 dni, liczonym od przekazania Wykonawcy informacji na temat praw

autorskich, kodów źródłowych i dokumentacji Systemu,

b) lub alternatywnie w trakcie świadczenia usługi utrzymania Systemu, w terminie

ustalonym przez strony, z jednoczesnym zawieszeniem czasów usunięcia awarii i

błędów na czas realizacji zadania polegającego za zastąpieniu komponentu;

3) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą zadanie polegające na zastąpieniu

komponentów Systemu komponentami wykonawcy, o którym mowa w żądaniu nr 2,

rozliczane było w ramach wynagrodzenia przewidzianego za usługę rozwoju Systemu z

§ 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy (pkt 3.2 Formularza ofertowego);

4) wprowadzeniu zmiany, jednoznacznie przesądzającej, czy Dokumentacja wstępna

Systemu jest obligatoryjnym czy fakultatywnym elementem przedmiotu zamówienia

oraz zapewniającej rozliczanie wykonania powyższej dokumentacji w ramach

wynagrodzenia przewidzianego za usługę rozwoju Systemu z § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru

umowy (pkt 3.2 Formularza ofertowego);

5) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu

powinno zostać wykonane w okresie poprzedzającym rozpoczęcie świadczenia usługi

utrzymania Systemu.

9

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Odwołujący w dniu 4 kwietnia 2016 r. wniósł odwołanie, w którym postawił m.in.

zarzut dotyczący braku informacji w zakresie posiadania przez Zamawiającego autorskich

praw majątkowych do Oprogramowania dedykowanego oraz braku informacji o

udostępnianiu kodów źródłowych do Oprogramowania dedykowanego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie

przedstawił w SIWZ informacji pozwalającej na stwierdzenie, iż posiada prawa autorskie do

Oprogramowania dedykowanego oraz posiada i udostępni Wykonawcy wszelkie niezbędne

do realizacji przedmiotu zamówienia kody źródłowe do Oprogramowania dedykowanego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający jedynie określił w SIWZ, Tom II - Wzór umowy, §

3, ust. 3, iż przekaże wykonawcy posiadane kody źródłowe, nie wskazując jednocześnie, co

obejmują te kody oraz, czy są wystarczające do realizacji przedmiotu umowy.

Odwołujący podkreślił, iż rzeczą oczywistą jest, że jeżeli Zamawiający nie posiada

praw autorskich lub kodów źródłowych do komponentów wykorzystanych do budowy

systemu, które nie są oprogramowaniem standardowym powszechnie dostępnym na rynku,

to w sposób wyraźny preferowany jest wykonawca, posiadający prawa autorskie i/lub kody

źródłowe do takich elementów systemu i tylko on jest w stanie zrealizować przedmiot

zamówienia.

Odwołujący wskazał ponadto, że podejrzenia w powyższej kwestii dodatkowo budzi

również zamieszczony w punkcie 4.5 Załącznika nr 1 do umowy - Opis sytemu, Wykaz

wykorzystanego oprogramowania, w którym to przy jednej z pozycji nie wskazano nazwy

producenta oprogramowania, a zamieszczony opis wskazuje na to, iż komponent ten

stanowi dedykowany moduł komunikacji systemu.

W związku z powyższym Odwołujący zażądał określenia „w sposób jednoznaczny w

SIWZ, że Zamawiający posiada prawa autorskie do Oprogramowania dedykowanego wraz z

określeniem obowiązku Zamawiającego udostępnienia Wykonawcy na potrzeby realizacji

Umowy kodów źródłowych (wraz ze wszystkimi niezbędnymi skryptami i dokumentacją

niezbędną do kompilacji) do wszystkich komponentów wchodzących w skład systemu, które

są niezbędne do realizacji przedmiotu umowy”.

Dalej Odwołujący podniósł zarzut, dotyczący braku pełnej listy oprogramowania

wykorzystanego do budowy systemu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie

przedstawił w SIWZ pełnej specyfikacji wykorzystanego do budowy Systemu licencji

Oprogramowania gotowego/narzędziowego. Zdaniem Odwołującego, w przedstawionym w

rozdziałach 4.4, 4.5 Załącznika nr 1 do umowy - Opis Systemu - Wykazie wykorzystywanego

oprogramowania, wiele elementów zostało określonych w sposób ogólny, bez wskazania

producenta oprogramowania, ani jego wersji.

10

W zawiązku z powyższym Odwołujący zażądał określenia w sposób jednoznaczny w

SIWZ pełnego wykazu licencji wszystkich komponentów wykorzystanego Oprogramowania

gotowego/narzędziowego wraz z określeniem: producenta oprogramowania, pełnej nazwy

oprogramowania, typie wykorzystanych licencji, ilości posiadanych licencji z podziałem na

posiadane środowiska (produkcyjne i testowe), wersji oprogramowania, informacji o

posiadaniu przez Zamawiającego usługi wsparcia producenta/prawa do nowych wersji w

całym okresie trwania umowy, informacji, czy zapewnienie prawa do nowych wersji

Oprogramowania gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia, określenie

pełnego wykazu oraz szczegółowej specyfikacji wszystkich komponentów sprzętowych

wykorzystanych w Systemie, precyzyjne określenie w SIWZ dostawa, jakich dokładnie

licencji/sublicencji stanowi przedmiot zamówienia wraz ze wskazaniem ich ilości.

Pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował (Zestaw III), że

„dokonuje zmian w wyniku uwzględnienia odwołania:

Zmiana nr 1. SIWZ Tom II Załącznik nr 1 do umowy pkt 4 Architektura Systemu

w wyniku postawionego przez Odwołującego zarzutu nr 1 dotyczącego braku informacji w

zakresie posiadania autorskich praw majątkowych do Oprogramowania dedykowanego oraz

braku informacji o udostępnianiu kodów źródłowych do Oprogramowania dedykowanego:

Zamawiający dodaje niżej wymienioną treść:

„Zamawiający oświadcza, że posiada prawa autorskie do Oprogramowania dedykowanego

niezbędnego do realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający udostępni Wykonawcy

posiadane kody źródłowe do Oprogramowania dedykowanego niezbędnego do realizacji

umowy. Jednocześnie Zamawiający informuje, że przekazane Wykonawcy kody źródłowe

mogą odbiegać od wersji produkcyjnej oprogramowania.

Zmiana nr 2, SIWZ Tom II Załącznik nr 1 do umowy

w wyniku postawionego przez Odwołującego zarzutu nr 2 dotyczącego braku pełnej listy

oprogramowania wykorzystanego do budowy systemu:

Zamawiający dokonuje zmiany w załączniku nr 1, który zastępuje się załącznikiem o treści

stanowiącej Załącznik nr 1 do niniejszych zamian SIWZ.

Lista oprogramowania narzędziowego wykorzystywanego do działania systemu jest

wyspecyfikowana w punkcie 4.4”.

W tym kontekście należy również zauważyć, że Zamawiający w dniu 30 marca 2016

r. dokonał zmiany treści SIWZ – Zestaw I, m.in. w zakresie § 2 ust. 8 wzoru umowy nadając

mu następujące brzmienie: „Wykonawca będzie zobowiązany do protokolarnego

dostarczenia/dostarczania Zamawiającemu licencji (w tym z wykorzystaniem ewentualnych

sublicencji) niezbędnych do skompilowania i utrzymania Systemu, w tym do oprogramowania

11

narzędziowego bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów,

przez okresy, o których mowa w ust. 2 oraz § 6”.

W dniu 22 kwietnia 2016 r. Odwołujący w analizowanym aspekcie podniósł, że

wprowadzonych w dniu 13 kwietnia 2016 r. modyfikacji SIWZ w żaden sposób nie można

uznać, za uwzględnienie zarzutów odwołania z 4 kwietnia 2016 r. w całości.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w dalszym ciągu wykonawca nie posiada informacji,

jakie dokładnie licencje wchodzą w skład Oprogramowania gotowego/narzędziowego oraz

jaką część Systemu stanowi Oprogramowanie dedykowane, do którego Zamawiający

posiada autorskie prawa majątkowe oraz udostępni kody źródłowe.

Zdaniem Odwołującego, w dalszym ciągu SIWZ nie zawiera pełnego wykazu licencji

wszystkich komponentów wykorzystanego Oprogramowania gotowego/narzędziowego wraz

z określeniem: producenta oprogramowania; pełnej nazwy licencji; typu wykorzystanych

licencji; ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska (produkcyjne i

testowe); wersji oprogramowania; informacji o posiadaniu przez Zamawiającego usługi

wsparcia producenta/prawa do nowych wersji w całym okresie trwania Umowy; informacji,

czy zapewnienie prawa do nowych wersji Oprogramowania gotowego/narzędziowego

stanowi przedmiot zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, treść SIWZ nie zawiera ponadto: precyzyjnego określenia,

dostawa jakich dokładnie licencji/sublicencji stanowi przedmiot zamówienia wraz ze

wskazaniem ich ilości oraz pełnego wykazu oraz szczegółowej specyfikacji wszystkich

komponentów sprzętowych wykorzystanych w Systemie.

Odwołujący wtenczas podkreślił, iż konsekwentne unikanie przez Zamawiającego

jednoznacznego określenia w SIWZ, które dokładnie komponenty Oprogramowania stanowią

Oprogramowanie dedykowane a które Oprogramowanie gotowe/narzędziowe, podania

pełnej i jednoznacznej informacji o wykorzystanym Oprogramowaniu

gotowym/narzędziowym, uniemożliwienie nowemu wykonawcy, w ramach uzyskania

gotowości do realizacji zamówienia, wymiany komponentów Systemu, które nie są

oprogramowaniem standardowo, dostępnym na rynku i do których Zamawiający nie posiada

autorskich praw majątkowych (oprogramowanie firmy Currenda) oraz uniemożliwienie

wykonawcy zapoznania się faktycznym stanem Systemu, w sposób wyraźny faworyzuje

wykonawcę, który zbudował System oraz obecnie go utrzymuje (Currenda Sp. z o.o.), gdyż

tylko ten podmiot posiada pełną wiedzę m.in. na temat aktualnego stanu Systemu oraz

komponentów, z jakich został zbudowany. Podmiot ten również jako jedyny dysponuje

aktualnymi kodami źródłowymi.

Odwołujący zgłosił następujące żądania:

1) Z uwagi na konieczność odtworzenia elementów Systemu co do których

12

Zamawiający nie dysponuje aktualnymi kodami źródłowymi, wydłużenie czasu

niezbędnego na uzyskanie gotowości do przejęcia utrzymania Systemu do 150 d n i ,

wraz z dopuszczeniem wymiany komponentów Systemu, do których Zamawiający nie

posiada autorskich praw majątkowych, w szczególności komponentów, których

producentem jest spółka Currenda lub posiada nieaktualne kody źródłowe, na inne

komponenty pełniące tą samą rolę w Systemie oraz wprowadzenie stosownych

modyfikacji SIWZ umożliwiających nowemu wykonawcy dokonanie tej zmiany.

2) Przekazanie Wykonawcom posiadanych przez Zamawiającego kodów źródłowych,

wraz ze wszystkimi skryptami kompilującymi i instrukcjami niezbędnymi do

odtworzenia środowiska Systemu.

3) Określenie w sposób jednoznaczny w SIWZ pełnego wykazu licencji wszystkich

komponentów wykorzystanego Oprogramowania gotowego/narzędziowego wraz z

określeniem dla każdego komponentu:

a. Producenta oprogramowania,

b. Pełnej nazwy oprogramowania,

c. Typu wykorzystanych licencji,

d. Ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska

(produkcyjne i testowe),

e. Wersji oprogramowania,

f. Informacji o posiadaniu przez Zamawiającego usługi wsparcia

producenta/prawa do nowych wersji w całym okresie trwania Umowy,

g. Jednoznacznej informacji czy zapewnienie prawa do nowych wersji

Oprogramowania gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia.

4) Przekazanie Wykonawcom jednoznacznej informacji, do których komponentów

Oprogramowania Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe oraz kody

źródłowe.

5) Umożliwienie Wykonawcom przeprowadzenia audytu Systemu, wraz z

zapewnieniem dostępu do środowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób

dysponujących wiedzą techniczną i merytoryczną udzielających wyjaśnień i

odpowiedzi na temat aktualnej architektury Systemu, jego budowy, użytych

komponentów Oprogramowania, funkcjonalności Systemu oraz pozostałych jego

parametrów.

Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść zapytań

zadanych przez wykonawców wraz z udzielonymi odpowiedziami, w tym zmiany dokonane w

treści SIWZ (Zestaw V). Zdaniem Izby, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy są

poniżej przytoczone treści:

13

„Pytanie nr 1

Wzór Umowy: § 1 Oprogramowanie gotowe/narzędziowe: Prosimy o wyjaśnienie czy

oprogramowanie gotowe/narzędziowe jest zapewnione przez Zamawiającego dla środowisk

testowego i produkcyjnego?

Czy posiada wykupiony serwis dla Oprogramowania gotowego/narzędziowego od

producentów tego oprogramowania na cały okres realizacji Umowy? Czy wykupiony przez

serwis prawo do nowych wersji oprogramowania Zamawiającego obejmuje

gotowego/narzędziowego dla środowisk produkcyjnego i testowego?

Czy w ramach przedmiotu umowy Wykonawca ma zapewnić świadczenie serwisu i wsparcia

również dla tego Oprogramowania gotowego/narzędziowego?

Odpowiedź

Zgodnie z definicją nr 15 w paragrafie 1 Umowy, oprogramowanie gotowe/narzędziowe dla

środowiska testowego i produkcyjnego zapewnia Zamawiający.

Zamawiający na chwilę obecną nie posiada wykupionego serwisu dla Oprogramowania

gotowego/narzędziowego od producentów tego oprogramowania na cały okres realizacji

Umowy, który by obejmował prawo do nowych wersji oprogramowania

gotowego/narzędziowego dla środowisk produkcyjnego i testowego. Zamawiający planuje

zakup takich usług i praw dla oprogramowania gotowego/narzędziowego dla środowisk

produkcyjnego i testowego. W ramach umowy Wykonawca nie zapewnia świadczenia

serwisu i wsparcia dla oprogramowania gotowego/narzędziowego (za wyjątkiem środowiska

do kompilacji kodów źródłowych), jednakże będzie zobowiązany wykonywać czynności

określone w Załączniku nr 7 do Umowy.

Pytanie nr 50

Wzór Umowy Załącznik 1 Rozdział 4 Czy z uwagi na fakt, że Zamawiający nie gwarantuje

aktualności kodów źródłowych tzn. kody źródłowe mogą odbiegać od wersji produkcyjnej

oprogramowania, Zamawiający będzie zlecał Wykonawcy modyfikacje w przypadku

rozbieżności działania wersji skompilowanej z kodów źródłowych z wersja produkcyjną.

Odpowiedź

Zamawiający, w ramach przeprowadzonych testów oprogramowania, nie wykrył na dzień

dzisiejszy nieprawidłowości w kodzie źródłowym, natomiast zakłada, iż przyszłe testy mogą

takie nieprawidłowości wykazać (wykryte w okresie pomiędzy wszczęciem postępowania a

przystąpieniem przez Wykonawcę do wykonywania przedmiotu zamówienia) wówczas

Wykonawca zobowiązany jest doprowadzić do stanu zgodności. Czynności te nie będą

traktowane jako modyfikacje. Pełne ryzyko w tym zakresie winien wyszacować i poniesie w

toku przygotowania oferty oraz w toku wykonywania zamówienia Wykonawca”.

14

Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść zapytań

zadanych przez wykonawców wraz z udzielonymi odpowiedziami, w tym zmiany dokonane w

treści SIWZ (Zestaw VI). Zdaniem Izby, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy są

poniżej przytoczone treści:

„Pytanie nr 19

Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za niedostępność

Systemu lub jego błędne działanie spowodowane awarią lub błędnym działaniem

Infrastruktury technicznej oraz Oprogramowania gotowego/narzędziowego, tj.

Oprogramowania zapewnionego przez Zamawiającego, niezbędnego do funkcjonowania

Systemu.

Odpowiedź

Zamawiający potwierdza, że Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za niedostępność

Systemu lub jego błędne działanie spowodowane awarią lub błędnym działaniem

Infrastruktury technicznej oraz Oprogramowania gotowego/narzędziowego, tj.

Oprogramowania zapewnionego przez Zamawiającego, niezbędnego do funkcjonowania

Systemu. W razie wątpliwości rozstrzygnięcie w przedmiocie odpowiedzialności nastąpi po

ostatecznym wyjaśnieniu i zidentyfikowaniu okoliczności faktycznych w tym zakresie.

Pytanie nr 20

Dotyczy zapisu SIWI: Tom II Wzór Umowy, §2, ust. 8.

a) Prosimy o określenie wszystkich licencji oraz sublicencji jakie są aktualnie w posiadaniu

Zamawiającego oraz są wykorzystywane w przedmiotowym Systemie, wraz z podaniem

ich nazwy, producenta oprogramowania, wersji oprogramowania, ilości oraz typu

licencjonowania.

b) Prosimy o określenie wszystkich licencji oraz sublicencji, jakie są aktualnie niezbędne do

skompilowania i utrzymania Systemu, wraz z podaniem ich nazwy, producenta

oprogramowania, wersji oprogramowania, ilości oraz typu licencjonowania

c) Prosimy o precyzyjne określenie jakie licencje oraz sublicencje na oprogramowanie

narzędziowe stanowią przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich nazwy, producenta

oprogramowania, wersji oprogramowania, ilości, wymaganego typu licencjonowania.

Odpowiedź

Zamawiający w zmienionym załączniku nr 1 określił, wszystkie informacje odnoszące się do

nazwy oprogramowania, producenta oprogramowania i wersji oprogramowania, które w jego

opinii są wystarczające do przygotowania oferty i do realizacji zamówienia, szczególnie, że

za te elementy odpowiada Zamawiający - patrz odpowiedź na pytanie nr 19. Zamawiający

nie narzuca Wykonawcy jakie oprogramowanie jest niezbędne do skompilowania systemu

(narzędzia mają być dostarczone przez Wykonawcę), ponieważ stanowi to autonomiczną

decyzję Wykonawcy.

15

Pytanie nr 21

Dotyczy zapisu SIWZ: Tom II Wzór Umowy, §2, ust. 9.

a) Prosimy o określenie jakie oprogramowanie, licencje, biblioteki, itp., są niezbędne do

prawidłowego funkcjonowania środowiska developerskiego w chwili obecnej.

b) Prosimy o określenie minimalnych parametrów infrastruktury sprzętowej wymaganej na

potrzeby będącego przedmiotem zamówienia środowiska deweloperskiego.

Odpowiedź

Odpowiedź została udzielona w pytaniu nr 20.

Pytanie nr 24

Dotyczy zapisu SIWZ: Załącznik nr 1 do Umowy, pkt 4.1.1 - 4.1.19 Zamawiający wymienił

szereg modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu, których jako producent w większości

została wskazana spółka Currenda, wraz z określeniem wykorzystywanego

oraz określeniem szeregu bibliotek Oprogramowania gotowego/narzędziowego

programistycznych, tj.:

imageviewer2.ocx (producent: Viscom Software),

cryptox.dll (producent: Currenda Sp. z o. o.),

interop.sigcapicomlib.dll (producent: brak wskazania),

cryptox.pdb (producent: brak informacji),

epulib.dll (producent: Currenda Sp. z o.o.),

epulib.tlb (producent: brak informacji),

epuLib.dll (producent: Currenda Sp. z o.o. ),

epuLibrary2.dll (producent: Currenda Sp. z o.o.)

epulib.dll" (producent: Currenda Sp. z o.o.),

„Aspose. Words.dll" (producent: Aspose Pty LTD),

„Aspose.Forms.dll" (producent: Aspose Pty LTD),

PrzegladarkaAspose.dll" (producent: brak informacji),

zlib.net.dll (producent: Componentace).

a) Prosimy o określenie czy wymienione w punktach 4.1.1 - 4.1.19 moduły, usługi, aplety i

aplikacje Systemu stanowią Oprogramowanie dedykowane, czy Oprogramowanie

gotowe/narzędziowe.

b) Prosimy o określenie, czy wskazane powyżej biblioteki programistyczne stanowią

Oprogramowanie dedykowane, czy Oprogramowanie gotowe/narzędziowe.

c) Prosimy o określenie, czy Zamawiający posiada prawa autorskie oraz kody źródłowe do

wszystkich modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu wskazanych w nagłówkach

punktów 4.1.1-4.1.19 Załącznika nr 1 do Umowy.

d) Czy Zamawiający posiada i udostępni Wykonawcy w celu realizacji Umowy kody

źródłowe do wymienionych wyżej bibliotek programistycznych?

16

e) Czy Zamawiający posiada prawa autorskie do wymienionych wyżej bibliotek

programistycznych?

f) Czy przedmiot wskazanych wyżej bibliotek zamówienia obejmuje utrzymanie

programistycznych?

g) Czy w zakresie modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu określonych w punktach

4.1.1 - 4.1.19 pozostałe oprogramowanie (poza wymienionym oprogramowaniem

narzędziowym oraz bibliotekami programistycznymi) stanowi własność Zamawiającego,

do którego Zamawiający posiada prawa autorskie oraz kody źródłowe? Jeżeli nie,

prosimy o szczegółowe wymienienie wszystkich komponentów Oprogramowania

gotowego/narzędziowego użytego do budowy Systemu.

Odpowiedź

Ad a) Wszystkie elementy wymienione w pkt 1-19 będą traktowane przez Zamawiającego

jako oprogramowanie dedykowane, lub elementy oprogramowania dedykowanego.

Ad b) odpowiedz identyczna jak ad a).

Ad c) Zamawiający dokonuje zmiany nr 8 i nr 9 SIWZ.

Ad d) patrz odpowiedź ad c).

Ad e) patrz odpowiedź ad c).

Ad f) Tak z uwagi na fakt, że Zamawiający będzie je traktował jako elementy

oprogramowania dedykowanego.

Ad g) patrz odpowiedź ad c).

Pytanie nr 25

a) Prosimy o informację, które ze wskazanych w punkcie 4.4 Załącznika nr 1 do Umowy

elementów Oprogramowania, w szczególności:

- Windows Server2012 Standard,

- Windows Sen/er 2008 Standard,

- Windows Server 2008 Enterprise,

- Sybase EA Server Workgroup 6.2,

-Appeon Workgroup Edition ForEAS 6.2.0109.00,

- SQL Anywhere (ASA) 10.0.1.3976,

- URL Rewrite Module 2 7.2.2,

- IBM WebSphere MQ 7.0.1.1Hyper-v,

- Sybase EA Server Workgroup 6.2,

- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0123.003,

- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0181.006,

- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)

Failover Cl u ster Manager,

- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)

17

Failover Cluster Manager,

- Licencja EC (External Connector),

- Stunnel 5.22,

- epuCASen/ice - Serwis urzędu certyfikacji,

- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,

- Epu - dekretacja środków odwoławczych,

- EpuCacheCleaningDispatcher,

- epuCRLPublisherSen/ice,

- epuCRLService,

- EpuMemcachedRunner

- epuCRLPublisherService,

- epuCRLSen/ice,

- EpuMemcachedRunner

- EEKS-EPUAktualizacja,

- EPU - weryfikacja płatności ECARD,

- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,

- REGEX_Tozsamosc,

- Symantec Backup Exec2012 ver 14.0,

stanowią Oprogramowanie gotowe/narzędziowe, a które Oprogramowanie dedykowane.

Prosimy o określenie dla każdego z komponentów Oprogramowanie

gotowego/narzędziowego:

• Ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska (produkcyjne i

testowe),

• Typu wykorzystanych licencji,

• Informacji o posiadaniu przez Zamawiającego usługi wsparcia producenta/prawa do

nowych wersji w całym okresie trwania Umowy,

• Informacji czy zapewnienie prawa do nowych wersji Oprogramowania

gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia.

Odpowiedź

a) Zamawiający informuje, że oprogramowaniem gotowym/narzędziowym jest:

-Windows Server2012 Standard,

- Windows Server 2008 Standard,

- Windows Server 2008 Enterprise,

- Sybase EA Server Workgroup 6.2,

- Appeon Workgroup Edition For EAS 6.2.0109.00,

- SQL Anywhere (ASA) 10.0.1.3976,

- URL Rewrite Module 2 7.2.2,

18

- IBM WebSphere MQ 7.0.1.1Hyper-v,

- Sybase EA Server Workgroup 6.2,

- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0123.003,

- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0181.006,

- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)

Failover Cluster Manager,

- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)

Failover Cluster Manager,

- Licencja EC (Extemal Connector),

- Stunnel 5.22,

- Symantec Backup Exec2012 ver 14.0.

Zamawiający informuje, że oprogramowaniem dedykowanym jest:

- epuCAService - Serwis urzędu certyfikacji,

- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,

- Epu - dekretacja środków odwoławczych,

- EpuCacheCleaningDispatcher,

- epuCRLPublisherService,

- epuCRLService,

- EpuMemcachedRunner

- epuCRLPublisherService,

- epuCRLService,

- EpuMemcachedRunner

- EEKS-EPUAktualizacja,

- EPU - weryfikacja płatności ECARD,

- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,

- REGEX_Tozsamosc.

b) Zamawiający wyjaśnia, że do przygotowania oferty nie są wymagane wymienione w

pytaniu informacje, ponieważ ilości i rodzaje licencji na środowiskach produkcyjnym i

testowym są zapewniane przez Zamawiającego.

Pytanie nr 28

Dotyczy zapisu SIWZ: Tom II Załącznik nr 1 do Umowy, pkt 4 Architektura Systemu.

„Jednocześnie Zamawiający informuje, że przekazane Wykonawcy kody źródłowe mogą

odbiegać od wersji produkcyjnej oprogramowania."

Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie na czym może polegać różnica pomiędzy kodami

źródłowymi przekazanymi Wykonawcy, a kodami źródłowymi produkcyjnej wersji systemu.

Odpowiedź

Patrz od powiedz na pytanie nr 50 zmiany SIWZ - zestaw V.

19

Pytanie nr 29

Dotyczy zapisu SIWZ: Tom II Załącznik nr 1 do Umowy, pkt 4.4:

„Jednocześnie Zamawiający informuje, że ww. posiadane oprogramowanie może różnić się

od stanu faktycznego." Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie na czym może polegać różnica

pomiędzy wymienionym oprogramowaniem, a stanem faktycznym.

Odpowiedź

Patrz odpowiedź na pytanie nr 50 - zmiany SIWZ - zestaw V.

Pytanie nr 34

Zamawiający wymaga dostarczenia licencji na narzędzia wymagane dla kompilacji i

budowania Systemu. Prosimy o określenie, ile dokładnie i jakich licencji należy dostarczyć,

by spełnić wymagania Zamawiającego. Jest to niezbędne do oszacowania kosztów.

Odpowiedź

Patrz odpowiedź na pytanie nr 20.

Pytanie nr 38

Prosimy o potwierdzenie, że zapewnienie/dostarczenie licencji na potrzeby aktualizacji

wersji oprogramowania standardowego (np. Appeon) oraz budowy środowiska

deweloperskiego jest poza zakresem przedmiotu zamówienia i będzie w gestii

Zamawiającego.

Odpowiedź

Zamawiający informuje, że odpowiada za zapewnienie oprogramowania

gotowego/narzędziowego w zakresie środowisk produkcyjnego i testowego. W pozostałym

zakresie, w tym w szczególności do budowy środowiska developerskiego odpowiada

Wykonawca.

Pytanie nr 40

Wzór Umowy: § 1 System W związku z tym, iż System zbudowany jest z Oprogramowaniu

gotowym/narzędziowym oraz Oprogramowaniu dedykowanym wykonanym przez innych

wykonawców prosimy o potwierdzenie, iż Zamawiający posiada prawo zlecenia wykonania

przedmiotu Umowy inny podwykonawcom oraz iż Wykonawca w związku z realizacją

przedmiotu Umowy otrzyma prawo do korzystania Systemu (w tym modyfikacji, rozwoju)?

Odpowiedź

Zamawiający posiada prawa autorskie do oprogramowania dedykowanego, a tym samym

posiada prawo zlecenia wykonania przedmiotu Umowy innym wykonawcom. Wykonawca

otrzyma prawo do wykonywania czynności określonych w przedmiocie Umowy.

Dodatkowo patrz odpowiedź na pytanie nr 24. (...)

Poz. nr 8, SIWZ, Tom II Wzór umowy. Zamawiający wprowadza w § 10 po ust. 6 ust. 7 w

następującym brzmieniu:

20

„7. Zamawiający informuje, że posiada prawa autorskie. W przypadku kiedy na etapie

realizacji dokumentacji wstępnej okazałoby się, że Zamawiający nie posiadałby praw

autorskich do poszczególnych modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu Wykonawca jest

zobowiązany dostarczyć rozwiązanie zastępcze o nie gorszej funkcjonalności oraz

parametrach technicznych i nie gorszej wydajności. Dostarczenie rozwiązania zastępczego

będzie realizowane w ramach wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 umowy (wsparcie

eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla systemu § 2 ust. 1 pkt. 1

umowy). Rozwiązanie zastępcze będzie dostarczone niezwłocznie w terminie

umożliwiającym prawidłowe funkcjonowanie systemu, jednak nie później niż w terminie 60

dni od dnia zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego lub zidentyfikowania przez

Wykonawcę konieczności dostarczenia rozwiązania zastępczego i zatwierdzeniu przez

Zamawiającego. Wykonawca jest zobowiązany do zidentyfikowania konieczności

dostarczenia rozwiązania zastępczego nie później niż do momentu odbioru dokumentacji

wstępnej. W razie niezgłoszenia w powyższym terminie konieczności dostarczenia

rozwiązania zastępczego Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia na własny koszt

i ryzyko ewentualnych modułów, usług, apletów i aplikacji itp. koniecznych do prawidłowego

funkcjonowania Systemu z poszanowaniem praw autorskich”.

Jednocześnie we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące definicje:

„Oprogramowanie - Oprogramowanie dedykowane i Oprogramowanie gotowe/narzędziowe

umożliwiające Odbiorcom usług korzystanie z Systemu.

Oprogramowanie dedykowane - Oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania Systemu,

posiadane przez Zamawiającego, oraz modyfikowane i rozwijane w ramach niniejszej

Umowy.

Oprogramowanie gotowe/narzędziowe - Dostarczane przez Zamawiającego

Oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania Systemu, wytworzone przez osoby trzecie”

(§ 1 odpowiednio pkt 13, 14, 15).

Zaś, w § 2 wzoru umowy zawarte są następujące postanowienia: „Wykonawca będzie

zobowiązany do protokolarnego dostarczenia/dostarczania Zamawiającemu licencji

niezbędnych do skompilowania i utrzymywania Systemu, w tym do oprogramowania

narzędziowego bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów,

przez okres, o którym mowa w ust.2” (ust. 8). „Zamawiający nie zapewnia środowiska

deweloperskiego. Wykonawca dostarczy, przy pierwszej modyfikacji Systemu, środowisko

developerskie wraz z instrukcją instalacji i konfiguracji oraz ze wszystkimi niezbędnymi

licencjami, bibliotekami itp., które pozwoli wytwarzać Zamawiającemu kody źródłowe i

wynikowe Oprogramowania dostarczanego w ramach modyfikacji. Wykonawca zobowiązany

21

jest do aktualizacji środowiska developerskiego wraz z instrukcjami w przypadku

konieczności jego modyfikacji niezbędnej do wytwarzania kodów źródłowych i wynikowych.

Zamawiający nie dopuszcza przekazania przez Wykonawcę wirtualnej maszyny zawierającej

środowisko developerskie do wytwarzania kodów Systemu, ani podłączenia tego środowiska

do sieci Internet w celu pozyskania komponentów niezbędnych do prawidłowego procesu

kompilacji” (ust.9).

Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść zapytań

zadanych przez wykonawców wraz z udzielonymi odpowiedziami, w tym zmiany dokonane w

treści SIWZ (Zestaw VI). Zamawiający w zakresie dotyczącym dokumentacji wstępnej

Systemu podał następujące informacje:

„Pytanie nr 9

Wzór Umowy Załącznik 1 Czy z uwagi na fakt, że Zamawiający nie gwarantuje aktualności

dokumentacji i Zamawiający chce, by Wykonawca wytworzył wstępną dokumentację

systemu, to usługa ta będzie zlecona w ramach roboczogodzin przeznaczonych na

modyfikację systemu?

Odpowiedź

Dokumentacja wstępna będzie zlecona w ramach usługi rozwoju Systemu.

Zmiany treści SIWZ nr 6:

Poz. nr 1. SIWZ Tom II Wzór umowy § 2 ust. 1 pkt 1 lit. d otrzymuje brzmienie:

„d. aktualizacji Dokumentacji Systemu na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do

Umowy, związanych z realizacją eksploatacji, świadczeniem serwisu i wsparcia

technicznego dla Systemu oraz wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu, na zasadach

określonych w Załączniku nr 12 do Umowy,"

Poz. nr 2, SIWZ Tom II Wzór umowy § 2 ust. 1 pkt 2 lit. b otrzymuje brzmienie:

„b. aktualizacji Dokumentacji Systemu na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do

Umowy, związanych z rozwojem Systemu.”

Poz. nr 3, SIWZ Tom II Wzór umowy - Załącznik nr 12 do Umowy w pkt 4 wprowadza się

ppkt 10 o następującym brzmieniu:

„10. Dokumentacja wstępna zostanie wykonana przez Wykonawcę w ciągu 6 m-cy od daty

podpisania umowy.

Jednocześnie zauważyć należy, że dotychczas § 2 ust. 1 pkt 1 lit. d wzoru umowy

brzmiał następująco: „przedmiotem umowy jest wsparcie eksploatacji, świadczenie serwisu i

wsparcie techniczne dla Systemu polegające na: aktualizacji Dokumentacji Systemu na

zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy”.

22

Dalej, należy dostrzec, że przedmiotem umowy jest również „rozwój Systemu o

łącznej pracochłonności nieprzekraczającej 30 000 roboczogodzin albo 7 500 punktów

funkcyjnych (przy czym obie jednostki są wzajemnie wymienialne w stosunku: 4

roboczogodziny = 1 punkt funkcyjny), obejmujący swym zakresem wykonanie Dokumentacji

Systemu, na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy” ( § 2 ust. 1 pkt 2 lit. b

wzoru umowy).

Zamawiający postanowił również (§ 7 ust. 1 i 3 wzoru umowy, Formularz ofertowy pkt

3.1 i 3.2), że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy określonego w

§ 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy będzie miało charakter ryczałtowy, zaś wynagrodzenie za

wykonanie robót wymienionych w (§ 2 ust. 1 pkt 2) będzie obliczane zgodnie z zasadami

określonymi w Załączniku nr 6, 8, 9a oraz 12 do umowy, z zastosowaniem określonej stawki

za jedną roboczogodzinę pracy albo za 1 punkt funkcyjny (w zależności od wybranej

jednostki).

Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, że

„dokonał zmiany treści SIWZ w zakresie żądań podniesionych w odwołaniu:

I. Zarzut Odwołującego:

Nieuwzględnienie w Zmianach SIWZ z dnia 13 kwietnia 2016 r. zarzutów 1.1 i 1.2

odnoszących się do braku w SIWZ informacji w zakresie posiadania autorskich praw

majątkowych oraz kodów źródłowych do Oprogramowania dedykowanego oraz braku pełnej

listy licencji Oprogramowania gotowego/narzędziowego wykorzystanego do budowy

systemu, sformułowanych w odwołaniu z dnia 4 kwietnia 2016 r.

Żądanie nr 1 Odwołującego

Z uwagi na konieczność odtworzenia elementów Systemu co do których Zamawiający nie

dysponuje aktualnymi kodami źródłowymi, wydłużenie czasu niezbędnego na uzyskanie

gotowości do przejęcia utrzymania Systemu do 150 dni , wraz z dopuszczeniem wymiany

komponentów Systemu, do których Zamawiający nie posiada autorskich praw majątkowych,

w szczególności komponentów, których producentem jest spółka Currenda lub posiada

nieaktualne kody źródłowe, na inne komponenty pełniące tą samą rolę w Systemie oraz

wprowadzenie stosownych modyfikacji SIWZ umożliwiających nowemu Wykonawcy

dokonanie tej zmiany.

Odpowiedź

Zamawiający w zmianach treści SIWZ - zestaw III przychylił się już do żądania

Odwołującego złożonego w pierwszym odwołaniu z dnia 4 kwietnia 2016 r. o wydłużenie

terminu rozpoczęcia realizacji usług do 30 dni i dokonał wydłużenia tego terminu do 60 dni w

celu umożliwienia nowemu Wykonawcy bezkolizyjnego przejęcia systemu.

23

Według rozeznania Zamawiającego termin 30 dniowy na przejęcie systemu po innym

Wykonawcy jest w realiach rynkowych czasem wystarczającym i ogólnie przyjętym w

stosowanych rozwiązaniach. Zamawiający dbając o właściwą współpracę z Wykonawcą

oraz uwzględniając niedoskonałości dokumentacji wydłużył ten termin do 60 dni. Zakres

dotyczący praw autorskich został rozważony w żądaniu nr 2 Odwołującego.

Żądanie nr 2 Odwołującego

Przekazanie Wykonawcom posiadanych przez Zamawiającego kodów źródłowych, wraz ze

wszystkimi skryptami kompilującymi i instrukcjami niezbędnymi do odtworzenia środowiska

Systemu.

Odpowiedź

Zamawiający dokonał stosownej zmiany SIWZ - zestaw VI - odpowiedz na pytanie nr 24 i

zmiana nr 8 i nr 9 SIWZ.

Żądanie nr 3 Odwołującego

1. Określenie w sposób jednoznaczny w SIWZ pełnego wykazu licencji wszystkich

komponentów wykorzystanego Oprogramowania gotowego/narzędziowego wraz z

określeniem dla każdego komponentu:

a. Producenta oprogramowania,

b. Pełnej nazwy oprogramowania,

c. Typu wykorzystanych licencji,

d. Ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska {produkcyjne i testowe),

e. Wersji oprogramowania,

f. Informacji o posiadaniu przez Zamawiającego usługi wsparcia producenta/prawa do

nowych wersji w całym okresie trwania Umowy,

g. Jednoznacznej informacji czy zapewnienie prawa do nowych wersji Oprogramowania

gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia.

Odpowiedź

Patrz odpowiedz na pytanie nr 19 i 20 zmiany SIWZ - zestaw VI.

Żądanie nr 4 Odwołującego

Przekazanie Wykonawcom jednoznacznej informacji, do których komponentów

Oprogramowania Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe oraz kody źródłowe.

Odpowiedź

Zamawiający dokonał stosownej zmiany SIWZ - zestaw VI - odpowiedz na pytanie nr 24 i

zmiana nr 8 i nr 9 SIWZ.

Żądanie nr 5 Odwołującego

Umożliwienie Wykonawcom przeprowadzenia audytu Systemu, wraz z zapewnieniem

dostępu do środowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób dysponujących wiedzą

techniczną I merytoryczną udzielających wyjaśnień i odpowiedzi na temat aktualnej

24

architektury Systemu, jego budowy, użytych komponentów Oprogramowania,

funkcjonalności Systemu oraz pozostałych jego parametrów.

Odpowiedź

Zamawiający zaprasza Wykonawców do udziału w prezentacji Systemu EPU, która odbędzie

się w dniu 31.05.2016 r. o godz. 11:00 w: Sądzie Apelacyjnym w Lublinie, (...)

II. Zarzut Odwołującego:

Brak opublikowania dokumentacji Systemu.

Żądanie nr 6 Odwołującego

Opublikowanie wskazanej w pkt 10 Załączniku nr 1 do Umowy dokumentacji Systemu na

stronie internetowej Zamawiającego.

Odpowiedź

Zamawiający udostępnił część posiadanej dokumentacji wraz z odpowiedziami na pytania

Wykonawców - zmiana SIWZ - zestaw III.

Zamawiający dodatkowo udostępnia na stronie internetowej całą zanonimizowaną

dokumentację będącą w posiadaniu Zamawiającego wraz z odpowiedziami na pytania

zestaw V i VI

Żądanie nr 7 Odwołującego

Umożliwienie Wykonawcom przeprowadzenia audytu Systemu, wraz z zapewnieniem

dostępu do środowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób dysponujących wiedzą

techniczną i merytoryczną udzielających wyjaśnień i odpowiedzi na temat aktualnej

architektury Systemu, jego budowy, użytych komponentów Oprogramowania,

funkcjonalności Systemu oraz pozostałych jego parametrów.

Odpowiedź

Patrz odpowiedź na żądanie nr 5

Żądanie nr 8 Odwołującego

Z uwagi na konieczność odtworzenia elementów Systemu co do których Zamawiający nie

dysponuje aktualnymi kodami źródłowymi, wydłużenie czasu niezbędnego na uzyskanie

gotowości do przejęcia utrzymania Systemu do 150 dni, wraz z dopuszczeniem wymiany

komponentów Systemu, do których Zamawiający nie posiada autorskich praw majątkowych,

w szczególności komponentów, których producentem jest spółka Currenda lub posiada

nieaktualne kody źródłowe, na inne komponenty pełniące tą samą rolę w Systemie oraz

wprowadzenie stosownych modyfikacji SIWZ umożliwiających nowemu Wykonawcy

dokonanie tej zmiany.

Odpowiedź

Patrz odpowiedź na żądanie nr 1 Odwołującego”.

25

Pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o treści

pytań zadanych przez wykonawców i udzielonych odpowiedzi. Warte odnotowania, zdaniem

Izby, jest następujące pytanie:

„ Pytanie nr 3

Dot. pytania 9 i odpowiedzi (zmiany VI treści SIWZ) – W odpowiedzi Zamawiający stwierdza,

że wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu będzie zlecona w ramach usługi rozwoju

systemu i jednocześnie wprowadza zmianę SIWZ, według której wykonanie Dokumentacji

wstępnej Systemu jest elementem wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia

technicznego dla Systemu (§ 2 ust. 1 pkt 1) ppkt d). Prosimy o potwierdzenie, że wykonanie

Dokumentacji wstępnej Systemu będzie przedmiotem zlecenia w ramach usługi rozwoju

systemu i jego koszty będą pokryte zgodnie z wyceną pracochłonności.

Odpowiedź

Zamawiający informuje, że w przekazanej odpowiedzi na pytanie nr 9 – zestaw VI z dn.

24.05.2016 r. została omyłkowo wskazana usługa rozwoju Systemu, na co wskazują dalsze

zmiany dokonane w treści SIWZ w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający

zastępuje ją prawidłową odpowiedzią o brzmieniu: „Dokumentacja wstępna systemu będzie

wytworzona przez Wykonawcę w ramach usług utrzymania systemu, o których mowa w § 2

ust. 1 pkt 1 lit. d umowy.”

Zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy Zamawiający zobowiązał się do:

1) „udostępnienia Wykonawcy posiadanych informacji niezbędnych do realizacji

przedmiotu Umowy, w tym posiadanej dokumentacji Systemu, o ile nie narusza to

przepisów wewnętrznych Zamawiającego; zakres tych informacji oraz procedury ich

pozyskiwania określi Zamawiający w uzgodnieniu z Wykonawcą,

2) przekazania Wykonawcy posiadanych kodów źródłowych i posiadanej dokumentacji

Systemu oraz udostępnienia środowiska testowego w terminie do 7 dni od dnia

zawarcia Umowy”.

Nadto wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r., na skutek

wniesionego przez Odwołującego odwołania (Zmiany SIWZ – Zestaw III), dokonał zmiany nr

6, SIWZ Tom II Załącznik nr 1 do umowy, podając: „w wyniku postawionego przez

Odwołującego zarzutu nr 4 dotyczącego braku udostępnienia kompletnej dokumentacji

systemu: Zamawiający dodaje w Załączniku nr 1 do Umowy pkt 10 „Dokumentacja systemu”.

Zamawiający informuje, iż Dokumentacja Systemu będąca w jego posiadania nie jest

kompletna oraz nie odzwierciedla faktycznego stanu Systemu a posiadaną Dokumentacją

Systemu. Wykonawca zobowiązany będzie w ramach przedmiotu Umowy do wytworzenia

Wstępnej Dokumentacji Systemu”.

26

W dniu 31 maja 2016 r. odbyła się prezentacja systemu EPU. Rzeczona prezentacja

została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.

Krajowa Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że uwzględnienie przez zamawiającego w

całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w sytuacji, w której po stronie

zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden z wykonawców lub

takie przystąpienie co prawda zostało zgłoszone, ale nie wniesiono sprzeciwu, skutkuje

umorzeniem postępowania odwoławczego przez Izbę i jednocześnie kreuje dla

zamawiającego obowiązek w postaci wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186

ust. 2 i 3 ustawy Pzp).

Jednocześnie ocena przez Izbę czynności dokonanych przez Zamawiającego pod

kątem zgodności z prawem może nastąpić również w sytuacji, w której są one podjęte w

wyniku uwzględnienia odwołania, jednakowoż przeprowadzona ocena w istocie nie może

zmierzać do rozstrzygnięcia wcześniej wniesionego odwołania, pomimo iż była przyczynkiem

do podjęcia przez Zamawiającego kolejnych czynności. Oznacza to, że rozpoznanie

odwołania w istocie nie może prowadzić do rozstrzygnięcia uprzednio zgłoszonego

odwołania.

Analizując przedmiot niniejszego odwołania należy dojść do przekonania, że ocena

czynności podjętych w wyniku uwzględnienia odwołania z dnia 4 kwietnia 2016 r. nie jest

możliwa z uwagi na upływ terminu do ich zakwestionowania (art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp). Zamawiający uwzględniając odwołanie zakomunikował o zmianach SIWZ - Zestaw III,

a zatem upływ terminu nie budzi wątpliwości.

Jeśli chodzi o odwołanie z dnia 22 kwietnia 2016 r. to Izba stoi na stanowisku, iż

zadośćuczynienie żądaniom tam zgłoszonym należy oceniać przez pryzmat nie tylko

powołanej przez Odwołującego zmiany SIWZ – Zestaw VI (poz. nr 8, SIWZ, Tom II Wzór

umowy, § 10 ust. 7), ale również całokształtu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia

przedmiotowej sprawy, co do których Izba poczyniła ustalenia.

Zdaniem Izby, analiza treści zapytań wykonawców kierowanych do Zamawiającego

odnośnie treści SIWZ w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie, że Zamawiający

posiada prawa autorskie do Oprogramowania dedykowanego niezbędnego do realizacji

przedmiotu umowy i udostępni posiadane kody źródłowe do przedmiotowego

oprogramowania. Zamawiający złożył w tym przedmiocie jednoznaczne oświadczenie

(Zmiany SIWZ – Zestaw III). Zamawiający poinformował również, że w ramach

przeprowadzonych testów oprogramowania nie wykrył nieprawidłowości w kodzie

27

źródłowym, zaś jeśli by się takie pojawiły, to wykonawca jest zobowiązany doprowadzić do

stanu zgodności (Zmiany SIWZ – Zestaw V). Zamawiający wskazał również, co rozumie pod

pojęciem Oprogramowania dedykowanego lub elementów Oprogramowania dedykowanego,

stwierdzając, że są to elementy wymienione w pkt 4.1.1 – 4.1.19 załącznika nr 1 do wzoru

umowy.

Jednocześnie Zamawiający opublikował, jak wyjaśnił, pełną listę oprogramowania

gotowego/narzędziowego do budowy systemu (Zmiany SIWZ – Zestaw III) i potwierdził, że to

oprogramowanie dla środowiska testowego i produkcyjnego zapewnia Zamawiający (Zmiany

SIWZ – Zestaw V, Zestaw VI). Natomiast wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia

Zamawiającemu licencji niezbędnych do skompilowania i utrzymywania Systemu (Zmiany

SIWZ – Zestaw I).

W tym kontekście należy zauważyć, że Zamawiający wielokrotnie potwierdzał swoje

stanowisko w tym przedmiocie. Dla przykładu, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 25

(Zmiany SIWZ – Zestaw VI) wskazał, które oprogramowanie z pkt 4.4 Załącznika nr 1 do

umowy stanowi oprogramowanie gotowe/narzędziowe. Jednocześnie Zamawiający

zastrzegł, że nie posiada wykupionego dla serwisu oprogramowania

gotowego/narzędziowego na cały okres realizacji umowy, który by obejmował prawo do

nowych wersji tego oprogramowania dla środowisk produkcyjnego i testowego, niemniej

jednak planuje zakup przedmiotowych usług i praw (Zmiany SIWZ – Zestaw V).

Reasumując stwierdzić należy, że uwzględnienie żądania Odwołującego zawartego w

odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. nie budzi wątpliwości. Odwołujący uzyskał informację

co do posiadania przez Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Oprogramowania

dedykowanego i zapewnienie co do udostępnienia kodów źródłowych, posiadanych przez

Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący uzyskał specyfikację oprogramowania

gotowego/narzędziowego.

W tym miejscu dodać należy, że nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż podniesiony

zarzut nie tyle miał zwrócić uwagę Izby na okoliczność braku zadośćuczynieniu żądaniom

odwołania pomimo jego uwzględnienia przez Zamawiającego, ale stworzenia wrażenia, że

kluczowe komponenty Systemu stworzyła spółka Currenda, a zatem jej przysługują

najprawdopodobniej prawa autorskie, stąd też Zamawiający winien przewidzieć możliwość

wymiany tych komponentów. Jednakże twierdzenia te, biorąc pod uwagę rozważania

uczynione powyżej, są nieuzasadnione.

Izba stoi na stanowisku, iż oceny tej nie zmienia powoływana przez Odwołującego

modyfikacja § 10 wzoru umowy, polegająca na dodaniu zastrzeżenia, że gdyby się okazało,

że Zamawiający jednak nie posiada praw autorskich do poszczególnych modułów, usług,

apletów i aplikacji Systemu to wykonawca jest zobowiązany dostarczyć rozwiązanie

28

zastępcze. Na tle dokonanych wyjaśnień i modyfikacji SIWZ postanowienie powyższe należy

interpretować w ten sposób, że zgodnie z wiedzą Zamawiającego, posiada on autorskie

prawa majątkowe do rzeczonego Oprogramowania dedykowanego. Przy czym należy

zauważyć, że jedynie nieprofesjonalne w tym wypadku zachowanie wykonawców, w tym

Odwołującego, legło u podstaw dokonania przez Zamawiającego owego zastrzeżenia.

Jak wskazują bowiem ustalenia Izby (Zmiany SIWZ – Zestaw III, Zestaw V, Zestaw

VI) stanowisko Zamawiającego było w tym zakresie precyzowane w sposób konsekwentny i

jednoznaczny. Na tym tle nie sposób nie zauważyć, że pomimo wielokrotnych zapytań w tym

przedmiocie i zapewnień Zamawiającego, Odwołujący ciągle czuł się

nieusatysfakcjonowany, co zdaje się potwierdzać, że kolejne odwołania w tym przedmiocie

miały na celu doprowadzenie do przewlekłości postępowania. Zaś, pewna już bezradność

Zamawiającego wobec ciągłych oczekiwań co do oświadczeń w tym przedmiocie, który

wielokrotnie był podstawą wyjaśnień, doprowadziła do spornej zmiany, która mogła i stała się

przyczynkiem do wniesienia rozpatrywanego odwołania, jednakowoż cel jego jest wątpliwy.

Izba nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że ciężar ustalenia, komu

przysługują autorskie prawa majątkowe został przerzucony na wykonawcę. Zamawiający

wskazał wprost, co rozumie pod pojęciem Oprogramowania dedykowanego, potwierdził, że

do tego Oprogramowania i jego elementów przysługują mu autorskie prawa majątkowe.

Wydaje się, że w tych okolicznościach profesjonalista mając do dyspozycji również

dokumentację Systemu i zapewniony dostęp do prezentacji Systemu jest w stanie ocenić,

czy wymienione przez Zamawiającego komponenty stanowią zbiór zamknięty, czy też może

wystąpić konieczność przewidzenia rozwiązań zastępczych. Nadto, biorąc pod uwagę, że

Zamawiający złożył oświadczenie, że jego wiedza jest taka, iż posiada autorskie prawa

majątkowe do Systemu i jego komponentów należy założyć, że zaproponowanie rozwiązania

zastępczego będzie miało charakter incydentalny, co zdaniem Izby, nie przekreśla

możliwości właściwego skalkulowania ceny i złożenia ofert porównywalnych.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że istotną wynagrodzenia ryczałtowego jest

to, iż określane jest ono z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów

wytwarzania dzieła, wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości

globalnej (zob. S. Buczkowski (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, s. 435; A.

Brzozowski (w:) System prawa prywatnego, t. 7, 2004, s. 344; A. Kidyba, Prawo handlowe,

2006, s. 825; K. Kołakowski (w:) G. Bieniek, Komentarz, t. II, 2006, s. 180). Jednocześnie w

doktrynie akceptuje się, że rzeczone wynagrodzenie może odnosić się również do dzieł o

skomplikowanym (złożonym) charakterze, jeżeli strony umowy o dzieło uznają je za właściwe

w określonej sytuacji (K. Zagrobelny (w:) E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, s.

1143–1144).

29

Nadto, nie można pomijać, że jak wskazuje doświadczenie życiowe, złożenie oferty i

skalkulowanie ceny częstokroć wymaga uwzględnienia wielu ryzyk, a jednocześnie

powyższe nie stoi, zdaniem Izby, na przeszkodzie przygotowaniu oferty. Duże

zainteresowanie wykonawców postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego

świadczy o tym, iż mimo wysokich wymagań zamawiających, możliwe jest sprostanie im.

Kolejny zarzut Odwołującego opiera się na twierdzeniu, iż kwestionowana

modyfikacja SIWZ odnosi się do autorskich praw majątkowych, zaś kwestię braku aktualnych

kodów źródłowych pominięto. Rzeczywiście, faktem jest, iż Zamawiający przekaże

posiadane kody źródłowe, ale mogą one odbiegać od wersji produkcyjnej oprogramowania,

choć Zamawiający na dzień 24 maja 2016 r. (Zmiany SIWZ – Zestaw V) potwierdził, że nie

wykrył nieprawidłowości. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, powyższe nie

stoi na przeszkodzie realizacji zamówienia. Wykonawca wtenczas zobowiązany jest do

zapewnienia wersji skompilowanej z kodów źródłowych z wersją produkcyjną i zgodnie z

zastrzeżeniem Zamawiającego nie będzie to stanowiło modyfikacji (Zmiany SIWZ – Zestaw

V, pytanie nr 50 i odpowiedź na nie).

Powyższe pokazuje, że Odwołujący konstruując przedmiotowe odwołanie dąży w

istocie do zapewnienia sobie możliwości wymiany komponentów (zastąpienie

dotychczasowych komponentów własnymi), który to zabieg mógłby przynieść Odwołującemu

określone, dodatkowe korzyści, również finansowe. Zwrócić należy uwagę, że Odwołujący

wykorzystuje przy tym pewne postanowienia SIWZ, które mogłyby wskazywać, że

postępowanie Zamawiającego jest wadliwe, pomijając milczeniem inne okoliczności.

Na tym tle należy wskazać, że „system żyje”, zatem nie można całkowicie wykluczyć,

że wszystkie przekazane kody źródłowe będą aktualne. Jednocześnie zaś trudno odmówić

Zamawiającemu prawa doprowadzenia do stanu zgodności, który jak przyznał Odwołujący,

jest możliwy do osiągnięcia.

Co do rozważań Odwołującego na temat skali trudności oszacowania

przedmiotowego zagadnienia aktualne pozostają rozważania Izby dotyczące wynagrodzenia

ryczałtowego i kalkulowania ryzyk w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Ocena Odwołującego, iż wymiana komponentów w tej sytuacji byłaby rozwiązaniem

bardziej ekonomicznym i efektywnym jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia przedmiotowej

sprawy. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on decyduje, co stanowi

przedmiot zamówienia. Nadto, dodać należy, że wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego

w toku rozprawy wskazują, że twierdzenia Odwołującego i w tym przedmiocie nie są trafne.

Zamawiający zwrócił bowiem uwagę, że dopuszczenie takiego rozwiązania spowodowałoby

uzyskanie przez Zamawiającego w przyszłości pewnego zlepku komponentów, który

niekoniecznie stanowiłby kompatybilną całość.

30

Chybione jest stanowisko Odwołującego co do niejednoznaczności SIWZ w zakresie

sporządzenia Dokumentacji wstępnej Systemu. Wszelkie niejasności, które mogły się

pojawić na tle modyfikacji SIWZ (Zmiany SIWZ – Zestaw VI) zostały rozwiane w piśmie

Zamawiającego z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający wyjaśnił tam, iż Dokumentacja

wstępna systemu będzie wytworzona w ramach usług utrzymania systemu, a nie jak

omyłkowo wskazano, w ramach usługi rozwoju systemu.

W tym miejscu wskazać należy, że profesjonalny uczestnik rynku zamówień

publicznych, a do takich zalicza się Odwołujący, śledzi zmiany SIWZ i w ocenie Izby,

Odwołujący rzeczone wyjaśnienie również dostrzegł. W związku z powyższym

podtrzymywanie przedmiotowego zarzutu chyba jednak wpisuje się w cel Odwołującego –

dążenia do przewlekłości tego postępowania bądź też uzyskania wymiernych dla siebie

korzyści przez stworzenie wrażenia, że jednak jest inaczej niż wyjaśnił Zamawiający.

Przechodząc dalej do oceny zarzutów Odwołującego podnieść należy, że wbrew

twierdzeniom Odwołującego, wykonanie Dokumentacji wstępnej stanowi element

zamówienia. Wskazują na to postanowienia wzoru zawarte w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. d.

Izby, nie również podstaw do Zdaniem ma zastosowania wynagrodzenia

kosztorysowego za wykonanie przedmiotowej Dokumentacji. Doświadczenie wskazuje, o

czym była już mowa, że bardzo skomplikowane zamówienia są kalkulowane na zasadzie

wynagrodzenia ryczałtowego, a zatem brak uzasadnienia, aby stosunkowo prosta praca,

jaką stanowi wykonanie Dokumentacji wstępnej (aktualizacji dokumentacji Systemu) musiało

być rozliczana kosztorysowo. Okoliczność, że przedmiotowe rozwiązanie jest korzystniejsze

dla Odwołującego nie uzasadnia jeszcze jego trafności.

Jeśli idzie o żądanie Odwołującego, aby wykonanie Dokumentacji wstępnej zostało

zlecone i wykonane przez rozpoczęciem świadczenia utrzymania Systemu jest, zdaniem

Izby, nieuzasadnione. W piśmie z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający informując

wykonawców o uwzględnieniu odwołania wskazał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że jak

wskazują realia rynkowe, 30-dniowy termin na przejęcie systemu po innym wykonawcy jest

czasem wystarczającym. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wydłużył ten termin,

uwzględniając niedoskonałości dokumentacji. Dodatkowo, Zamawiający zorganizował

prezentację Systemu.

Okoliczność, iż Zamawiający nie wyraził zgody na audyt, w ocenie Izby, nie stanowi

przeszkody w realizacji zamówienia. Jak trafnie wskazał Zamawiający, audyt jest

stwierdzeniem pewnego stanu rzeczny w określonej dacie, zaś przy założeniu, „że system

żyje” i mając na uwadze zachowanie Odwołującego, z pewnością Odwołujący podnosiłby w

dalszym doku postępowania, że stan znany Odwołującemu jest już nieaktulany. W tych

okolicznościach, zdaniem Izby, 60-dniowy termin, który pozwala wykonawcy na zapoznanie

się z dokumentacją i z systemem w środowisku testowym, jednocześnie zapewnia

31

możliwość realizacji usługi utrzymania, a przynajmniej Odwołujący nie wykazał okoliczności

przeciwnej.

W ocenie, Izby, okoliczność, iż wykonawca Systemu posiada najpełniejszą wiedzę o

nim nie świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji. Zjawisko to jest powszechne i akceptowalne. Wiedza

płynąca z doświadczenia, jakie nabył wykonawca przy realizacji Systemu stanowi o pewnej

przewadze nad innymi wykonawcami, ale jednocześnie nie sposób kwestionować pozycji

wykonawcy zbudowanej w sposób zgodny z prawem.

Izba nie podziela również zarzutu, iż dopuszczenie do sytuacji, w której dostarczenie

rozwiązania zastępczego będzie mogło następować w toku realizacji przedmiotowego

zamówienia przy utrzymaniu restrykcyjnych rygorów czasowych w przypadku, np. usuwania

awarii i naprawy błędów systemu, uniemożliwiać będzie wykonawcy wywiązanie się z

postanowień zawartej umowy. Odwołujący pomija bowiem, że Zamawiający przewidział czas

na uzyskanie przez wykonawcę gotowości do przejęcia utrzymania systemu. Rzeczony

okres, zdaniem Izby, wobec niewykazania przez Odwołującego okoliczności przeciwnej,

pozwala profesjonalnemu uczestnikowi rynku, na zgłoszenie potrzeby zaimplementowania

rozwiązań zastępczych, co spowoduje, że z chwilą realizacji przedmiotu umowy będzie co do

zasady możliwe ich wdrożenie. Wobec powyższego, w ocenie Izby, dopuszczenie do

wdrożenia rozwiązań zastępczych przed rozpoczęciem świadczenia usługi nie jest

konieczne.

Żądanie, aby zastąpienie komponentów, co do których Zamawiający nie posiada

praw autorskich lub aktualnych kodów źródłowych, komponentami wykonawcy nastąpiło w

poprzedzających świadczenie usługi utrzymania sytemu, nie krótszym niż 150, liczonym od

dnia przekazania wykonawcy informacji na temat praw autorskich, kodów źródłowych i

dokumentacji systemu lub alternatywnie w trakcie świadczenia usługi utrzymania Systemu, w

terminie ustalonym przez strony, z jednoczesnym zawieszeniem czasów usunięcia awarii i

błędów na czas realizacji zadania polegającego na zastąpieniu komponentu jest

nieuzasadnione z przyczyn, o których była mowa powyższej i braku wskazania przez

Odwołującego uzasadnienia co do tak długiego terminu, niezbędnego do wymiany

komponentów.

Nieuzasadnione jest również żądanie wprowadzenia zmiany, zgodnie z którą zadanie

polegające na zastąpieniu komponentów Systemu komponentami wykonawcy, o którym

mowa w żądaniu nr 2, rozliczane było w ramach wynagrodzenia przewidzianego za usługę

rozwoju Systemu z § 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy (pkt 3.2 Formularza ofertowego), wobec

niewskazania okoliczności faktycznych przez Odwołującego, które przemawiałby za jej

dokonaniem.

32

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości

15.000,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

33