KIO 88/11

Sygn. akt: KIO/88/11

WYROK

z dnia 27 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2011r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 14 stycznia 2011 r. przez PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a (adres do korespondencji: 00-014 Warszawa,

ul. Moniuszki 1A) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji

w Katowicach, 40-038 Katowice, ul. J.Lompy 19,

przy udziale Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wszczęcia

postępowania i zaproszenia do składania ofert w trybie negocjacji bez

ogłoszenia,

2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach,

40-038 Katowice, ul. J.Lompy 19 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a (adres do korespondencji:

00-014 Warszawa, ul. Moniuszki 1A),

1

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) przez Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach,

40-038 Katowice, ul. J.Lompy 19 na rzecz PTK Centertel Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a (adres

do korespondencji: 00-014 Warszawa, ul. Moniuszki 1A), stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/88/11

Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając

na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:

Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w

trybie negocjacji bez ogłoszenia, postępowanie o udzielenie zamówienia na „usługi telefonii

komórkowej GSM wraz z dostawą telefonów i modemów do bezprzewodowej transmisji

danych dla 2450 użytkowników”.

W dniu 7 stycznia 2011 r. Zamawiający skierował do wykonawcy PTK Centertel Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”, zaproszenie do udziału w

postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jako podstawę

zastosowania przedmiotowego trybu wskazując art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W dniu 14 stycznia 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 14 stycznia

2011 r.) od czynności wyboru przez Zamawiającego trybu niekonkurencyjnego postępowania

– negocjacji bez ogłoszenia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 31 (1)(c) Dyrektywy

18/2004 WE, poprzez nieuzasadniony wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania

ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia,

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania

ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wszczęcia

postępowania i zaproszenia do składania ofert w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż za spełnioną należy uznać

co najwyżej jedną przesłankę uzasadniającą zastosowanie negocjacji bez ogłoszenia, tj.

pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Natomiast pozostałe przesłanki nie zachodziły. Nadto

wskazał, iż okoliczność ta powstała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego z uwagi

na to, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek oszacowania wartości zamówienia oraz

wygospodarowania środków w budżecie na jego realizację. Zamawiający nie wykazał też iż

nie jest możliwym przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, ale i

uproszczonej procedury przetargu ograniczonego lub tez negocjacji z ogłoszeniem.

3

W dniu 17 stycznia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców zaproszonych do

udziału w negocjacjach bez ogłoszenia do przystąpienia do postępowania odwoławczego

toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania

(przedmiotowe pismo wykonawca POLKOMTEL S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej

„POLKOMTEL”, otrzymał w tej samej dacie.

W dniu 20 stycznia 2011 r. (pismem z dnia 19 stycznia 2011 r.) wykonawca

POLKOMTEL przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

W dniu 24 stycznia 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o

jego oddalenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron

oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 7 stycznia 2011 r. skierował do trzech

wykonawców, w tym do Odwołującego, zaproszenie do udziału w postępowaniu

prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jako podstawę zastosowania

przedmiotowego trybu wskazując art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić

zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia (…) 4) ze względu na pilną potrzebę

udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której

wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla

przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”. Tak

więc dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest kumulatywne zaistnienie następujących

okoliczności: pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, przyczyna pilnej potrzeby

4

udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego, nie można było przewidzieć

konieczności udzielenia zamówienia, nie można zachować terminów określonych dla trybów

podstawowych lub negocjacji z ogłoszeniem.

Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi wystąpić pilna

potrzeba udzielenia zamówienia, przez która należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś

interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności,

a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na

udzielenie zamówienia publicznego. „Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie

ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę

środowiska” (G.Wicik, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 362).

Skoro więc, jak wykazał Zamawiający, zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości działań w

zakresie bezpieczeństwa i porządku publicznego, brak ich zapewnienia faktycznie

spowodowałby zaistnienie nie tylko, że nieprzewidywalnych, ale i negatywnych dla tego

właśnie interesu okoliczności. W niniejszym stanie faktycznym okoliczność ta, co przyznał

także Odwołujący w treści wniesionego odwołania, istotnie wystąpiła. Niemniej jednak

pilność potrzeby udzielenia zamówienia musi być konsekwencją zaistnienia okoliczności,

których wcześniej nie dało się przewidzieć.

Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być

nieprzewidywalna, a co oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było

mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być jednak

postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikać z

przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana

opieszałością w udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będą więc tylko te okoliczności,

które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością Zamawiającego

i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Niewątpliwie powinien on być

przygotowany na ewentualne przedłużenie procedury przetargowej, w tym także na

możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro bowiem w

literaturze dopuszcza się jako okoliczność, którą można było przewidzieć okoliczność, iż

wykonawcy korzystają z przysługujących im środków ochrony prawnej, powodując tym

samym przedłużenie postępowania, to taką sytuację tym bardziej może być przedłużająca

się procedura przetargowa. Jest to bowiem okoliczność (przedłużające się postępowanie),

która rzeczywiście występuje. Tak więc można ją przewidzieć.

Dla zaistnienia kolejnej okoliczności, tj. tego, iż przyczyna pilnej potrzeby udzielenia

zamówienia nie leży po stronie zamawiającego koniecznym jest ustalenie czy przyczyna tej

pilnej potrzeby nie powstała z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Ta zależność od

Zamawiającego powinna mieć charakter zobiektywizowany. Natomiast bez znaczenia jest

kwestia jego (Zamawiającego) zawinienia. Powstanie okoliczności zależnych od

5

Zamawiającego winno bowiem nastąpić mimo, że Zamawiający przygotował i przeprowadził

postępowanie z należytą starannością. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający istotnie

przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego, które wszczął w październiku 2010 r. W przedmiotowym postępowaniu

złożono jedną ofertę. Postępowanie to Zamawiający unieważnił w dniu 24 grudnia 2010 r. z

uwagi na to, iż wartość oferty – jak następnie konsekwentnie podkreślał - przekraczała

kwotę, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w

dniu 9 grudnia 2010 r. wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu

udzielenia zamówienia uzupełniającego w stosunku do zadania podstawowego, które już w

grudniu 2010 r. zakończyło się niepowodzeniem. W ocenie Izby okoliczności te, wobec

uzyskanych informacji przez Zamawiającego w dniu 7 grudnia 2010 r. (w dniu składania

ofert), a więc wartości oferty, którą złożył wyłącznie Odwołujący, realizujący dotychczasową

umowę dawało Zamawiającemu już w tej dacie możliwość przewidzenia sytuacji, w której

następnie prowadzone postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia

zamówienia uzupełniającego w stosunku do zadania podstawowego, może zakończyć się

niepowodzeniem. Tak też się stało. Okoliczność tę można więc było przewidzieć i już

wówczas (po dniu 7 grudnia 2010 r.) podjąć działania mające na celu wyłonienie wykonawcy

w trybie konkurencyjnym. Skoro bowiem wartość złożonej oferty przekraczała w sposób

diametralny wartość szacunkową zamówienia, a Odwołujący realizował dotychczasową

umowę nie tylko, że należało przewidywać, ale można było przewidzieć, iż oferowana

wartość umowy w trybie niekonkurencyjnym (zamówienia z wolnej ręki uzupełniającego)

może odpowiadać wartości z wcześniej przeprowadzonego postępowania. Należało wiec

bezzwłocznie podjąć (wszcząć) kolejne konkurencyjne postępowanie.

Nie można bowiem zgodzić się z tym, że istniała obiektywna niemożność zachowania

terminów, gdyż dla przetargu ograniczonego oraz dla negocjacji z ogłoszeniem ustawa

przewiduje, w przypadkach pilnej potrzeby udzielenia zamówienia – a taka okoliczność w

niniejszym stanie faktycznym istotnie zachodziła - na ustalenie znacznie krótszych terminów

niż w normalnej procedurze (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 ustawy Pzp).

Możliwym było więc, już po złożeniu ofert (po dniu 7 grudnia 2010 r.), wszczęcie

postępowania w innej, ale konkurencyjnej procedurze. Zachowanie procedury

konkurencyjnej, uproszczonej możliwe było także po zakończeniu postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia uzupełniającego bez zawarcia w

jego wyniku umowy. Niemożność zachowania terminów przewidzianych przez przepisy

ustawy Pzp przy stosowaniu trybów rozpoczynających się ogłoszeniem musi bowiem być

następstwem sytuacji, która w aspekcie czasowym nie jest możliwa do zrealizowania.

Oznacza to, iż Zamawiający ma mniej czasu na udzielnie zamówienia niż czas niezbędny dla

prowadzenia postępowania w trybach wszczynanych ogłoszeniem i nie może zachować

6

terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, ani też

negocjacji z ogłoszeniem. Niemniej jednak w tym stanie faktycznym, w ocenie Izby,

zachowanie terminów w trybach konkurencyjnych było możliwe.

Reasumując stwierdzić należy, iż zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia

powinno być udzielane jedynie w zakresie koniecznym do ograniczenia lub zapobieżenia

skutkom nieprzewidywalnego zdarzenia, wystarczającym na przeprowadzenie postępowania

w trybie konkurencyjnym. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający

przewidział zawarcie umowy na okres aż 24 miesięcy, powodując tym samym, iż ten

niekonkurencyjny tryb (tryb negocjacji bez ogłoszenia) miał stanowić podstawę zawarcia

umowy „tymczasowej” o tak długim okresie obowiązywania. Natomiast taka umowa, zawarta

w wyniku niekonkurencyjnego trybu, powinna być umową zawartą jedynie na okres

wystarczający na przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne w trybie

konkurencyjnym. Skoro więc nie zachodzą wszystkie z enumeratywnie wymienionych

przesłanek przeprowadzenia postępowania o zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia

należało nakazać unieważnienie czynności podjętych w niniejszym podstępowaniu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

7