WYROK

KIO 73/11

Krajowa Izba Odwoławcza · 2 lutego 2011

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 2 lutego 2011
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Przemysław Dzierzędzkiprzewodniczący, Mateusz Michalecprotokolant
Zamawiający: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Hasła tematyczne: Zasady udzielania zamówieńZasada jawności postępowaniaWyjaśnienia oświadczeń lub dokumentówInformacja wprowadzająca w błądUzupełnienie oświadczeń i dokumentówUzasadnienie faktyczne i prawne
Podstawa prawna: art. 24 ust. 2 pkt 3 ; art. 26 ust. 3 ; art. 26 ust. 4 ; art. 8 ; art. 92 ust. 1 pkt 3 ; art. 96 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11,

KIO 84/11

WYROK

z dnia 2 lutego 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 stycznia i 28 stycznia 2011 r. w Warszawie:

A) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Asseco Poland S.A. w Rzeszowie

(sygn. akt KIO 73/11)

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy

Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

B) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie

(sygn. akt KIO 74/11)

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy

Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

C) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Betacom S.A. w Warszawie, (sygn. akt

KIO 75/11),

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy

Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

D) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Qumak-Sekom S.A. w Warszawie

(sygn. akt KIO 76/11),

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy

Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy Comparex Poland S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

E) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez IT.expert sp. z o.o. w Warszawie

(sygn. akt KIO 77/11),

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy

Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

F) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w

Warszawie (sygn. akt KIO 78/11),

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy

Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

G) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Consortia sp. z o.o. w Warszawie

(sygn. akt KIO 83/11),

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy

Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

H) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Comparex Poland S.A. w Warszawie

(sygn. akt KIO 84/11),

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., w Warszawie, wykonawcy

Wasko S.A. w Gliwicach, wykonawcy Betacom S.A. w Warszawie, wykonawcy Hewlett-

Packard Polska sp. z o.o., w Warszawie, wykonawcy AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie,

oraz wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa w Warszawie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie Asseco Poland S.A. w Rzeszowie i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,

unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz

powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego

przez Asseco Poland S.A. w Rzeszowie,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset

dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez Agencję

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie na rzecz Asseco

Poland S.A. w Rzeszowie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

1. Uwzględnia odwołanie AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,

unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz

powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

AGN Polska sp. z o.o. Warszawie,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie na rzecz AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika,

1. Uwzględnia odwołanie Betacom S.A. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,

unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz

powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Betacom S.A. w Warszawie,

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

na rzecz Betacom S.A. w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

1. Uwzględnia odwołanie Qumak-Sekom S.A. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,

unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz

powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Qumak-Sekom S.A. w Warszawie,

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

na rzecz Qumak-Sekom S.A. w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

1. Uwzględnia odwołanie IT.expert sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,

unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz

powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

IT.expert sp. z o.o. w Warszawie,

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

na rzecz IT.expert sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

1. Uwzględnia odwołanie Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje

zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu

konkurencyjnego, unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w

postępowaniu oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie na rzecz Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika,

1. Uwzględnia odwołanie Consortia sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,

unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz

powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Consortia sp. z o.o. w Warszawie,

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

na rzecz Consortia sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

1. Uwzględnia odwołanie Comparex Poland S.A. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,

unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz

powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, a także ujawnienie informacji,

które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych we wnioskach o dopuszczenie do

udziału w dialogu konkurencyjnym,

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Comparex Poland S.A. w Warszawie,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie na rzecz Comparex Poland S.A. w Warszawie stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11

Uzasadnienie

Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie prowadzi w

trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego

przedmiotem jest „budowa, serwis i rozwój centralnego systemu pamięci masowej, backupu i replikacji danych dla

SI ARiMR wraz z usługami serwisu i administracji w okresie 5 lat”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 18 maja 2010 r. 2010/S 95-143780.

Pismami z dnia 3 stycznia 2011 r., doręczonymi w dniu 4 stycznia 2011 r. faksem,

Zamawiający zawiadomił wykonawców:

a) Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, zwanego dalej „Asseco”,

b) AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „AGN”,

c) Betacom S.A. w Warszawie, zwanego dalej „Betacom”,

d) Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, zwanego dalej „Qumak”,

e) IT.expert sp. z o.o., w Warszawie, zwanego dalej „IT.expert”,

f) Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „HP”,

g) Consortia sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „Consortia”,

h) Comparex Poland S.A. w Warszawie, zwanego dalej „Comparex”

o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu.

Odwołanie KIO 73/11

Wobec czynności Zamawiającego polegających na:

- wykluczeniu Asseco z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

- zaniechaniu przeprowadzenia czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie

ustawy Pzp poprzez niedokonanie przez Zamawiającego czynności oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu wniosku Asseco, w tym czynności przyznawania punktacji wnioskowi

Asseco, zgodnie z zasadami określonymi w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w

ogłoszeniu o zamówieniu,

- zaniechaniu przez Zamawiającego przeprowadzenia czynności, do której Zamawiający był

zobowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, a to zaniechania przez

Zamawiającego czynności wezwania Asseco do wyjaśnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp, zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia czynności, do której Zamawiający był

zobowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, a to zaniechania przez

Zamawiającego wezwania Asseco do uzupełniania wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

- zaniechaniu przez Zamawiającego czynności zaproszenia Asseco do dialogu konkurencyjnego w

niniejszym postępowaniu do której był zdaniem Asseco zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy

Pzp

wykonawca Asseco wniósł w dniu 14 stycznia 2011r. odwołanie.

W odwołaniu tym Asseco zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3; art. 8 ust.

1 i 2; art. 24 ust. 2 pkt 3; art. 26 ust. 3; art. 26 ust. 2a; art. 26 ust. 4; art. 60a oraz art. 60d ust. 2; art.

14 ustawy Pzp.

Wykonawca Asseco wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wykluczenia Asseco z postępowania,

- unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

- nakazania w zakresie przyznania punktów ocenianym wnioskom ponownego przeprowadzania

oceny oraz czynności przyznawania poszczególnym wnioskom punktacji, w tym nakazanie

Zamawiającemu ponownego dokonania oceny oraz analizy załączonego przez Asseco wykazu

zamówień ze szczególnym uwzględnieniem poz. 6 i poz. 19 załączonego wykazu zamówień,

- przedstawienia dokumentów na podstawie których Zamawiający uznał, że złożone przez Asseco

informacje są nieprawdziwe i ocenę ich prawdziwości w oparciu o dokumentację przedstawioną

przez odwołującego, ewentualnie wezwanie Asseco do wyjaśnienia informacji złożonych we

wniosku złożonego w toku postępowania,

- powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu,

a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego Asseco,

- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Asseco kosztów postępowania odwoławczego,

W uzasadnieniu odwołania odnosząc się do uzasadnienia przez Zamawiającego zarzutu

podania nieprawdziwych informacji w zakresie pozycji 6, dotyczącej zamówienia zrealizowanego na

rzecz PZU SA (PZU śycie SA) przez Asseco Systems SA z siedzibą w Warszawie, podnosił że

zarzut ten nie jest zgodny z istniejącym stanem faktycznym. Wywodził, że w wbrew twierdzeniom

Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego na rzecz PZU SA (PZU

śycie SA) przez Asseco Systems SA z siedzibą w Warszawie, wartość prac odpowiadająca zakresem

przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez Zamawiającego nie

wyniosła około 70% wskazanej przez Asseco kwoty. Podnosił, że nieprawdą jest, iż przedmiotowe

zamówienie nie było zrealizowane w okresie 01.07.2007 r. - 31.12.2007 r. na kwotę 8.100.000.00 zł.

Wskazywał, że w ramach umowy nr 107/PZ/150/BZU/2007 zawartej w dniu 18 lipca 2007 r.

pomiędzy PZU śycie S.A. a Asseco Systems S.A. na „Zakup sprzętu z oprogramowaniem usług

wdrożeniowych i asysty technicznej na potrzeby systemów centralnych" zrealizowano miedzy

innymi :

- dostawę serwera Sun Fire E25K wraz z rozbudową sytemu backupowego i rozbudową macierzy

dyskowej SE 9980 o przestrzeń dyskową wymaganą dla tworzenia środowisk rozwojowo -

testowych i środowisk pomocniczych systemów PZU,

- dostawę sprzętu do rozbudowy macierzy dyskowej SUN StorageTek 9980,

- dostawę sprzętu do rozbudowy systemu backupowego.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Zamawiającego w zakresie pozycji 19

wykonawca Asseco wskazywał, że nieprawdą jest, iż w ramach przedmiotowego zamówienia

zrealizowanego na rzecz Poste Italiane S.p.A. przez podmiot użyczający odwołującemu zasobów

niezbędnych do realizacji zamówienia, nie zrealizowano „projektu technicznego", „systemu pamięci

masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)" oraz

„wdrożenia" tego systemu, a także, jakoby w ramach wskazanego zamówienia nie zrealizowano

„żadnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan".

Asseco stwierdzał, że w w/w zamówieniu wykonano tak „projekt techniczny", „system

pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii

zapasowych)" oraz „wdrożenie" tego systemu, a także, że zrealizowano rozwiązanie na potrzeby

Disaster Recovery Plan.

Wywodził, że zarzut Zamawiającego jest nieudowodniony i nie poparty żadnymi

dowodami, a zatem czynności podjęte w oparciu wyrażone w nim przekonanie Zamawiającego, są

wadliwymi czynnościami Zamawiającego. Wskazywał, że zwrócił się do Zamawiającego w dniu 11

stycznia 2011 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołów i informacji na podstawie których

Zamawiający podjął taką decyzję jednak do dnia składania odwołania zgoda taka nie została mu

udzielona. Argumentował, że Zamawiający nie wykorzystał również przysługujących mu zgodnie z

przepisami ustawy przepisów które umożliwiałby wyjaśnienie zaistniałej sytuacji. Zamawiający nie

skorzystał z możliwości jaką daje mu przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym powinien

wezwać Asseco do uzupełnienia wniosku np. o dowody na poparcie prawidłowości (rzetelności)

oświadczeń i wniosków dot. tzw. referencji. Zamawiający w celu usunięcia ewentualnie istniejących

wątpliwości powinien wezwać Asseco zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień

dotyczących oświadczeń lub dokumentów co do których powziął wątpliwość co do ich rzetelności

lub prawdziwości. Odwołujący podnosi, że wykluczenie związane z przedkładaniem fałszywych

informacji zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych może

mieć miejsce w przypadku kumulatywnego zbiegu dwóch przesłanek - wykonawca przedstawił

nieprawdziwe informacje i informacje te muszą mieć wpływ na wynik postępowania.

Wywodził, że Zamawiający decyduje o wykluczeniu bez podania jego podstaw i dowodów

tym samym stanowi to naruszenie art. 8 ustawy Pzp. Zapis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie może być interpretowany w ten sposób, że Zamawiający ma prawo

jednostronnego wykluczenia wykonawcy odbierając mu jakąkolwiek możliwość wykazania, że

informacja na jakich oparł się Zamawiający są nierzetelne, niekompletne lub nie prawdziwe. Jak

wynika z przepisu dyrektywy 2004/18/WE który wskazuje kierunek interpretacji powyższej

podstawy wykluczenia niezbędne jest wykazanie zawinienia wykonawcy a cel taki można jednie

osiągnąć poprzez zwrócenie się do wykonawcy zgodnie z art. 26 ust 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych o złożenie wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów jeżeli zawierają one

niejasności lub błędy. Ustawodawca dopuszcza więc możliwość uzupełnienia dokumentów jeżeli

zawierają one nieścisłości lub błędy pomimo tego, że mogły one zawierać informacje niezgodne z

rzeczywistością. Tak więc w postępowaniu niniejszym Zamawiający nie wykazał że Asseco

przedstawił nieprawdziwe informacje a obowiązek taki na Zamawiającym spoczywał.

Odnosząc się do drugiej z przesłanek wskazywał, że gdyby Zamawiający dokonał czynności

oceny i zliczenia przyznanych punktów to wniosek Asseco nawet z pominięciem wskazanych w

odwołaniu dokumentów uzyskałby ich (zgodnie z wyliczeniem dokonanym przez Asseco 179 pkt),

a wiec najwięcej z wszystkich wniosków złożonych w postępowaniu. Tak więc nie zachodzi

również druga przesłanka ponieważ nie miało by to wpływu na wynik postępowania.

Wskazywał również należy, że działania Zamawiającego naruszają przepis art. 7 ust. 1 i 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający winien bowiem przygotować i przeprowadzić

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców. W świetle przytoczonych powyżej argumentów działania

Zamawiającego w toku niniejszego postępowania za takie uznane być nie mogą stawia się on

bowiem w pozycji uprzywilejowanej i jednostronnie bez przedstawienia dowodów na poparcie

swoich tez wyklucza wykonawców nie dając im możliwości zweryfikowania swoich twierdzeń oraz

metod jakim wszedł w posiadania wiedzy na temat rodzaju i zakresu przedstawionych przez

Odwołującego rzekomo fałszywych informacji. Proces udokumentowania czynności

zamawiającego w tym zakresie powinien być jasny i przejrzysty a jego rezultaty oraz dokumenty

potwierdzające tezy zawarte w decyzji o wykluczeniu wykonawców powinny być jasno

przedstawione i sformułowane tak aby wykonawcy mogli zweryfikować ich pochodzenie oraz treść

i zawarte w nich dowody a tym samym posiadali możliwość ustosunkowania się do twierdzeń

Zamawiającego.

Działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu stanowią również naruszenie,

poprzez jego niezastosowanie w sprawie oceny wniosku Asseco, art. 14 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zgodnie z którym „do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny", co powoduje również naruszenie art. 6 Kodeksu cywilnego,

zgodnie z którym „ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne".

Odwołanie KIO 74/11

Wobec czynności Zamawiającego polegającej na:

1) wykluczeniu AGN,

2) zaniechania przez Zamawiającego czynności oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu wniosku AGN, w tym w szczególności nieprzyznawania punktacji wnioskowi AGN,

3) zaniechania czynności wezwania AGN do uzupełniania wniosku w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp,

4) zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania AGN do wyjaśnienia wniosku w

trybie art. 26 ust. 4 UPZP,

5) zaniechania przez Zamawiającego czynności zaproszenia AGN do dialogu

konkurencyjnego.

wykonawca AGN wniósł w dniu 14 stycznia 2011 r. odwołanie.

Ww. czynności i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca AGN zarzucił naruszenie

przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3, art. 26 ust.

4, art. 60a oraz art. 60d ust. 2 ustawy Pzp.

Wykonawca AGN wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

a) uchylenia dokonanej czynności wykluczenia AGN,

b) nakazanie Zamawiającemu uchylenia dokonanej czynności oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu, w szczególności czynności przyznawania punktacji poszczególnym

wnioskom, oraz czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,

c) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania AGN do

uzupełniania wniosku w postępowaniu,

d) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania AGN do

wyjaśnienia wniosku w postępowaniu,

e) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, wraz z przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców,

f) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu

konkurencyjnego w postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu

konkurencyjnego AGN,

g) zasądzenie na rzecz AGN kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

zastępstwa w postępowaniu przed KIO.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca AGN argumentował, że nieprawdą jest, że w

ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Poste Italiane S.p.A. przez podmiot użyczający

wykonawcy AGN zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, nie zrealizowano „projektu

technicznego”, „systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym

backupu (kopii zapasowych)" oraz „wdrożenia" tego systemu, a także, jakoby w ramach

wskazanego zamówienia nie zrealizowano „żadnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery

Plan". Podnosił, że skoro Zamawiający, mając tak zasadnicze podejrzenia wobec wniosku AGN i

zamierzając podjąć niekorzystne dla AGN decyzje, powinien był zastosować w toku postępowania

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym należało wezwać AGN do uzupełnienia wniosku np. o

dowody na poparcie prawidłowości (rzetelności) oświadczeń i wniosków kwestionowanych

referencji. Podobnie Zamawiający, mając tak zasadnicze podejrzenia wobec wniosku AGN i

zamierzając podjąć niekorzystne dla niego decyzje, pominął przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

nakazuje wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów

złożonych przez wykonawcę Wywodził, że Zamawiający nie może ograniczyć się jedynie do

arbitralnego stwierdzenia, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. Zamawiający musi

również wykazać, że okoliczności te albo mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albo

mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający okoliczności tych nie

wskazał, ani nie udowodnił. Podnosił, że w odniesieniu do wniosku AGN żadna z ww.

okoliczności, wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zachodzi. Nawet pomijając

oświadczenia i dokumenty zdaniem Zamawiającego niezgodne z prawdą, to i tak wniosek AGN

powinien uzyskać 149 pkt, tj. zdecydowanie najwyżej. To oznacza, że AGN w jego ocenie zawsze

kwalifikowałaby się do zaproszenia go do udziału w dialogu konkurencyjnym i to z najwyższą

punktacją, gdyż ocena wniosku AGN powinna mieć powyżej 119 pkt. Złożenie wymienionych w

decyzji Zamawiającego trzech tzw. referencji jest nieistotne dla oceny wniosku i pozycji AGN, gdyż

nie wywołało ani nie mogło wywołać wpływu na wynik prowadzonego postępowania.

Podnosił, że czynności i zaniechania opisane w treści odwołania wskazują na nierówne

stosowanie prawa wobec wykonawców, naruszając tym samym naczelne zasady systemu zamówień

publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tym samym

naruszając art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Podnosił również, że Zamawiający, zgodnie z zasadą

jawności postępowania, powinien ujawniać wykonawcom wszystkie okoliczności i dokumenty

leżące u podstaw takich a nie innych decyzji Zamawiającego. Zamawiający może ograniczyć dostęp

do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach

określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym Zamawiający, o ile posiada

jakiekolwiek dokumenty lub inne dowody na potwierdzenie zarzutów stawianych AGN,

zobowiązany był je wskazać. Nieujawnienie tych dokumentów stanowi naruszenie zasady jawności

postępowania.

Odwołanie KIO 75/11

Wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na:

a) uznaniu, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

b) wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania;

c) niepoinformowaniu Odwołującego o dokumentach bądź też innych źródłach w oparciu o

które Zamawiający sformułował pod adresem Odwołującego zarzut złożenia nieprawdziwych

informacji.

Odwołujący, wykonawca Betacom S.A. w Warszawie wniósł odwołanie.

Wskazanym powyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie :

a) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z

postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego;

b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 3 poprzez zawiadomienie

Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego,

c) art. art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 60a oraz art. 60d ust. 2, art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp,

d) art. art. 6 KC art. 232 k.p.c. , zgodnie z których zasadą ciężar dowodu spoczywa na osobie

wywodzącej skutki prawne.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania;

b) uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożony przez

Odwołującego nie zawiera nieprawdziwych informacje mających wpływ lub mogących mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

c) dokonania oceny punktowej wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym

złożonego przez Odwołującego;

d) zaproszenie Odwołującego do udziału w dialogu konkurencyjnym.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w uzasadnieniu do swojej decyzji zarzucił

Odwołującemu złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na

wynik prowadzonego postępowania. Zarzut swój Zamawiający odniósł do 2-óch spośród 17-tu

wskazanych przez Odwołującego zrealizowanych zamówień (Oświadczenie - Wykaz zamówień

stanowiące załącznik do złożonego wniosku). Są to następujące zamówienia, które w ten sam

sposób zostały scharakteryzowane we wniosku:

Lp Wykona Opis zamówienia Zamawiający Wartość Okres realizacji Podmiot (nazwa, adres) wca (tylko zamówienia (inny niż (Pożądany: nr zamówie dotyczące prac o netto Wykonaw

telefonu i nia podobnym charakterze) Zakończe ca nazwisko osoby (zł) Rozpoczę składający

odbierającej nie cie [DD- [DD- ofertę) prace) wskazany MM- MM-

RRRR] w RRRR) kolumnie [c] będzie

brał udział w

realizacji części

zamówien ia

(TAK/N IE)

[f] [g] [h] [a] [b] [c] [d] [e]

5 Agencja Betaco „Rozbudowa macierzy 8.882.217,0 13-11- 20-12- Restrukturyzac m S.A. dyskowych HP Storage

ji i Works XP1024 oraz 0 2007 2007 Modernizacji oprogramowania do

Rolnictwa 00- wykonywania kopii 175 Warszawa, zapasowych HP Open

AlJana Pawta View Storage Data II 70 Tel.: 022 Protector w wersji 5.0"

595 05 65 W ramach realizacji Pawet Marciak zamówienia

zaprojektowano, dostarczono i wdrożono 16 Poste Italiane Dostawa i wdrożenie Hewlet 10.997.466, 01-02- 20-12- TAK

SpA Agostino t- macierzy dyskowych Ragosa Packar klasy enterprise HP 00 2007 2007

d StorageWorks XP12000, urządzeń sieci SAN -

przełączniki FC „ W ramach realizacji

zamówienia zaprojektowano,

dostarczono i wdrożono system pamięci masowej

i backupu klasy

Odwołujący oświadczył, że w ramach umowy nr 124/DESI/2007/2611 z dnia 13.11.2007

wykonany został projekt techniczny. Odwołujący twierdził, że wniosek Zamawiającego zawarty w

piśmie z dnia 04 stycznia 2010 r., stwierdzający, że nie wykonano „projektu technicznego" jest

gołosłowny, błędny i niezgodny z prawdą.

Odwołujący - Betacom S.A. realizuje wszystkie projekty zgodnie z metodyką Prince 2, która

jest stosowana do zarządzania projektami dowolnej wielkości i dowolnego typu. Jest to

standardowa metodyka stosowana w jednostkach administracji publicznej, a także powszechnie

używana w sektorze prywatnym. Prince 2 rekomenduje określony system dokumentacji oraz określa

zasady gromadzenia i przechowywania takiej dokumentacji. W przypadku, gdy umowa z

Zamawiającym nie precyzuje bądź też nie reguluje kwestii wykonania całej lub części dokumentacji,

dokumenty przekazane Zamawiającemu stanowią tylko część dokumentacji projektowej

wykonawcy.

Zgodnie z przyjętą metodyką Prince 2, w każdym z realizowanych przez Betacom S.A.

projekcie jest przygotowywana odpowiednia dokumentacja projektowa. W zależności od stopnia

skomplikowania projektu w ramach dokumentacji projektowej przygotowywane są wszystkie lub

tylko cześć wymaganych dokumentów. Standardowo przygotowywana przez Biuro Projektu firmy

Betacom S.A. dokumentacja projektowa zawiera ogólne i szczegółowe informacje dotyczące

projektu. W skład dokumentacji wchodzi teczka merytoryczna, która zawiera dokumentację

związaną z technicznymi aspektami projektu oraz teczka jakości opisująca dokumentację oceny

jakości i problemy podczas projektu.

Wywodził, że w ramach teczki merytorycznej projektu przygotowywane są następujące

dokumenty szczegółowe:

• Umowy z Zamawiającym,

• Plany (projektu, jakości, komunikacji, zarządzania ryzykiem),

• Rejestr ryzyka,

• Dokumentacja techniczna produktów i rozwiązania (projekt techniczny oferowanego

rozwiązania, elementy konfiguracji, lokalizacja elementów, specyfikacja usług).

Dlatego też działania realizowane przez Odwołującego oraz jego podwykonawców

doprowadziły do powstania dokumentu o nazwie „Projekt Techniczny”. Powstały dokument

stanowił element określający docelowy model dostaw i prac wdrożeniowych w ramach realizowanej

umowy. Realizacja tak złożonego zlecenia bez wykonania stosownej dokumentacji projektowej

skutkować mogłaby nienależytym wykonaniem umowy gdyż przy jego złożoności mogłaby

doprowadzić do błędów podczas wdrożenia oraz przekroczenia terminów realizacji umowy itd.

Dodatkowo Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający mimo, że ma taka możliwość

wynikającą z art. 87 ust. 1, nie zwrócił się do Wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień odnośnie

umowy realizowanej na rzecz Zamawiającego.

Odnośnie pozycji 16 Oświadczenia - Wykazu zamówień stanowiącego załącznik do

wniosku Odwołującego, na podstawie załączonego oświadczenia Hewlett-Packard Polska Sp. z o.

o. potwierdzał, że informacje dotyczące zamówienia zrealizowanego na rzecz Poste Italiane SpA są

prawdziwe.

Odnosząc się do zarzutu niewykonania „projektu technicznego" (w przypadku obydwu

umów), wskazywał, że nawet jeśli prace wykonane w ramach realizacji wskazanych zamówień -

zakwalifikowane przez Odwołującego zgodnie ze stanem faktycznym jako prace projektowe - nie

do końca zdaniem Zamawiającego odpowiadają jego definicji takich prac, to i tak decyzja o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania była pochopna i chybiona. Stwierdzał, że informacja o

tym, że wykonano projekt nie jest informacją nieprawdziwą. Co najwyżej - choć Odwołujący

podtrzymywał swe stanowisko, że wszystkie podane przez niego informacje odpowiadają

rzeczywistości - stwierdzić w takim przypadku można było, iż wskazane zamówienia nie mogą

zostać zakwalifikowane jako potwierdzające doświadczenie adekwatne do wymaganego

ogłoszeniem o zamówieniu. Nieprawdziwe informacje to takie, które są niezgodne z

rzeczywistością, a nie takie które z jakiegoś powodu zostały błędnie czy inaczej zinterpretowane

albo zakwalifikowane. W ocenie Odwołującego w rozumieniu przepisu powoływanego przez

Zamawiającego jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego, informacje nieprawdziwe to

takie, które przedstawiają odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego i które zostały złożone ze

świadomością ich nieprawdziwości. Z faktu zaś, że Odbiorcom wskazanych zamówień nie

przekazano projektów, będących naturalną i niezbędną częścią realizacji podobnych wdrożeń

zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał prawa wywnioskować, że Odwołujący świadomie w

sposób bezsporny i ewidentny podał nieprawdziwe informacje, a także, że jego (Odwołującego)

zamiarem było posłużenie się informacją nieprawdziwą w celu wywarcia wpływu na wynik

postępowania.

Wywodził również, że Zamawiający nie wykazał w żadnym stopniu, iż oświadczenie

Odwołującego jest nieprawdziwe. Zauważyć bowiem należy, że to na Zamawiającym zgodnie z art.

6 k.c. spoczywa ciężar dowodzenia przy wykazywaniu przesłanki wykluczenia.

Ponadto Odwołujący wskazywał, że Zamawiający jest związany treścią ogłoszenia, a wydaje

się, że na etapie oceny Zamawiający ją zmodyfikował poprzez dodanie wymogu realizacji „projektu

technicznego”, a nie jak wskazał w ogłoszeniu „projektu”. W ogłoszeniu o zamówieniu w części

„warunki udziału” Zamawiający sformułował wymóg:

„lll.2.3)Zdolność techniczna

Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:

1) Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w

tym okresie:

— co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy

enterprise oraz,

— co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby

Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w

oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych."

Podnosił, że w późniejszej korespondencji jaką Zamawiający kierował do Odwołującego

pojawia się sformułowanie „projekt techniczny". Zdaniem Odwołującego między pojęciem

„projekt" i „projekt techniczny" istnieje, czy też może istnieć różnica. Pod pojęciem „projekt"

można rozumieć „1. «plan działania» 2. «wstępna wersja czegoś» 3. «dokument zawierający

obliczenia, rysunki itp. dotyczące wykonania jakiegoś obiektu lub urządzenia»"1. W oparciu o

powyższe wnioskował, że użycie nietożsamych określeń w ogłoszeniu o zamówieniu i w późniejszej

korespondencji mogło spowodować pewien rodzaj niezrozumienia, czy też rozbieżności w

interpretacji użytych sformułowań, nie mniej jeżeli Zamawiający w tym zakresie nie zmodyfikował

ogłoszenia, którym jest związany nie może na etapie oceny wniosku opierać swojego

rozstrzygnięcia na tej modyfikacji. Podnosił, że nie istnieje definicja projektu technicznego (istnieje

definicja projektu), a Zamawiający tej definicji nie określił, na etapie wyjaśnień, tak więc aktualne

pozostaje określenie wymagania realizacji projektu.

Odwołanie KIO 76/11

Wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Spółki Qumak- Sękom S.A. z

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust 2

pkt. 3 ustawy PZP, Odwołujący Qumak Sekom S.A. wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

a) błędne ustalenie stanu faktycznego,

b) naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust 1 ustawy Pzp polegające na tym, że

Zamawiający przedwcześnie wykluczył Odwołującego bez zastosowania trybu przewidzianego

w ww. art. ustawy Pzp;

c) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt.3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że

Odwołujący złożył w swoim wniosku nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące

mieć wpływ na wynik postępowania,

d) naruszenie przepisu art. 60 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezaproszenie Odwołującego do

złożenia oferty w analizowanym postępowaniu przetargowym.

Odwołujący wniósł o:

a) unieważnienie decyzji Zamawiającego w sprawie zaproszenia uczestników przetargu do

składania ofert oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania,

b) powtórne dokonanie oceny wniosków złożonych w przedmiotowym postępowaniu,

c) zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu,

d) dopuszczenie jako dowodów dokumentów załączonych do odwołania,

e) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, że Zamawiający dokonał błędnego ustalenia stanu

faktycznego w niniejszej sprawie i z naruszeniem przepisów prawa wykluczył Odwołującego z

przetargu. Zamawiający w swojej decyzji z dnia 03 stycznia 2011 r. wskazał, że cyt. „w

„oświadczeniu" - wykaz zamówień w poz. 3 wyszczególniono zamówienie zrealizowane przez

spółkę IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Komendy Głównej Straży

Graniczne". Przedmiotowe zamówienie zrealizowane na kwotę 73.158.000.00 zł zostało opisane

jako „umowa obejmująca projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy

enterprises". Zamawiający w piśmie tym wskazał, iż w toku badania i oceny wniosków o

dopuszczenie do udziału w dialogu ustalił, iż wartość prac odpowiadających swoim zakresem

przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez niego wynosiła jedynie

2.393.706,05 zł.

Wskazywał, że zamówienie opisane w de facto poz. 6 tabelki- „Wykaz zamówień" ze strony

37 wniosku Odwołującego, dotyczy umowy zrealizowanej przez IBM Polska Sp. z o.o. dla

Komendy Głównej Straży Granicznej na łączną kwotę 73.158.000,00 zł. Niewiadomym jest, skąd

Zamawiający posiada inne dane na temat omawianego zamawiania a z uzasadnienia decyzji o

wykluczeniu Odwołującego w żadne sposób nie wynika jakie to ustalenia doprowadziły

Zamawiającego do takich wniosków. Podnosił, że przedmiot umowy realizowany dla Straży

Granicznej obejmował całościowo projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i

backupu klasy enterprises. Wskazywał, że sama dostawa macierzy dla Komendy Głównej Straży

Granicznej osiągnęła wartość właśnie 2.393.706,05 zł.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wezwał go do złożenia w trybie art. 87 ust. 1

Ustawy Pzp wyjaśnień, co do wartości przedmiotu Umowy zrealizowanego przez IBM Polska Sp. z

o.o. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej wywodził, że zasadnym jest wezwanie uczestnika przetargu do wyjaśnień przed

postawieniem mu zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji i wykluczeniem z przetargu.

Zastosowanie art. 87 ust 1 Pzp jest w tym wypadku niezbędne bowiem tylko w ten sposób

Zamawiający może wykluczyć wątpliwości, czy treść znajdująca się w oświadczeniach wykonawcy

nie wynika z jego błędnej interpretacji SIWZ. Wywodził, że Zamawiający powołując się na

podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powinien -

dokonując oceny dokumentów i oświadczeń - w złożonej ofercie, w pierwszej kolejności stwierdzić,

iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem błędnej interpretacji SIWZ przez

wykonawcę, albowiem tylko takie ustalenie pozwoliłoby postawić tezę, że przedłożone informacje

są nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało w konsekwencji na celu niezgodne z ustawą uzyskanie

zamówienia przez Wykonawcę, a zatem miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.

Ponadto, w ocenie Odwołującego uzasadnione wątpliwości budzi fakt, że w dniu 04

listopada 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w sprawie wartości zamówienia

zrealizowanego na rzecz Ministerstwa Finansów oraz na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

W związku z tym niezrozumiałym jest, dlaczego w przypadku wątpliwości, co do wartości

zamówienia realizowanego przez IBM Sp. z o.o. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej,

Zamawiający nie zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia w tej kwestii.

Takie postępowanie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i stanowi naruszenie przepisów

ustawy Pzp.

Wskazywał, iż w przypadku zastosowania art. 24 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp i wykluczenia

wykonawcy z przetargu, ciężar udowodnienia, że dane informacje są nieprawdziwe, spoczywa na

Zamawiającym. W niniejszej sprawie Zamawiający nie udowodnił, że wartość zamówienia

zrealizowanego przez IBM Polska Sp. z o.o. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej jest

niezgodna ze stanem faktycznym. Zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci

masowej i backupu klasy enterprises zrealizowane przez IBM Polska Sp. z o.o. na rzecz Komendy

Głównej Straży Granicznej osiągnęło wartość 73.158.000,00 zł, a wartość 2.393.706,05 zł to kwota

częściowa, za którą zostały dostarczone same macierze.

Odwołanie KIO 77/11

Wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego IT.expert sp. z

o.o. w Warszawie z postępowania, a także zaniechania czynności, do której Zamawiający jest

zobowiązany na podstawie ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do

uzupełniania wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy; zaniechania czynności, do której Zamawiający

jest zobowiązany na podstawie ustawy przez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do

wyjaśnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp a także zaniechania czynności zaproszenia

Odwołującego do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu Odwołujący IT.expert sp. z o.o. w

Warszawie wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

a) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania pomimo,

że złożone przez Odwołującego informacje, które kwestionuje Zamawiający nie miały i nie

mogą mieć wpływu na wynik prowadzonego Postępowania;

b) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania pomimo,

że jego zachowanie nie nosiło znamion winy;

c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania;

b) unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także

czynności przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom, jak również czynności

zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego;

c) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do

uzupełniania wniosku w postępowaniu;

d) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do

wyjaśnienia wniosku w postępowaniu;

e) powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, razem z

przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców;

f) powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w

postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego

Odwołującego.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że w dniu 4 stycznia 2011 r. Zamawiający

wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, argumentując, iż jedno z

zamówień wskazane przez Odwołującego w wykazie zamówień (pozycja nr 17) na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, realizowane na rzecz Hewlett Packard Italiana S.r.l.,

nie obejmuje wykonania „projektu technicznego" „systemu pamięci masowej i backupu klasy

enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopi zapasowych) oraz wdrożenia tego systemu", a

także realizacji „rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan”.

Odwołujący podkreślał, iż wskazane zamówienie nie było jedynym zamówieniem

przestawionym na potwierdzenie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z punktem III.2.3.

ogłoszenia o postępowaniu, warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie realizacji „co

najmniej jednego zamówienia na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise

oraz, co najmniej jednego zamówienia na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby

Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w

oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”

Podnosił, iż we wniosku wykazał 31 zamówień potwierdzających w jego ocenie spełnienie

warunków udziału w postępowaniu. Treść ww. wykazu przytaczał w treści odwołania. Podnosił, iż

warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wykazanie

przez Zamawiającego łącznego spełnienia dwóch przesłanek: (i) złożenia nieprawdziwych

informacji, (ii) które to informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. W

konsekwencji, nie wystarczy sam fakt złożenia informacji nieprawdziwych, ale należy udowodnić

również ich rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania. Mając na uwadze, iż

pozostałe zamówienia wskazane w wykazie zamówień przez Odwołującego są wystarczające dla

oceny zdolności technicznej (wymogiem Zamawiającego było przedstawienie jednego zamówienia,

tymczasem Odwołujący wskazał ich kilkadziesiąt), obowiązkiem Zamawiającego jest ich

uwzględnienie, z pominięciem zamówienia realizowanego na rzecz Hewlett Packard Italiana SpA.

W tym kontekście, nie można uznać, iż nieprawdziwe informacje mają jakikolwiek wpływ na wynik

postępowania. Ocena oferty Odwołującego, z pominięciem jednego zamówienia kwestionowanego

przez Zamawiającego, musi prowadzić do uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący spełnił

wszystkie wymagane warunki udziału w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do przesłanki

złożenia „nieprawdziwych informacji" podkreślał, że dla jej spełnienia nie wystarczy obiektywna

nieprawdziwość informacji ale również wina wykonawcy (tu: Odwołującego) polegająca na

zamiarze celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Wprawdzie przepis art. 24 ust. 2 pkt 3

nie artykułuje tego wymogu wprost, to jednak reguły pro-wspólnotowej interpretacji prawa

krajowego nakazują urzeczywistnić sens przepisu Dyrektywy, na którym dany przepis prawa

krajowego znajduje oparcie. Znowelizowany przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy jest implementacją

dyrektywy 2004/18/WE, która w art. 45 ust. 2 lit. g stanowi wprost o winie wykonawcy, który „jest

winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji

wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy”. Tymczasem, intencją Odwołującego nie było

celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Odwołujący przedstawił w ofercie inne referencje,

które są w świetle wymagań zawartych w Ogłoszeniu, całkowicie wystarczające dla uznania

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Celem Odwołującego było opisanie dodatkowych

zamówień realizowanych na rzecz innych podmiotów, które w ocenie Odwołującego mogły mieć

znaczenie dla Zamawiającego. Wskazywał, że Zamawiający pominął również przepis art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, zgodnie, z którym powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wniosku w

zakresie dowodów na poparcie prawidłowości złożonych oświadczeń dot. wykazanych dostaw oraz

przedłożonych referencji. Co więcej, Zamawiający, który powziął w stosunku do Odwołującego

(mającego znaczną renomę na rynku usług IT) wątpliwości w zakresie prawdziwości złożonych

oświadczeń, powinien uwzględnić przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zgodnie, z którym powinien

wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wniosku np. do wyjaśnienia wątpliwości czy też podejrzeń

Zamawiającego, zaprzeczających prawidłowości złożonych oświadczeń dotyczących z wykazanych

dostaw oraz przedłożonych referencji. W ocenie Odwołującego wykluczenie wykonawcy jest

czynnością ostateczną i powinno odbyć się dopiero po wykorzystaniu wszelkich innych

instrumentów prawnych.

Odwołanie KIO 78/11

Wobec:

a) czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego Hewlett-Packard

Polska Sp. z o.o. w Warszawie,

b) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,

tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu wniosku Odwołującego, w szczególności czynności przyznawania punktacji

wnioskowi Odwołującego, zgodnie z zasadami określonymi w przepisach ustawy Pzp oraz w

ogłoszeniu o zamówieniu,

c) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,

tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wniosku w

trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,

d) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,

tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania wniosku

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

e) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,

tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności zaproszenia Odwołującego do dialogu

konkurencyjnego w postępowaniu

Odwołujący, wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie, wniósł odwołanie.

Ww. czynnościom oraz zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący zarzucił

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3, art. 26 ust.

4, art. 60a oraz art. 60d ust. 2 ustawy Pzp.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył, poprzez jego niezastosowanie w

sprawie oceny wniosku Odwołującej, art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym „do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny", wraz z naruszeniem art. 6

Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne”.

Odwołujący wniósł o:

a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,

b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w szczególności czynności przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom,

oraz czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,

c) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do

uzupełniania wniosku w postępowaniu,

d) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do

wyjaśnienia wniosku w postępowaniu,

e) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, wraz z przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców,

f) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu

konkurencyjnego w postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu

konkurencyjnego Odwołującego,

g) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego,

w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, że nie można mu postawić zarzutu złożenia

nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania, tj. zarzutu wynikającego z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego dotyczącego poz. 12 wykazu zamówień z wniosku

Odwołującego podnosił, że nie jest prawdą, że w ramach przedmiotowego zamówienia

zrealizowanego na rzecz Poste Italiane S.p.A. przez podmiot użyczający Odwołującemu zasobów

niezbędnych do realizacji zamówienia, nie zrealizowano „projektu technicznego", „systemu pamięci

masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)" oraz

„wdrożenia" tego systemu, a także, że w ramach wskazanego zamówienia nie zrealizowano „żadnego

rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan”.

Odwołujący wskazywał, że ww. zamówieniu wykonano tak „projekt techniczny", „system

pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)”

oraz „wdrożenie" tego systemu, a także, że zrealizowano rozwiązanie na potrzeby Disaster Recovery

Plan. Wywodził, że zarzut Zamawiającego jest nieudowodniony, a czynności podjęte w oparciu

wyrażone w nim przekonanie Zamawiającego, są wadliwymi czynnościami Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzut dot. poz. 36 wykaz zamówień z wniosku Odwołującego podnosił, że

nie jest prawdą, że w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego przez Betacom SA z

siedzibą w Warszawie jako podmiot użyczający Odwołującemu zasobów niezbędnych do realizacji

zamówienia, nie zrealizowano „projektu technicznego". Odwołujący stwierdzał, że w ww. zamówieniu

wykonano także „projekt techniczny". Wywodził, że zarzut Zamawiającego jest nieudowodniony, a

zatem czynności podjęte w oparciu wyrażone w nim przekonanie Zamawiającego są wadliwymi

czynnościami Zamawiającego.

Wskazywał, że standardowo przygotowywana przez Biuro Projektu firmy Betacom SA

dokumentacja projektowa zawiera ogólne i szczegółowe informacje dotyczące projektu. W skład

dokumentacji wchodzi teczka merytoryczna, która zawiera dokumentację związaną z technicznymi

aspektami projektu oraz teczka jakości opisująca dokumentację oceny jakości i problemy podczas

projektu. W ramach teczki merytorycznej projektu przygotowywane są następujące dokumenty

szczegółowe:

a) umowy z Zamawiającym,

b) plany (projektu, jakości, komunikacji, zarządzania ryzykiem),

c) rejestr ryzyka,

d) dokumentacja techniczna produktów i rozwiązania (projekt techniczny oferowanego

rozwiązania, elementy konfiguracji, lokalizacja elementów, specyfikacja usług).

Zatem działania realizowane przez wykonawcę oraz jego podwykonawców doprowadziły do

powstania projektu - dokumentu o nazwie „Projekt Techniczny". Powstały dokument stanowił

element określający docelowy model dostaw i prac wdrożeniowych w ramach realizowanej umowy.

Dodatkowo, odwołujący oświadczał, iż wykonawca - Betacom SA, wszystkie projekty realizuje

zgodnie z metodyką Prince 2, która jest stosowana do zarządzania projektami dowolnej wielkości i

dowolnego typu. Jest to standardowa metodyka stosowana w jednostkach administracji publicznej, a

także powszechnie używana w sektorze prywatnym. Prince 2 rekomenduje określony system

dokumentacji oraz określa zasady gromadzenia i przechowywania takiej dokumentacji. W przypadku,

gdy umowa z Zamawiającym nie precyzuje bądź też nie reguluje kwestii wykonania całej lub części

dokumentacji, dokumenty przekazane Zamawiającemu stanowią tylko cześć dokumentacji projektowej

wykonawcy, jednak są realizowane.

Zgodnie z przyjętą metodyką Prince 2, w każdym z realizowanych przez Betacom SA projekcie

jest przygotowywana odpowiednia dokumentacja projektowa. W zależności od stopnia

skomplikowania projektu w ramach dokumentacji projektowej przygotowywane są wszystkie lub tylko

część wymaganych dokumentów. W związku z powyższym potwierdzały, że złożone oświadczenie o

wykonaniu w ramach realizacji umowy nr 124/DESI/2007/2611 z dnia 13.11.2007 prac polegających

na wykonaniu „projektu technicznego” jest prawdziwe, nie stanowiąc tym samym przesłanki do

wykluczenia wykonawcy, w trybie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dot. poz. 43 wykazu zamówień z wniosku Odwołującego podnosił,

że nie jest prawdą, że w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego na rzecz PZU SA (PZU

śycie SA) przez Asseco Systems SA z siedzibą w Warszawie, wartość prac odpowiadająca zakresem

przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez Zamawiającego wyniosła

około 70% wskazanej przez Odwołującego kwoty. Tym samym nieprawdą jest, że przedmiotowe

zamówienie nie było zrealizowane w okresie 01.07.2007 r. - 31.12.2007 r. na kwotę 8.100.000.00 zł.

Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku lub dokonania wyjaśnień tego

wniosku, Odwołujący przekonałaby Zamawiającego o prawdziwości jej oświadczeń, gdyż dysponuje

dokumentami potwierdzającymi zawarcie umowy we wspomnianym zakresie oraz protokołem

odbioru określonych prac potwierdzających dane wskazane w jej wniosku.

Odwołujący zapewniał, że wartość wykonanego zamówienia przenosi poziom na jaki

powołuje się w treści pisma z dnia 4 stycznia 2011 r. Zamawiający. Wskazywał, że zarzut

Zamawiającego jest nieudowodniony, a zatem czynności podjęte w oparciu wyrażone w nim

przekonanie Zamawiającego, są czynnościami wadliwymi.

Odwołujący podnosił również, że Zamawiający pominął przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

zgodnie, z którym powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wniosku np. o dowody na

poparcie prawidłowości (rzetelności) oświadczeń i wniosków dot. tzw. referencji. Wywodził

również, iż Zamawiający bezpodstawnie w toku oceny wniosku Odwołującego pominął przepis art.

26 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie, z którym powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wniosku

np. do wyjaśnienia wątpliwości czy też podejrzeń Zamawiającego, zaprzeczających prawidłowości

(rzetelności) oświadczeń i wniosków dot. tzw. referencji.

Argumentował, że ocena wniosku Odwołującego, zaniechana przez Zamawiającego w

zakresie przyznania punktów i sklasyfikowania pośród innych wykonawców, zgodnie z dyspozycją

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi mieć kwalifikowaną postać, tj. nie wystarczy złożenie

nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, ale działanie wykonawcy musi mieć skutek w postaci

wywołania wpływu na wynik prowadzonego postępowania, albo przynamniej mieć skutek w

postaci możliwości wywołania wpływu na wynik prowadzonego postępowania.

Podnosił, że gdyby Zamawiający dokonał czynności przyznania punktacji wnioskowi

Odwołującego, stwierdziłby, iż także bez uwzględnienia spornych zdolności, wniosek

Odwołującego winien uzyskać 149 punktów, tj. zdecydowanie najwyżej, a zatem Odwołujący

zawsze kwalifikowałby się do zaproszenia do dialogu konkurencyjnego (najwyższy wniosek z

pozostałych uzyskał 119 punktów). Należy uznać, iż złożenie wymienionych w decyzji

Zamawiającego trzech tzw. referencji jest nieistotne dla oceny wniosku i pozycji Odwołującego,

gdyż nie wywołało ani nie mogło wywołać wpływu na wynik prowadzonego postępowania, w

konkretnych okolicznościach.

Argumentował, że powyższe zarzuty oznaczają w konsekwencji nierówność stosowania

prawa wobec wykonawców, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji, w tym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył także inną podstawę systemu zamówień

publicznych, tj. ukształtowaną w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zasadę jawności postępowania o

udzielenie zamówienia, która może doznać uszczerbku jedynie w przypadkach określonych w

ustawie. Zakwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego i sposób ich podjęcia, nie bronią

się w świetle nakazu jawności działania Zamawiającego. Działanie to należy oceniać także w

kontekście naruszenia ww. zasad art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Odwołanie KIO 83/11

Wobec czynności dokonanej przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu

Odwołującego Consortia sp. z o.o. w Warszawie z postępowania, oraz wobec zaniechania

czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku Odwołującego, a także

zaniechania czynności przyznawania punktacji wnioskowi Odwołującego, Odwołujący Consortia

sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2,

art. 14, wraz z art. 6 Kodeksu cywilnego, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 2a, art. 60a, art. 60d ust. 2, a

także art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,

b) unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

c) unieważnienia czynności przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom,

d) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,

e) wykonania czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania wniosku w postępowaniu,

f) wykonania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wniosku w postępowaniu,

g) powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wraz z

przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców,

h) powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu,

i) wykonania czynności przyznawania oceny punktowej wnioskowi Odwołującego,

j) wykonania czynności zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

PZP, gdyż okoliczności wskazane przez zamawiającego, to tzw. kwalifikowane złożenie

nieprawdziwych informacji, w którym czyn wykonawcy wywołuje wpływ na wynik prowadzonego

postępowania lub przynamniej może mieć skutek wywołania wpływu na wynik prowadzonego

postępowania. Podnosił, że odwołujący winien i bez zakwestionowanego doświadczenia

wynikającego z zamówienia zrealizowanego przez partnera odwołującego (Hewlett Packard) na

rzecz Poste Italiane spa, zostać zaproszony do dialogu konkurencyjnego na pierwszej pozycji

spośród wykonawców zaproszonych. Wobec powyższego wywodził, że nie zachodzi wymagana

ustawą kwalifikowana forma złożenia nieprawdziwych informacji.

Podnosił, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu nie została

poparta dowodami, a zatem narusza wymóg wykazania przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 26

ust. 2a PZP. Zamawiający w ww. decyzji wskazał jedynie, że wobec wiedzy i doświadczenie

odwołującego -zamówienia na rzecz Poste Italiane SPa, zamawiający ustalił, że zakres prac

faktycznie zrealizowanych w ramach wskazanego zamówienia nie odpowiada zakresowi prac

określonemu przez odwołującą w wykazie zamówień. Zamawiający wskazał, że wg informacji

uzyskanych przez niego, w ramach wykazywanego zamówienia nie zrealizowano:

a) projektu technicznego,

b) systemu pamięci masowej backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii

zapasowych),

c) wdrożenia systemu,

d) rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan.

Podnosił, że ustalenia zamawiającego są niezgodne z prawdą materialną, przez co decyzja

zamawiającego oparta na art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest bezpodstawna.

Odwołanie KIO 84/11

Wobec:

a) czynności wykluczenia Odwołującego Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie z

postępowania,

b) zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień złożonych przez niego dokumentów;

c) zaniechania zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego;

d) zaniechania wykluczenia wykonawcy Consortia sp. z o.o. na innej podstawie prawnej i

faktycznej niż wskazana w informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu;

e) zaniechania udostępnienia Odwołującemu kompletnych treści wniosków wszystkich

wykonawców, a tym samym bezpodstawne uznanie za skutecznie dokonane zastrzeżenie

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, które za tajemnicę nie mogą być uznane

Odwołujący Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 2 i 3,

art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz ust. 4, art. 26 ust. 4, art. 60d ust. 1 i 2, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz

innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności zaproszenia do dialogu konkurencyjnego wykonawców wskazanych

przez Zamawiającego oraz czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

b) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;

c) dokonania ponownej czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

d) udostępnienia Odwołującemu kompletnych wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonych przez wszystkich wykonawców,

e) wykluczenia wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie z powodu okoliczności wskazanych

w uzasadnieniu odwołania;

f) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie

dokumentów złożonych w toku postępowania;

g) zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu Odwołujący

podniósł, iż Zamawiający jako uzasadnienie wykluczenia go z postępowania podał, iż wartość

umowy wskazanej w poz. 4 wykazu jest inna niż ta wskazana przez Odwołującego. Stwierdził, iż „w

toku badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu Zamawiający ustalił, że

wartość prac odpowiadająca zakresem przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryterium

wymaganym przez Zamawiającego wyniosła 2.393.706,05 zł. Wywodził, że Zamawiający nie podał

w jaki sposób obliczył powyższą wartość i w oparciu o jakie dokumenty. Podnosił, iż wnioskował

do Zamawiającego o wgląd do załączników do protokołu w postaci korespondencji dotyczącej

niniejszego postępowania, jednakże Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żadnych

dokumentów poza częścią jawną wniosków. W związku z powyższym Odwołujący nie może

przedstawić argumentacji dotyczącej dowodów na które się powołuje Zamawiający.

Wskazywał, iż zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa w wyznaczonym przez

siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wywodził, iż ustawa nakłada na zamawiających obowiązki niezależne

od oceny stanu faktycznego, który był lub mógłby być dokonany przez samego zamawiającego.

Powołując się na orzecznictwo KIO wywodził, iż przed wykluczeniem z postępowania za podanie

nieprawdziwych informacji Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust.

4 do złożenia wyjaśnień. Zamawiający zatem jeżeli miał wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń

zawartych we wniosku powinien wystąpić do Odwołującego o wyjaśnienia -czego zaniechał.

Uzasadniając zarzut niezasadnego zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa

wskazywał, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że

nie mogą być one udostępniane. Podnosił, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie oznacza dla

wykonawcy, iż może zastrzec każdą informację. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21

października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4

ustawy [obecnie art. 8 ust. 3] z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr

19, poz. 177 z późn. zm.), - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96

ust. 4 [obecnie art. 8 ust. 3] tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Z powyższego wynika, iż Zamawiający zobowiązany był co najmniej do zbadania skuteczności

zastrzeżeń dokonanych przez wykonawców, którzy złożyli wnioski, a w przypadku stwierdzenia

bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia - do odtajnienia części wniosku. Przywołana uchwała SN

wskazuje, iż badanie poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę informacji jest obowiązkiem, a nie

uprawnieniem Zamawiającego. W ramach badania zasadności zastrzeżenia Zamawiający ma

obowiązek sprawdzić wszystkie elementy konieczne dla zgodnego z prawem utajnienia. Prawo do

zastrzeżenia w treści wniosku informacji stanowiących, w opinii wykonawcy, tajemnicę

przedsiębiorstwa nie jest nigdy prawem bezwzględnym, chociażby dlatego, że wykonawca nie może

zastrzec elementów, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy oraz naczelną zasadą wyrażoną w art. 8

ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności. Wskazywał, że przedsiębiorca utajniający określone informacje

musi w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości wykazać, iż - zgodnie z dyspozycją normy

wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - informacje

zastrzeżone przez wykonawcę mają wartość gospodarczą (stanowią informacje techniczne,

technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa), jako zbiór informacji nie były

nigdzie wcześniej prezentowane i nie są one dostępne dla osób postronnych. W wyroku z dnia 3

października 2000r. (syng. Akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59) Sąd Najwyższy orzekł, iż w

kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa o handlowym charakterze informacji decyduje to, czy

dotyczy ona całokształtu doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,

nie związanych jednak ściśle z cyklem produkcyjnym. Zamawiający dokonując czynności badania

zasadności zastrzeżenia musi wziąć pod uwagę wszystkie ww. przesłanki i okoliczności, czego

jednak w okolicznościach niniejszej sprawy zaniechał.

W dokumentacji postępowania, a w szczególności w protokole postępowania brak jest

jakichkolwiek informacji na temat badania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia, w tym czy

zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia skuteczności utajnienia oferty, tj.

sprawdzenia czy:

a. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

b. zastrzeżone informacje nie były nigdzie wcześniej prezentowane i osoby postronne nie

mogą się z nimi zapoznać w normalnym toku działań,

c. Wykonawca zastrzegł w ustawowym terminie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, iż

nie mogą one być udostępniane,

d. zastrzeżone informacje nie należą do katalogu określonego w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.

Podnosił, iż okoliczności zaistniałe w postępowaniu wskazują, iż wykaz zamówień złożony

przez Consortia sp. z o.o. może w znacznej części się pokrywać z wykazami innych wykonawców

bazujących na doświadczeniu Hewlett-Packard lub IT.expert sp. z o.o. Skoro wykaz Consortia sp. z

o.o. nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taki został ujawniony do publicznej wiadomości

to także wykazy pozostałych wykonawców bazujących na analogicznym doświadczeniu nie mogą

być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Także informacje potwierdzające, że dane zamówienia

zostały wykonane należycie oraz zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i

doświadczenia nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Niedopuszczalne jest zastrzeganie

informacji jako niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości weryfikacji ich przez innych

wykonawców.

W trakcie rozprawy w dniu 28 stycznia 2010 r. Odwołujący Comparex Poland sp. z o.o. w

Warszawie cofnął zarzut niewykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Consortia sp. z o.o.

w Warszawie z innych powodów niż wskazane w informacji o wynikach oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

STAN FAKTYCZNY KIO 73/11

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,

wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do

postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników

postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co

następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z

przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja

zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości

uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.

Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu

konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych

przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”,

„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający

opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia

przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie:

— co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu

klasy enterprise oraz,

— co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby

Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w

oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”

W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z

pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do

wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały

wykonane należycie.

Ponadto, w myśl pkt III.2.1. lit. i) ogłoszenia, jeżeli w wykazie, w którym mowa w lit. h, wykonawca

wykazał doświadczenie innego podmiotu winien złożyć w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do

oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia

oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający, w pkt IV. 1.2. ogłoszenia ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną

zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym do 5 (pięciu) oraz opisał kryteria wyboru

ograniczonej liczby kandydatów. Zgodnie z tymi kryteriami „Zamawiający dokona oceny

punktowej wniosków, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z

udziału w postępowaniu, według następujących zasad:

„za całkowitą wartość zrealizowanych zamówień spełniających kryteria dopuszczenia do udziału w postępowaniu

(warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia) przyznana zostanie punktacja w

następujący sposób:

1) zamówienie o wartości poniżej 5 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 1 punkt za każdy pełny

1 000 000 PLN netto wartości zamówienia,

2) zamówienie o wartości od 5 000 000 PLN netto do 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 5

punktów oraz dodatkowo 1,5 pkt za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 5 000 000 PLN wartości

zamówienia,

3) zamówienie o wartości powyżej 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 12,5 pkt oraz dodatkowo 2

punkty za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 10 000 000 PLN wartości zamówienia.

Punktacja będzie obliczona w zaokrągleniu do 0,5 punktu. Zamawiający zaprosi do dialogu 5 wykonawców,

którzy uzyskali najwyższą końcową ocenę punktową wniosku.”.

Zamawiający sformułował wzór wykazu dostaw (załącznik nr 3 do wniosku), w którym

należało wskazać dane dotyczące: zamawiającego (nazwa, adres, pożądany nr telefonu i nazwisko

osoby odbierającej prace), wykonawcę zamówienia, opis zamówienia (tylko zamówienia dotyczące

prac o podobnym charakterze), wartość netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie), oraz

oświadczenie czy inny niż wykonawca podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

Odwołujący Asseco złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym,

do którego załączył wykaz dostaw. W wykazie tym, w pozycji 6, wykazał wykonanie zamówienia.

Wskazał m.in. opis ww. zamówienia, jego wartość i czasookres jego realizacji. Do wykazu załączył

referencje zleceniodawcy wymienionego w wykazie usług, w której zleceniodawca opisowo wskazał

wartość umowy. Informacje te Asseco zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 4 listopada 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia

dotyczące wartości tej pozycji poprzez wskazanie, jaka kwota w zadeklarowanej w wykazie wartości

zamówienia przypadała na zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i

backupu klasy enterprise” a jaka na zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania

zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy

systemami pamięci masowych, umiejscowionych w oddalonych geograficznie centrach

przetwarzania danych, a jaka na ewentualnie inne nie kwalifikujące się do ww. usługi i dostawy.

Pismem z dnia 12 listopada 2010 r. Odwołujący, w zakresie pozycji 6 wykazu usług

wyjaśnił, iż cała wskazana tam wartość obejmowała zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie

systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises. Wskazał również jaka wartość umowy

przypadała na inne nie kwalifikujące się zgodnie opisem warunku usługi i dostawy.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r. zamawiający zwrócił się do zleceniodawcy usługi

wykazanego w pozycji 6 wykazu usług o wyjaśnienie wartości usługi odpowiadającej treści warunku

udziału w postępowaniu wykonanej w okresie deklarowanym przez odwołującego, w formie

załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: odwołującego, nazwę

zamówienia w brzmieniu wskazanym w wykazie usług, okres realizacji w brzmieniu zgodnie z

wykazem usług.

Poprosił o zaznaczenie w formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:

I. zakres zamówienia:

1. system pamięci masowej i backupu klasy enterprises

• pamięć masowa •

backup

2. rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych

• replikacja danych •

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie

II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:

1. system pamięci masowej i backupu klasy enterprises

• projekt techniczny •

dostawa urządzeń

• wdrożenie systemu

2. rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan

• projekt techniczny •

dostawa urządzeń

• wdrożenie rozwiązanie

III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z

podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na

potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Zamawiający otrzymał od zleceniodawcy usługi

wypełnioną ankietę z dnia 6 grudnia 2010 r., zgodnie z którą wartość prac w zakresie systemu

pamięci masowej i backupu klasy enterprises różniła się od kwoty deklarowanej przez

odwołującego i wynosiła ok. 70% tej kwoty, zaś prace w zakresie rozwiązania zrealizowanego na

potrzeby Disaster Recovery Plan wynoszące 30 % kwoty, wykonane były w roku 2005.

W dniu 13 stycznia 2010 r. zleceniodawca usługi przesłał do odwołującego pismo,

podpisane przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010 r. W piśmie tym osoba ta

wskazała nazwę umowy i jej datę zawarcia. Opisała zakres umowy, używając sformułowania

„m.in.”. Wyjaśniła, że wartość umowy przekracza wartość wskazaną przez odwołującego w

wykazie usług, wskazała faktyczną wartość tej umowy. Podniosła, że w informacji przekazanej

zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2010 r. wystąpiła nieścisłość wynikająca z połączenia różnych

umów realizowanych w tym okresie przez różne spółki grupy kapitałowej do której należy

odwołujący.

W dniu 19 stycznia 2010 r. zleceniodawca usługi przesłał do zamawiającego pismo,

podpisane przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010 r. W piśmie tym osoba ta

wyjaśniła, że w informacji przekazanej zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2010 r. wystąpiła

nieścisłość wynikająca z połączenia różnych umów realizowanych w tym okresie przez różne

spółki grupy kapitałowej do której należy odwołujący. Wyjaśniła, że wartość usługi wskazana w

wykazie usług przez odwołującego dotyczyła w całości prac realizowanych w 2007r., zaś prace w

zakresie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan realizowane w 2005r. nie

dotyczyły zleceniodawcy.

Zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu

wskazał, że w zakresie pozycji 6 wykazu usług ustalił, że wartość prac odpowiadająca zakresem

przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez zamawiającego wyniosła

ok. 70% wskazanej przez odwołującego kwoty, zaś pozostałą kwota przypadła na prace

realizowane w 2005 roku.

W pozycji 19 wykazu dostaw załączonego do wniosku, Odwołujący Asseco wyszczególnił

zamówienie zrealizowane przez spółkę Hewlett Pacard na rzecz Poste Italiane S.p.A. Wskazał, iż

przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane na kwotę 10.997.466,00 zł i opisał je jako cyt:

„Dostawa i wdrożenie macierzy dyskowych klasy enterprise HP StorageWorks XP 12000, urządzeń sieci SAN-

przełączniki FC”. Jako osobę odbierającą prace wskazał „Agostino Ragosa”.

Do wykazu załączył „poświadczenie prawidłowego wykonania zamówienia” z 23 września

2009 r. wystawione przez Poste Italiane na rzecz Hewlett Packard Italiana s.r.l. podpisane przez

„Ing. Agostino Ragosa” wraz z tłumaczeniem na język polski. W dokumencie tym wystawca

zaświadczył, ze spółka Hewlett Packard Italiana s.r.l. w ciągu roku 2007, na podstawie umowy nr

DCIA 30-10-06010270 p. o łącznej wartości 2 688 275,44 euro bez VAT zrealizowała dostawy

objęte projektem „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di Poste Italiane –

Lotto 1”. W dokumencie tym wskazano następujące elementy dostawy: Storage XP12000, Switch

SAN Brocade, usługi instalacji i konfiguracji.

Pismem z dnia 9 września 2010 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp

zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia czy w ramach omawianego zamówienia wykonano

projekt techniczny, system pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym

backupu, jeśli tak, to należy złożyć dokument potwierdzający należyte wykonanie projektu

technicznego oraz systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym

backupu. Wezwał do złożenia dokumentu, w szczególności pisemnego zobowiązania Hewlett

Packard Italiana do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa

w realizacji części zamówienia.

W odpowiedzi wykonawca złożył pismo z 17 września 2010 r. do którego załączył

ponownie referencje z 23 września 2010 r. a także nowy wykaz dostaw. W wykazie tym, w zakresie

pozycji 19 oświadczył, iż dostawa zawierała wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy

enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych) wdrożenie rozwiązania

zrealizowanego na potrzeby rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan

obejmującego replikację danych pomiędzy oddalonymi geograficznie ośrodkami przetwarzania

danych, w tym zrealizowano projekt techniczny. Załączył do ww. pisma pisemne zobowiązanie

Hewlett Packard Polska sp. z o.o. do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w zakresie

referencji od firmy Poste Italiane z 10.06.2010 r. i oświadczenie Hewlett Packard Italiana s.r.l z 8

czerwca 2010 r. o udostępnieniu zasobów wiedzy doświadczenia na rzecz Hewlett Packard Polska

sp. z o.o. wraz ze zgodą na udzielenie tego zasobu na rzecz Odwołującego.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r., przesłanym za pośrednictwem faksu i poczty

elektronicznej zamawiający zwrócił się Poste Italiane S.p.A o udzielenie informacji co do zakresu

prac wykonanych przez Hewlett Packard Italiana dotyczących umowy nr DCIA 30-10-06010270 p,

w formie załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: zamawiający: Poste

Italiane s.p. A, wykonawca Hewlett Packard Italiana s.r.l nazwa zamówienia: umowa nr DCIA 30-

10-06010270 projekt o nazwie „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di

Poste Italiane – Lotto 1’, okres realizacji 01.02.2007 – 20.12.2007 r.. Poprosił o zaznaczenie w

formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:

I. zakres zamówienia:

1. system pamięci masowej i backupu klasy enterprises

• pamięć masowa •

backup

2. rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych

• replikacja danych •

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie

II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:

1. system pamięci masowej i backupu klasy enterprises

• projekt techniczny •

dostawa urządzeń

• wdrożenie systemu

2. rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan

• projekt techniczny •

dostawa urządzeń

• wdrożenie rozwiązanie

III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z

podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na

potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 10 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty

elektronicznej od Antinucci Ione, w imieniu Ragosa Agostino, z sekretariatu Pani R, Zamawiający

otrzymał w formie załącznika do korespondencji mailowej skan pisma z dnia 23 listopada 2010 r.

obejmującego uzupełniony wzór ankiety. Pismo to zostało podpisane nieczytelnie. W piśmie tym

jego wystawca zaznaczył: w pkt I „zakres zamówienia”: pamięć masowa*, w pkt II „zadania

wchodzące w skład zamówienia”: „dostawa urządzeń”**.

Pod ankietą i pod podpisem znalazło się omówienie: *zakres zamówienia obejmuje

wyłącznie pamięć masową, a dokładnie pamięć masową w sieci pamięci masowej (…) typu

enterprise, ** zadania wchodzące w skład zamówienia obejmowały dostarczenie sprzętu

komputerowego (hardware) wraz z jego instalacją, *** nie zostało zrealizowane rozwiązanie na

potrzeby Disaster Recovery Plan.

W zakresie pozycji 19 Zamawiający wskazał, ze według jego informacji w ramach

wykazanego w tej pozycji wykazu usług zamówienia nie zrealizowano „projektu technicznego”,

„systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii

zapasowych) oraz wdrożenia tego systemu, a także nie zrealizowano żądnego rozwiązania na

potrzeby Disaster Recovery Plan.

STAN FAKTYCZNY KIO 74/11