KIO 1300/16

Sygn. akt: KIO 1300/16

WYROK

z dnia 5 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2016 r. przez odwołującego -

wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z

o.o., ul. Marcina Kacprzaka 25, 01-224 Warszawa,

przy udziale wykonawcy:

A. Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa;

B. T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

postanawia:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Orange Polska S.A., al.

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Orange Polska S.A., al.

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa na rzecz

zamawiającego - Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kacprzaka 25,

01-224 Warszawa kwotę 3. 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .…………………………….

2

Sygn. akt: KIO 1300/16

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę Orange Polska S.A. z Warszawy

[Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polską Spółkę

Gazownictwa Sp. z o.o. z Warszawy w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164]

[Ustawa lub ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi operatorskiej sieci

telekomunikacyjnej WAN dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.” Wnoszący odwołanie

stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść

szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający dokonał bowiem opisu

przedmiotu zamówienia publicznego oraz warunków jego realizacji z naruszeniem

wskazanych przepisów ustawy Pzp oraz przepisów Kodeksu cywilnego, które to naruszenia

mogą skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. W przypadku prawidłowego

działania Odwołujący mógłby sporządzić ofertę uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na jej sporządzenie, w tym na cenę, warunki realizacji

umowy oraz zakres odpowiedzialności Odwołującego. W związku z powyższym należy

uznać, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony

prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniu zarzucił naruszenie

następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 387 § 1 oraz art. 475 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez

opisanie prawa opcji, o którym mowa w pkt 3.4.2.1. i 3.4.2.2. SIWZ oraz w pkt II ppkt 4, 6, 7

Załącznika nr 1 do SIWZ [Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – OPZ] oraz w § 1 ust.

5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa O Świadczenie Usług

Operatorskich WAN [Umowa], polegającego na zastrzeżeniu dla Zamawiającego możliwości podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji na terenie

Rzeczypospolitej Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry” na zasadach i

w terminach określonych w SIWZ (w tym w załącznikach do SIWZ), w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób, który może utrudniać uczciwą

konkurencję, oraz w sposób, który sprzeciwia się właściwości (naturze) prawa opcji, ustawie

oraz zasadom współżycia społecznego, a także w sposób nieuwzględniający, że podłączenia

przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji może okazać się niemożliwe,

2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego, poprzez opisanie, w załączniku nr 1 do

umowy pn. „OGÓLNE WARUNKI UMÓW REALIZOWANYCH DLA POLSKIEJ SPÓŁKI

GAZOWNICTWA SP. Z O. O.” [OWU] w § 5 Zakończenie umowy w ust. 1 pkt 2, prawa do

3

wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub prawa do odstąpienia od Umowy,

gdy złożone przez drugą Stronę oświadczenia, zapewnienia, informacje bądź powołane

przez nią w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy, okażą się nieprawdziwe, w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący (§ 5 ust. 1 pkt 2 OWU), bez uwzględnienia wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w sposób, który

może utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób, który sprzeciwia się właściwości

(naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, oraz w sposób

pozwalający w istocie na zakończenie umowy w oparciu o subiektywne odczucie oraz

niepotwierdzone informacje, bez dania drugiej stronie umowy możliwości odniesienia się do

istoty sprawy,

3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5, art. 142, art. 145 ust. 1 ustawy Pzp oraz

art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 3651 Kodeksu cywilnego, z uwagi

na opisanie, w OWU w § 5 Zakończenie umowy w ust. 1 pkt 3, prawa do wypowiedzenia

Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub prawa do odstąpienia od Umowy, w przypadku

naruszania przez Wykonawcę postanowień Umowy, w tym w szczególności nienależytego

lub nieterminowego wywiązywania się przez Wykonawcę z obowiązków wynikających z

Umowy, pomimo uprzedniego powiadomienia Wykonawcy na piśmie o zamiarze

wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, wyznaczenia dodatkowego terminu do usunięcia

naruszeń i bezskutecznego upływu tego terminu (§ 5 ust. 1 pkt 3 OWU), bez uwzględnienia

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w

sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób, który sprzeciwia się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, oraz w

sposób pozwalający na zakończenie umowy bez zaistnienia istotnej przyczyny,

4) art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471

Kodeksu cywilnego i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez niejednoznaczne w kontekście § 4 ust. 4 OWU wyłączenie w pkt III ppkt 6) załącznika nr 7 do SIWZ Umowa O

Świadczenie

Usług Operatorskich WAN możliwości naliczenia wykonawcy kar umownych i bonifikat tylko

w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów wystąpiło wskutek zaistnienia siły wyższej, co

nie koresponduje z ogólnymi zasadami odpowiedzialności kontraktowej i w sposób

nieuzasadniony może narażać wykonawcę na zapłatę kar umownych i bonifikat za

niezawinione przez niego niedotrzymanie parametrów serwisowych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ (w tym

załączników do SIWZ), w następujący sposób:

Zarzut 1:

1) wykreślenie z dokumentacji przetargowej postanowień, o których mowa w pkt 3.4.2.1. i

3.4.2.2. SIWZ oraz w pkt II ppkt 4, 6, 7 Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis

4

Przedmiotu Zamówienia oraz w § 1 ust. 5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Załącznika nr 7 do

SIWZ Umowa O Świadczenie Usług Operatorskich WAN, odnoszących się do wskazanego

prawa opcji,

2) dodania do dokumentacji przetargowej we wskazanym w pkt 1 zakresie postanowień

odnoszących się do tzw. zamówień uzupełniających,

3) w przypadku nie uwzględnienia żądań, o których mowa w pkt 1 i 2, dodanie do

dokumentacji przetargowej we wskazanym w pkt 1 zakresie postanowienia, z godnie z

którym, w przypadku braku warunków technicznych w danej lokalizacji Wykonawca świadczy

usługę Zamawiającemu na podstawie zamówienia uzupełniającego.

Zarzut 2: dodanie w umowie (załącznik nr 7 do SIWZ) bądź OWU postanowienia

zgodnie z którym: w przypadku powzięcia przez Zamawiającego informacji, że informacje

bądź powołane przez Wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy, okażą się

nieprawdziwe, Zamawiający-przed skorzystaniem z uprawnienia, o którym mowa w § 5 ust. 1

pkt 2 OWU, wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin na ustosunkowanie się do ww.

informacji.

Zarzut 3: dodanie w § 5 w ust. 1 w pkt 3 OWU po wyrazach „w przypadku naruszania

przez Wykonawcę" wyrazu „istotnych", oraz zdefiniowania pojęcia „istotnych postanowień

Umowy”.

Zarzut 4: dodanie do umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) postanowienia precyzującego,

że „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jeżeli niedotrzymanie parametrów, do których

kary umowne i bonifikaty się odnoszą, nastąpiło wskutek innych zdarzeń za które

Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a w szczególności w sytuacji, gdy Zmawiający

niezwłocznie nie zapewnił Wykonawcy dostępu do lokalizacji w celu usunięcia Awarii lub

Usterki”.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca

Netia S.A. z Warszawy oraz wykonawca T-Mobile Polska S.A. z Warszawy, którzy wnieśli o

uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 29.07.2016 r.] wniósł o

oddalenie zarzutów w całości zaprzeczając, aby kwestionowane postanowienia naruszały

podnoszone w odwołaniu przepisy prawa.

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Rozpoznając wskazane zarzuty Izba miała na uwadze następujące okoliczności:

5

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z jego opisem w pkt 3 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia [SIWZ lub siwz] jest świadczenie usługa operatorskiej sieci

telekomunikacyjnej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video poprzez wirtualną sieć

szkieletową sieci VPN realizowanej w technologii MPLS w sieci Wykonawcy. Szczegółowy

opis Przedmiotu, w tym lokalizacje i parametry określone zostały w OPZ – załącznik nr 1 do

siwz. W punkcie 3.4. zamawiający zastrzegł prawo opcji.

Izba z uwagi na dyrektywę z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznaczającą granice

orzekania przez dany skład orzekający, mogła orzekać tylko w granicach zarzutów

podniesionych w odwołanie. Z tego też względu wskazywane – zarówno przez

Odwołującego, jak i Przystępującego po jego stronie wykonawcę Netia w toku rozprawy -

inne postanowienia z dokumentacji, w tym pkt 3.4.6 specyfikacji zostały pominięte przez

Izbę. Wobec wskazywanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przez Strony

postępowania odwoławczego, na których oparte były zarzuty odwołania, a także

argumentacja Stron, zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego, Izba przede wszystkim

stwierdza, że stanowiska wyrażane w uzasadnieniach orzeczeń, także sądowych, są

wiążące w danej sprawie. Dla konkretnej sprawy są natomiast istotne podstawy prawne i

faktyczne zarzutów, jak również sformułowane żądania w zakresie uwzględnienia danego

zarzutu lub jego oddalenia.

Odwołujący w uzasadnieniu pierwszego zarzutu w odwołaniu wskazał na pkt 3.4.2.1. i

3.4.2.2. SIWZ oraz pkt II ppkt 4, 6, 7 OPZ i § 1 ust. 5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Umowy,

których brzmienie jest następujące:

Według specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]:

„3.4.2. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji Przedmiotu zamówienia do:

3.4. 2.1. dodanie nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci WAN,

3.4.2.2. dodanie nowej lokalizaji w miejsce wcześniej zlikwidowanej innej lokalizacji,”

Według Opisu przedmiotu zamówienia [OPZ]:

„4) Zamawiający zastrzega sobie w okresie realizacji Przedmiotu zamówienia, możliwość

podłączenia do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej

Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry", na warunkach i z zachowaniem

stawek jednostkowych, służących za podstawę obliczania opłaty abonamentu miesięcznego,

nie wyższych niż średni koszt dla porównywalnych pod względem technicznym lokalizacji

wymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry" (tj. typu łącza, przepustowości, podziału

pasma na klasy, typu i parametrów łącza rezerwowego)”.

6

„6) Zamawiający zastrzega sobie, aby realizacja przyłączenia do sieci nowej lokalizacji

wykonywana była z zachowaniem następujących warunków:

a) sprawdzenie warunków technicznych i określenie terminu realizacji nowego przyłącza -

maksymalnie 14 dni od daty otrzymania od Zamawiającego zlecenia sprawdzenia warunków

technicznych.

b) czas realizacji nowego przyłączenia - maksymalnie 2 miesiące od daty otrzymania od

Zamawiającego zlecenia przyłączenia nowej lokalizacji. Jednakże w przypadku lokalizacji

(np. stacji gazowych) usytuowanych w obszarach wiejskich lub w obszarach

niezabudowanych czas ten za zgodą Zamawiającego może wynosić maksymalnie 6

miesięcy.

c) parametry techniczne łącza powinny być zgodne ze złożonym zleceniem Zamawiającego”.

„7) Czas realizacji nowego przyłącza w szczególnych uzasadnionych przypadkach może

ulec wydłużeniu jedynie za zgodą Zamawiającego”.

W Umowie na świadczenie usług operatorskich WAN [Umowa]: § 1 ust.5 pkt 5.2 ppkt 5.2.1 i

ppkt 5.2.2 ma analogiczne brzmienie jak wskazane postanowienia specyfikacji.

W zakresie zaskarżonych postanowień, Odwołujący wniósł, po modyfikacji żądań na

rozprawie, tylko o wykreślenie tych postanowień.

Zaskarżone postanowienia związane z Prawem opcji, niewątpliwie dotyczą wyłącznie

zwiększenia zakresu świadzcenia na postawie Prawa opcji i zasad zlecania oraz realizacji

świadczenia, a nie podstaw wynagrodzenia za świadczenie usługi w ramach prawa opcji.

Wykonawca stwierdził, że zastrzeżenie dla Zamawiającego możliwości podłączenia przez

Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej

Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry” na zasadach i w terminach określonych w SIWZ (w tym w załącznikach do SIWZ), jest niejednoznaczne i

niewyczerpujące, nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć

wpływ na sporządzenie oferty, oraz, że sposób zastrzeżenia może utrudniać uczciwą

konkurencję. Wskazał także, że taki sposób opisu prawa opcji sprzeciwia się właściwości

(naturze) prawa opcji, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, a także nie

uwzględnia, że podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji

może okazać się niemożliwe. Podkreślił, że (…) W przypadku usług operatorskich WAN (i

innych podobnych usług) sprawą kluczową jest posiadanie przez danego wykonawcę

warunków technicznych w danej lokalizacji, gdzie usługa ma być świadczona. W

przedmiotowym zamówieniu lokalizacje nie są znane wykonawcy - mają być wskazane przez

Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Oznacza to, że w danej lokalizacji może nie

być warunków techniczna świadczenia usług, a co za tym idzie świadczenie to może okazać

7

się niemożliwe. W argumentacji podniósł także, że takie zapotrzebowania Zamawiającego

jak opisane omawianym prawem opcji, może być zrealizowane z wykorzystaniem innych

instytucji przewidziany ustawą Pzp - zamówień uzupełniających, czy zmiany umowy, które to

instrumenty byłyby właściwe do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego w zakresie tej usługi.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, podtrzymując argumentację w

szczególności, co do meritum sprawy, podał, że jako podmiot sektorowy nie realizuje

zamówień uzupełniających na usługi, z uwagi na przepis art. 134 ust. 6 pkt 1 Pzp. Przedmiot

zamówienia opisany został w specyfikacji tak, aby z zachowaniem obowiązującego prawa w

jak największym zakresie utrzymać sprawność i bez awaryjność sieci WAN, chroniąc w ten

sposób swój interes, interes Oddziałów Handlowych PGNiG SA, (których lokalizacje również

są objęte przedmiotem zamówienia), jak również interes swoich klientów - odbiorców paliwa

gazowego. Podał także, że „W wyniku zmian organizacyjnych (….) może następować

likwidacja obecnych lub/i powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w

przedsiębiorstwie Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający nie może zadeklarować, że

podczas 48 miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje

wykazane w opisie przedmiotu zamówienia oraz że nie powstaną nowe lokalizacje. Istotna

dla Zamawiającego jest sprawność działania sieci i aplikacji działających z wykorzystaniem

sieci WAN, dlatego Zamawiający zasygnalizował potrzebę dodawania nowych lokalizacji w

ramach prawa opcji (…) oraz [co nie jest odwołaniu kwestionowane] uruchomienia

dodatkowych łączy rezerwowych [pkt 3.4.2.3] i podnoszenia przepustowości łącz [pkt

3.4.2.4]. Stwierdził, że warunek ten został sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń

Zamawiającego w dotychczasowym kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS.

Podkreślił, że „w SIWZ precyzyjnie określił zasady obliczenia wynagrodzenia wykonawcy

zarówno w sytuacji zwiększenia przepustowości, jak i dodania nowych lokalizacji (podniesienie przepustowości wykonawca wycenia samodzielnie w Załączniku do formularza

ofertowego, również na podstawie danych z tego dokumentu zwiększane lub zmniejszane

jest wynagrodzenie wykonawcy w sytuacji odpowiednio dodania i/ub likwidacji danej

lokalizacji). Precyzyjnie określony jest także zakres prawa opcji (20%). Zamawiający musi

mieć zapewnioną sprawną możliwość uruchamiania potrzebnych placówek z łączami

telekomunikacyjnymi, bez konieczności przeprowadzenia dodatkowej procedury. Opłaty za

nowe łącza, jak zapisano w SIWZ powinny być skalkulowane, jako średnie dla podobnych

łączy już pracujących z podobnymi parametrami”.

Zarzut podlega oddaleniu.

8

Żądanie Odwołującego wykreślenia prawa opcji, de facto z powodu braku możliwości

realizacji świadczenia przez tego wykonawcę usługi we wszystkich – potencjalnie możliwych

– lokalizacjach na terenie RP należało uznać za żądanie contra legem do wskazywanych w

odwołaniu podstaw prawnych zarzutu. Prawo opcji jest bowiem legalnym instrumentem

przewidzianym w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp i zamawiający jest uprawniony, aby z niego

korzystać. Prawo to może, tak jak w tej sprawie, dotyczyć zwiększenia zakresu świadczenia.

Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu jak i w SIWZ podał zakres wykonywania prawa opcji,

jego warunki techniczne i finansowe oraz terminy i czas wykonywana. W ocenie Izby podane

uwarunkowania korzystania z prawa opcji wpisują się w dyspozycję art. 29 ust.1 Pzp,

albowiem z uwagi na specyficzne okoliczności, które wskazał w odpowiedzi na odwołanie

Zamawiający, nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas wszczęcia

postępowania. Izba zwraca uwagę, że Prawo opcji nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp,

ale niewątpliwie ma realizować cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja umowy o

zamówienie publiczne, uwzględniając dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Izba

podkreśla, że to prawem zamawiającego jest skorzystanie z dostępnych instytucji, które

przewiduje ustawa Pzp, a prawo opcji, w tych warunkach jest dogodniejszym dla tego

Zamawiającego instrumentem, dotyczy danej umowy, a nie odrębnej dodatkowej umowy,

wnioskowanej w argumentacji przez Odwołującego. Izba zwraca ponadto uwagę, że art. 29

ust.2 ustawy Pzp nie odnosi się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do

konkretnego wykonawcy, ale tylko takiego opisu, który obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą

konkurencję w odniesieniu do profesjonalnych wykonawców z danego segmentu rynku

usług. W tym stanie faktycznym, z uwagi na powoływaną niemożność świadczenia z

żądaniem wykreślenia prawa opcji, określenie lokalizacji, w których wykonawca – jak sam

podnosił - nie dysponowałby jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymi

świadczenia usługi, przy opisanym przedmiocie zamówienia z prawem opcji nie złożyłby

oferty na główny przedmiot zamówienia. Izba dodatkowo stwierdza, że zastrzeżenie prawa

uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach z prawa opcji, niezależnie od tego czy

wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami

technicznymi świadczenia tych usług, nie można byłoby uznać za wymóg nadmierny.

Reasumując, w stanie faktycznym sprawy prawo opcji – niezdefiniowane w ustawie - może

być, zdaniem Izby wyrażone w sposób opisany w specyfikacji, albowiem sprecyzowanie

przez zamawiającego na etapie przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w

których mają być świadczone usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji jest obiektywnie

niemożliwe. Izba zwraca uwagę, że prawo opcji w zakresie kwestionowanym obejmuje nie

tylko realizację pkt 3.4.2.1 oraz 3.4.2.2. a także pkt 3.4.2.3 i 3.4.2.4 [co nie jest

kwestionowane] przy zastrzeżeniu, że przewidziane w tym punkcie zmiany nie mogą

prowadzić (łącznie) do zwiększenia łącznej wartości Umowy o więcej niż 20 %. To z kolei

9

pozwala, pomimo braku wskazania potencjalnych lokalizacji, na kalkulację kosztu

wynikającego z realizacji prawa opcji w jak najszerszym zakresie. Do tego pośrednio

nawiązuje art. 34 ust.5 Pzp, który odpowiednio stanowi, że jeżeli zamówienie na usługi

przewiduje prawo opcji uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z

uwzględnieniem prawa opcji.

Co do zarzutu dotyczącego § 5 ust. 1 pkt 2 OWU wykonawca kwestionując to

postanowienie, [ cyt.: „ 2) prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym

lub prawo do odstąpienia od Umowy, gdy złożone przez drugą Stronę oświadczenia,

zapewnienia, informacje bądź powołane przez nią w Umowie fakty, istotne dla realizacji

Umowy, okażą się nieprawdziwe,” zarzut oparł na twierdzeniu, że przy takim ujęciu

zagadnienia jak opisane w tym postanowieniu wyjaśnianie ewentualnego nieporozumienia

przeniesione zostaje na salę sadową, co nie jest dobrą praktyką oraz, że wskazane

postanowienie OWU w istocie pozwala na zakończenie umowy w oparciu o subiektywne

odczucie oraz niepotwierdzone informacje, bez dania drugiej stronie umowy możliwości

odniesienia się do istoty sprawy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że obie strony mogą

wypowiedzieć umowę w przypadku określonym w § 5 ust.1 OWU, podkreślając, że to

postanowienie stanowi o prawie, a nie obowiązku, a zatem Strona może z tego prawa

skorzystać lub nie. Podkreślił, że istotnym z punktu widzenia wykonawcy jest warunek

dotyczący istotności informacji. Nie każde nieprawdziwe oświadczenie, [zapewnienie,

informacja] uruchamiają prawo wypowiedzenia umowy. Tylko istotne dla realizacji umowy

nieprawdziwe informacje dają możliwości rozwiązania umowy.

Zarzut podlega oddaleniu.

Zdaniem Izby to postanowienie nie narusza ze swej istoty art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i

ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1)

Kodeksu cywilnego. Ponadto, wykonawca w żaden sposób nie wykazuje, jakie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie zostały w opisie przedmiotu

zamówienia uwzględnione oraz w jaki sposób to postanowienie może utrudniać uczciwą

konkurencję, a także z jakiego powodu sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Także, w jaki sposób to postanowienie

narusza art. 34 ust.5 ustawy Pzp, dotyczący ustalania wartości z uwzględnieniem prawa

opcji. Izba dodaje, że przede wszystkim, tak jak podnosił Zamawiający, z tego postanowienia

wynika uprawnienie, nie obowiązek, które dotyczy obu stron umowy. Ponadto Zamawiający

korzystając z tego prawa, współpracując z wykonawcą, może, przykładowo w pierwszym,

10

niekoniecznie w kolejnym, takim przypadku wyjaśnić okoliczności, tak jak wskazuje

postanowienie, istotne dla realizacji Umowy, co do których zachodzi podejrzenie, że są

nieprawdziwe.

Co do zarzutu dotyczącego § 5 ust. 1 pkt 3 OWU wykonawca kwestionując to

postanowienie, [cyt.: „prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub

prawo do odstąpienia od Umowy, w przypadku naruszania przez Wykonawcę postanowień

Umowy, w tym w szczególności nienależytego lub nieterminowego wywiązywania się przez

Wykonawcę z obowiązków wynikających z Umowy, pomimo uprzedniego powiadomienia

Wykonawcy na piśmie o zamiarze wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, wyznaczenia

dodatkowego terminu do usunięcia naruszeń i bezskutecznego upływu tego terminu”], także

wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5, art. 142, art. 145 ust.

1 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) i art. 365 (1)

Kodeksu cywilnego, żądając dodania i zdefiniowania pojęcia „istotne postanowienia Umowy.”

Zamawiający stwierdził, w odpowiedzi, że Strona, która zamierza wypowiedzieć bądź

odstąpić od umowy zobowiązana jest do wyznaczenia dodatkowego terminu na usunięcia

naruszeń. Strony zobowiązane są do realizacji wszystkich postanowień umownych, a nie

tylko istotnych postanowień umownych. Co winno być kluczowe dla oceny tego

postanowienia istnieje obowiązek wezwania do usunięcia naruszenia, przed dokonaniem

samej czynności wypowiedzenia/ odstąpienia od umowy. W związku z powyższym Strony

mają możliwość dokonania naprawy nieprawidłowo wykonanych czynności. Nie można

również zobowiązać Zamawiającego do zdefiniowania pojęcia istotnych postanowień umownych uprawniających do wypowiedzenia umowy. Przede wszystkim przy tak

skomplikowanym przedmiocie umowy nie jest możliwe przewidzenie wszystkich sytuacji.

Zamawiający musi mieć prawo rozwiązania umowy, w przypadku nienależytego świadczenia

usług przez Wykonawcę. Nie można nakładać na Zamawiającego dodatkowego obowiązku

w postaci wskazania postanowień umownych, które uprawniają do rozwiązania umowy.

Zarzut podlega oddaleniu.

Rejestr obowiązków wykonawcy nie jest tak „pokaźny” jak to wywodzi wykonawca,

albowiem OWU zawiera 11 paragrafów a Umowa – 14, z których tylko nieliczne odnoszą się

do obowiązków wykonawców i z założenia należy je traktować, jako istotne. Zdaniem Izby,

nie jest zrozumiałe, jak wyspecyfikowanie istotnych obowiązków może wpłynąć na

11

sporządzenie oferty, a jak brak takiego wyspecyfikowania utrudnia uczciwą konkurencję a

także, w jaki sposób, sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom

współżycia społecznego. Także, w zakresie tego zarzutu, nie są zrozumiałe twierdzenia, co

do naruszenia pozostałych przepisów, a w szczególności, w jaki sposób kwestionowane

postanowienie narusza art. 34 ust.5 ustawy Pzp, dotyczący ustalania wartości z

uwzględnieniem prawa opcji.

Odnośnie ostatniego zarzutu - naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 14 i art.

139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego,

Odwołujący stwierdził, że z uwagi na niejednoznaczne w kontekście § 4 ust. 4 OWU

wyłączenie w pkt III ppkt 6) Umowy, daje ona możliwość naliczenia wykonawcy kar

umownych i bonifikat tylko w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów wystąpiło wskutek

zaistnienia siły wyższej. Takie ujęcie zagadnienia jest niezgodne z zasadami

odpowiedzialności kontraktowej. Wskazał, że odpowiedzialność z tytułu kary umownej

dotyczy odpowiedzialności - jak to ujmuje art. 471 Kodeksu cywilnego - za działania dłużnika,

za które dłużnik odpowiedzialność ponosi. Reguła ta odnosi się oczywiści do kar umownych,

o których mowa w art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie widzi możliwości

dokonania zmian Umowy w zaskarżonym zakresie. Jego zdaniem OWU wyraźnie wyłącza

odpowiedzialność stron w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonania

spowodowane jest przyczynami niezależnymi od strony, którym nie można było zapobiec

oraz, że brak jakiegokolwiek uzasadnienia do zmiany postanowień umownych.

Zarzut podlega oddaleniu.

Ogólne Warunki Umowy stanowią integralną część Umowy na świadczenie usług

operatorskich WAN. Tak jak wskazał Zamawiający § 4 ust.4 OWU jednoznacznie wyłącza

odpowiedzialność stron w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonania

spowodowane jest przyczynami niezależnymi od strony, którym nie można było zapobiec.

Natomiast wskazany z Umowy pkt III.6 stanowi wyłącznie o bonifikatach i karach umownych,

które nie będą naliczane w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów, do których się

odnoszą [parametrów czasowych] wystąpiło wskutek zaistnienia „siły wyższej”. Siła Wyższa

[tak oznaczona w OWU] została opisana w § 6 OWU, jednakże w pkt III.6 Umowy to pojęcie

zostało użyte w cudzysłowie i małymi literami. Niewątpliwie, chociażby z tego powodu w tej

sprawie może mieć zastosowanie § 1 ust.2 OWU, zgodnie z jego zdaniem pierwszym „W

przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami Umowy a OWU, pierwszeństwo mają zapisy

12

Umowy”. Zgodnie natomiast ze zdaniem drugim: „Strony również mogą wyłączyć w Umowie

stosowania OWU w całości lub części”. W w toku rozprawy Zamawiający nie wykazywał, że

postanowienia § 4 ust. 4 w Umowie, w zakresie naliczania kar i bonifikat za nie zachowanie

parametrów czasowych zostały wyłączone.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

stosownie do wyniku spraw oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

………………………………………….

13