KIO 1902/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1902/09

WYROK

z dnia 19 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Anna Packo

Ewa Sikorska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa (pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP S.A. z siedzibą

w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa,

ul. śelazna 59 protestu z dnia 30 listopada 2009 r.

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,

2.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,

00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa

(pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP S.A.

z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,

1

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści

cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 na rzecz Konsorcjum: EGIS

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182,

02-670 Warszawa (pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP

S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: EGIS Poland Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa

(pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP S.A.

z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów.

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie, zwana dalej

„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie

zamówienia na „Zarządzanie i nadzór inwestorski nad budową autostrady A-4 Węzeł Szarów

– Węzeł Krzyż od km 455+900 do km 512+800”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia

13 sierpnia 2009 r., Nr 2009/S 154-224937.

W dniu 20 listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował

konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie i MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zwane dalej „Odwołującym”

o wyborze oferty wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zwanego dalej „ECM”, jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 30 listopada 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)

Odwołujący wniósł protest na czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ECM oraz

2

wykluczenia tego wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24

ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

3. odrzucenie oferty wykonawcy ECM, a w konsekwencji wykluczenie tego wykonawcy

z postępowania, względnie

4. wykluczenie tego wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków

udziału w postępowaniu oraz złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik postępowania,

5. uznanie, iż najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący.

W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż:

1. oferta wykonawcy ECM powinna być odrzucona, gdyż w świetle udzielonych przez

tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny nie sposób

uznać, iż wskazane przez niego okoliczności stanowią obiektywne czynniki, o których

mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp;

2. uzupełniony przez wykonawcę ECM w dniu 18 listopada 2009 r. wykaz dotyczący

potencjału kadrowego pomimo, iż jako datę jego wystawienia wykonawca wskazał

6 października 2009 r. nie stanowi potwierdzenia spełnienia przez tego wykonawcę

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.2. SIWZ na dzień

składania ofert, gdyż w uzupełnionym wykazie znalazły się informacje, o których

wiedzę wykonawca ECM mógł pozyskać dopiero po upływie terminu składania ofert,

a dotyczące uzupełnionego wykazu, tj. nagłówka, doświadczenia Józefa M, Ewy B

oraz Dariusza R;

3. w odpowiedzi na pismo z dnia 12 listopada 2009 r. skierowane do wykonawcy ECM,

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca ten nie tylko uzupełnił brakujące

informacje w zakresie imion i nazwisk osób oraz ich kwalifikacji zawodowych, ale

również zmienił zawarte na ostatniej stronie pierwotnie złożonego wykazu

oświadczenie dotyczące dysponowania osobami z pozycji 1-7 wykazu, tj. Leopolda

G, Marka D, Jan K, Leona P oraz Andrzeja D, wskazując iż będzie dopiero

dysponować tymi osobami;

4. załączona do uzupełnionych dokumentów deklaracja MP–Mosty Sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie w sprawie przekazania Odwołującemu dysponowania osobą

Janusza A nie stanowi potwierdzenia spełnienia udziału w postępowaniu,

o którym mowa w pkt 6.2.2.4 SIWZ, gdyż MP–Mosty Sp. z o.o. nie dysponowało

3

osobą Janusza A w zakresie umożliwiającym przekazanie tej osoby innemu

wykonawcy do dysponowania;

5. wbrew oświadczeniu wykonawcy ECM Dariusz R nie pełnił funkcji inspektora ds.

rozliczeń przy realizacji wskazanego zadania inwestycyjnego, gdyż uczestniczył

w realizacji tego zadania po stronie wykonawcy, tj. firmy STRABAG Sp. z o.o., co

wyklucza możliwość uznania spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 6.2.2.5 SIWZ;

6. osoba wskazana na stanowisko inspektora ds. obmiarów i rozliczeń, tj. Robert P

posiada jedynie 3 lata i 8 miesięcy doświadczenia, mimo iż Zamawiający wymagał 4-

letniego doświadczenia. Nadto dodał, iż brak jest informacji o rozliczeniu przez tę

osobę co najmniej jednego kontraktu drogowo-mostowego o wartości netto 60 ml zł.

Pismem z dnia 10 grudnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)

Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc:

1. w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, iż treść wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę ECM nie daje podstaw do uznania, iż jego oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż punktem odniesienia dla

oceny, czy cena jest rażąco niska jest przedmiot zamówienia i jego wartość;

2. w zakresie zarzutu 2, 3 i 4, podnosząc iż pismem z dnia 18 listopada 2009 r.

wykonawca ECM przedstawił uzupełniony Formularz 3.2 (potencjał kadrowy) wraz

z oświadczeniem MP-Mosty Sp. z o.o. zawierającym zobowiązanie do udostępnienia

wykonawcy ECM na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia Lepolda G,

Jana K, Andrzeja D i Janusza A datowane na dzień 2 października 2009 r. oraz

analogiczne oświadczenia złożone osobiście przez Leona Paćko datowane na dzień

6 października 2009 r. oraz Marka D datowane na dzień 2 października 2009 r.

Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania prawdziwości przedmiotowych

oświadczeń. Nieuprawnionym jest także zarzut, iż wykonawca MP-Mosty Sp. z o.o. w

dniu, w którym upływał termin składania ofert nie dysponował osobą Janusza A w

zakresie umożliwiającym przekazanie tej osoby do dysponowania wykonawcy ECM.

Brak jest także dowodów wskazujących na to, iż uzupełniony wykaz personelu został

sporządzony w innym niż deklarowany przez wykonawcę ECM terminie.

3. w zakresie zarzutu 5, iż w pkt 6.2.2 Instrukcji dla wykonawców, wskazując

doświadczenie wymagane dla osoby pełniącej funkcję Inspektora ds. obmiarów

i rozliczeń, nie ograniczył wymaganego doświadczenia wyłącznie do wykonywania

obmiarów, wyceny i rozliczania robót po stronie Zamawiającego, co nie oznacza, iż

wykonawca nie może legitymować się doświadczeniem po stronie wykonawcy;

4. w zakresie zarzutu 6, dotyczącego doświadczenia Roberta P, oferta wykonawcy ECM

podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro jednak wykonawca ten

w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego uzupełnił informacje dotyczące

4

stażu pracy Roberta P, wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,

które znajdują się w posiadaniu Zamawiającego byłoby niecelowe.

Pismem z dnia 21 grudnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.

rozstrzygnięcia protestu (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP i do Zamawiającego w tej

samej dacie), podtrzymując zarzuty, argumenty oraz żądania zawarte w proteście.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,

złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone

podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący nieudzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w

ofercie wykonawcy ECM (pkt 1 protestu) potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 28 października 2009 r. wezwał

wykonawcę ECM do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, podkreślając iż będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki,

a w szczególności oszczędność metody wykonywania zamówienia, wybrane rozwiązania

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów.

Pismem z dnia 29 października 2009 r. wykonawca ECM w udzielonych

wyjaśnieniach wskazał m.in. na posiadanie dobrze zorganizowanej i funkcjonującej od wielu

lat siatki biur, dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem

zaawansowanych narzędzi informatycznych, oraz odpowiednim zapleczem techniczno –

organizacyjno - logistycznym, kadrą wykwalifikowanych pracowników oraz doświadczeniem

związanym z bieżącym wykonywaniem nadzorów inwestorskich.

Zamawiający uznał, jak wynika z treści rozstrzygnięcia protestu, iż treść wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę ECM nie daje żadnych podstaw do uznania, iż oferta tego

wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

5

Niewątpliwym jest, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny.

W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała się jednak praktyka wskazująca na to, że

cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być

uznana za cenę rażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął

wątpliwość co do tego, czy cena zaoferowana przez wykonawcę ECM nie jest ceną rażąco

niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wartość przedmiotowego

zamówienia wraz zamówieniem uzupełniającym oszacował bowiem na kwotę

150.000.000,00 zł netto (druk ZP-1, którą to kwotę skorygowano w dniu 28 października

2009 r.) notatka służbowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego), otrzymując

wartość nadzoru w wysokości 48.800.000,00 zł brutto. Natomiast wykonawca ECM za

realizację przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę netto w wysokości 18.715.404,00 zł

oraz kwotę brutto w wysokości 22.832.792,8 zł i cena ta odbiega od oszacowanej kwoty

zamówienia. Niemniej jednak cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości

zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o ile

wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w

ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny powinien bowiem wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim

stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem

potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Tymczasem wykonawca ECM udzielił tak ogólnikowych wyjaśnień, iż mogłyby one dotyczyć

niemal każdego dowolnie wybranego postępowania. Wskazuje on m.in. na duże

doświadczenie zdobyte podczas zakończonych usług nadzoru. Jednak doświadczenie takie

musiał posiadać każdy z wykonawców, aby móc spełnić warunki udziału w niniejszym

postępowaniu, a tym samym móc ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Perfekcyjna

organizacja prac budowlanych oraz stała współpraca ze wskazanym personelem kluczowym

związanym od lat z wykonawcą ECM w świetle braku wypełnienia w złożonej ofercie

informacji dotyczącej personelu kluczowego, także rodzi wątpliwości co do tego

stwierdzenia. Również zysk, który jak podniósł wykonawca ECM, jest czynnikiem

nieporównywalnym, jednak w zestawieniu z pozostałymi okolicznościami wskazanymi przez

wykonawcę ECM, w tym ogólnikowym stwierdzeniem, dotyczącym dotychczasowego

doświadczenia „pozwalającym na trafne oszacowanie proporcji ryzyka i ceny” i ta

okoliczność budzi duże wątpliwości. Dobrze zorganizowana i funkcjonująca od lat sieć biur

wyposażonych m.in. w szerokopasmową sieć teleinformatyczną oraz odpowiednie zaplecze

techniczno – organizacyjno - logistyczne nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż w

niniejszym stania faktycznym nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Izba w tym

zakresie w pełni podziela stanowisko SO we Wrocławiu wyrażone w wyroku z dnia 8

listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga 294/06, w którym stwierdzono, iż „posiadanie na

6

terenie budowy dobrze prosperującego biura, dysponowania szerokopasmową siecią

teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych,

dysponowanie zapleczem techniczno – organizacyjno - logistycznym, dysponowanie kadrą

wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym

wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych czynników, które mogły

mieć istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem

uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą

być realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i

logistycznym, siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem w

realizowaniu podobnych kontraktów”. Wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny ma bowiem obowiązek wskazania nie tylko obiektywnych czynników, mających

wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności, a

Zamawiający ma obowiązek dokonania obiektywnej oceny złożonych przez niego wyjaśnień,

biorąc pod uwagę wszystkie wskazane w nich okoliczności. Tymczasem okoliczności

wskazane przez wykonawcę ECM jako czynniki obiektywne mające wpływ na wysokość

ceny w istocie takimi okolicznościami nie są.

Nieuprawnionym jest stanowisko Zamawiającego jakoby w niniejszym stanie

faktycznym nie występowała żadna z przesłanek zastosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Wykonawca ECM, co prawda, złożył wyjaśnienia. Niemniej jednak Zamawiający był

obowiązany dokonać ich oceny, a przede wszystkim ustalić, czy mają one charakter

czynników obiektywnych, są spójne i dostatecznie wyjaśniają powstałe wątpliwości.

Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem podstawę odrzucenia oferty, gdyż same

wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, jakich

niewątpliwie wykonawca ECM użył w niniejszym stanie faktycznym, można uznać za

niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005

r., sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia

wyczerpujących wyjaśnień. W niniejszym stanie faktycznym ocena wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę ECM nie jest prowadzi do uznania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo, iż ceny na rynku tego

rodzaju usług faktycznie uległy znaczącej zmianie. W sytuacji, gdy po otwarciu ofert

dokonano przeszacowania wartości zamówienia z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty w

sposób drastyczny odbiegały od oszacowanej wcześniej wartości zamówienia szczególnie

wnikliwie należy się odnieść do zaoferowanych przez wykonawców cen, a wykonawca

wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić

dowody na brak zaistnienia okoliczności jej wystąpienia. Takich okoliczności wykonawca

ECM niewątpliwie nie przedstawił, a Zamawiający w sposób bezkrytyczny uznał je za

wystarczające, mimo iż bez analizy złożonych wyjaśnień oraz ich weryfikacji pod kątem

7

chociażby okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie powinien przyjąć, że

udzielone wyjaśnienia są wystarczające, a tym samym, iż oferta wykonawcy ECM nie

zawiera rażąco niskiej ceny.

Zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji (pkt 2 i 3 protestu) nie

potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w „Instrukcji dla wykonawców” rozdział 6.2.2 „Potencjał

kadrowy” zamieścił postanowienie, iż wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie

dysponował osobami legitymującymi się doświadczeniem i kwalifikacjami odpowiednimi do

funkcji, jakie zostaną im powierzone, wskazując wymagania w zakresie minimalnej liczby

osób na każdą z wymienionych funkcji oraz kwalifikacje i doświadczenie, jakie muszą

spełniać osoby proponowane przez wykonawcę. Na potwierdzenie powyższego, zgodnie z

rozdziałem 7 „Dokumenty i oświadczenia (...)”, żądając złożenia wykazu osób, którymi

dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia na formularzu zgodnym z treścią formularza 3.2 „Potencjał kadrowy”.

Wykonawca ECM wraz z ofertą złożył formularz 3.2 „Potencjał kadrowy”, w którym nie

wskazał z imienia i nazwiska, a więc zgodnie z wymogiem SIWZ, ale i doświadczenia i

kwalifikacji potwierdzających spełnianie wymagania, osób do pełnienia funkcji: inżyniera

koordynatora (1 osoby), inżyniera rezydenta (3 osób), zastępcy inżyniera rezydenta ds.

obiektów inżynierskich – głównego inspektora nadzoru ds. obiektów inżynierskich (2 osób),

przedmiotowy wykaz podpisując z datą „06.10.2009 r.” i, oświadczając, że dysponuje

osobami wskazanymi w poz. 1-7 wykazu.

Natomiast, pismem z dnia 4 listopada 2009 r., wezwał wykonawcę ECM do złożenia

wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym spełniania wymogów doświadczenia

przez Józefa M, Ewy B i Dariusza R, a wykonawca ECM, pismem z dnia 6 listopada 2009 r.

stosownych wyjaśnień udzielił.

Pismem z dnia 12 listopada 2009 r. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ECM do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego zgodnie z wymaganiami

określonymi w pkt 6.2.2. „Instrukcji dla wykonawców”, podnosząc iż w złożonym wykazie nie

wskazał kandydatów do pełnienia funkcji: inżyniera koordynatora (1 osoby), inżyniera

rezydenta (3 osób), zastępcy inżyniera rezydenta ds. obiektów inżynierskich – głównego

inspektora nadzoru ds. obiektów inżynierskich (2 osób).

W dniu 19 listopada 2009 r. (pismem z dnia 18 listopada 2009 r.) wykonawca ECM

uzupełnił złożony wcześniej wykaz, opatrzony datą wystawienia „06.10.2009 r.”, przez

wskazanie niżej wymienionych osób do pełnienia niewypełnionych wcześniej funkcji, tj.:

- inżynier koordynator – Leopold G

8

- inżynier rezydent – Marek D, Jan K, Leon P

- zastępca inżyniera rezydenta ds. obiektów mostowych – Andrzej D, Janusz A,

załączając oświadczenie firm, które zobowiązują się udostępnić wykonawcy ECM wskazane

osoby, w tym oświadczenie firmy MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z dnia 2

października 2009 r., w którym firma ta zobowiązuje się do udostępnienia firmie ECM

wskazanych osób, tj. Leopolda G, Jana K, Janusza A i Andrzeja D. Nadto zamieścił

oświadczenie, iż dysponuje „osobami wymienionymi w poz. 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 powyższego

wykazu”, natomiast nie dysponuje „osobami wymienionymi w poz. 1, 2, 3, 4, 9, 10” wykazu,

lecz będzie nimi dysponować. Wątpliwości Odwołującego wzbudziła także okoliczność, iż

wykonawca ECM, uzupełniając złożony formularz „Potencjał kadrowy” w wykazie tym ujął

udzielone wcześniej wyjaśnienia i jako datę jego wystawienia podał „06.10.2009 r.” oraz

uwzględnił poprawki dokonane przez Zamawiającego w wykazie złożonym wraz z ofertą, a

dotyczące nagłówka i stopki, nadużywając w ten sposób art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(t.j.: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) stanowi, iż czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby jednak możliwym było uznanie

konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji koniecznym jest ustalenie, „na czym

określone działanie polegało, oraz zakwalifikowanie go pod względem prawnym przez

przypisanie mu konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w rozdziale 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego

hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (wyrok SN z dnia 22

października 2002 r. w sprawie o sygn. akt III CKN 271/01).

W niniejszym stanie faktycznym działanie wykonawcy ECM miało by polegać – jak

wynika z pism procesowych Odwołującego - nie niewypełnieniu wskazanych pozycji wykazu

personelu (nr 1, 2, 3, 4, 9 i 10), jak również składaniu nieprawdziwych oświadczeń w

zakresie dysponowania określonymi osobami, gdyż wykonawca ten – jak podnosi

Odwołujący - dopiero po otwarciu ofert organizował swoją kadrę.

W tym miejscu należy zauważyć, jak słusznie podkreślał Zamawiający, iż art. 26 ust.

3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie zarówno wtedy kiedy określone dokumenty i

oświadczenia nie zostały złożone, jak i wówczas, gdy złożone dokumenty zawierają błędy.

Tak więc nie można mu czynić zarzutu z racji zastosowania tego przepisu w sytuacji, gdy

dokument złożony przez wykonawcę ECM nie potwierdzał spełniania warunków udziału w

postępowaniu z uwagi na braki występujące w przedłożonym wykazie. Zamawiający

zobowiązany był bowiem wezwać go do jego uzupełnienia, przy czym przepis ten nie

nakłada na Zamawiającego obowiązku badania przyczyn, dla których wykonawca nie złożył

9

oświadczenie lub dokumentu albo też złożył wadliwy dokument lub oświadczenie.

Zamawiający podejmując decyzję o wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów lub

oświadczeń kieruje się wyłącznie treścią złożonej oferty. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3

ustawy Pzp złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż

w dniu składania ofert. Tym samym wszelkie uzupełnienia i wyjaśnienia mają potwierdzać

spełnianie warunku na ten właśnie dzień, co także oznacza, iż także z treści danego

dokumentu może wynikać spełnianie warunku. Zamawiający nie miał podstaw do

kwestionowania dokumentów złożonych przez tego wykonawcę. Z treści złożonego wraz z

ofertą formularza „Potencjał kadrowy” jednoznacznie wynika, iż wykonawca ECM w dacie

złożenia oferty nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału

kadrowego zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 6.2.2. „Instrukcji dla wykonawców”, z

uwagi na brak wskazania kandydatów do pełnienia funkcji: inżyniera koordynatora (1 osoby),

inżyniera rezydenta (3 osób), zastępcy inżyniera rezydenta ds. obiektów inżynierskich –

głównego inspektora nadzoru ds. obiektów inżynierskich (2 osób). Tak więc jedyną

racjonalną decyzją, zresztą dokonaną prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami

prawa, było wezwanie wykonawcy ECM, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż

przepis ten został prawidłowo zastosowany. Niezłożenie dokumentu lub też złożenie

zawierającego błędy nie tylko, że nie jest czynem bezprawnym, ale i nie stanowi deliktu

szczegółowego określonego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Kwestia antydatowania dokumentu nie została przez Odwołującego udowodniona, a

to na nim – zgodnie z art. 6 k.c. – spoczywa ciężar dowodu. Zamawiający nie miał podstaw

do kwestionowania ich prawdziwości. Natomiast ustalenie kiedy kwestionowany dokument

został wystawiony, czy istotnie został antydatowany, a jeżeli tak to przez kogo może być

jedynie przedmiotem dochodzenia przed odpowiednim organem ścigania.

Podnoszona przez Odwołującego okoliczność jakoby wykonawca ECM dopiero po

złożeniu ofert organizował sobie kluczowy personel, dopuszczając się tym samym czynu

nieuczciwej konkurencji, z uwagi na brak dowodów nie może być uwzględniona. Strony

zgodnie potwierdziły, iż wykonawca ten po otwarciu ofert faktycznie dokonał wglądu do ofert

konkurujących wykonawców. Tym niemniej nie udowodnił, iż okoliczność ta spowodowała

podjęcie działań w celu pozyskania personelu wskazanego w ofercie konkurencji. Tak więc

nawet rozważanie, czy w danym stanie faktycznym doszło do naruszenia chociażby dobrych

obyczajów nie doprowadzi do jednoznacznego stwierdzenia, że istotnie tak było. Wykonawca

w świetle obowiązujących przepisów jest zainteresowany, ze względu chociażby na dotkliwy

finansowo skutek w postaci utraty wadium w przypadku niezłożenia dokumentów, złożeniem

prawidłowej oferty. Tym bardziej nie można jednoznacznie stwierdzić, przy tak nieostrym

10

pojęciu, jakim są „dobre obyczaje”, iż wykonawca ten rzeczywiście dopuścił się ich

naruszenia. Twierdzenia, jakoby była to stała praktyka wykonawcy ECM, wobec braku

dowodów takiego działania, a jedynie uprawdopodobnienia zaistnienia takich okoliczności w

innych postępowań (sytuację taka jedynie uprawdopodabnia wezwanie przez GDDKiA

Oddział we Wrocławiu), jak i możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie

zasługują na uwzględnienie. Potwierdzeniem powyższego mogłyby być np. oświadczenia,

czy też zeznania pozyskiwanych przez wykonawcę ECM pracowników, a takowych, jak

należy przypuszczać, w sytuacji gdy te same osoby występują w ofertach różnych

wykonawców nie sposób uzyskać. W tej sytuacji wszelkie rozważania zachowania tego

wykonawcy, jak i motywów jego działania mogą być co najwyżej niczym nie popartym

przypuszczeniem Odwołującego.

Reasumując należy stwierdzić, iż takie sytuacje jak permanentny brak wskazania w

złożonej ofercie osób do pełnienia kluczowych funkcji faktycznie budzi szereg wątpliwości.

Niemniej jednak do jednoznacznego stwierdzenia, że takie zachowanie jest czynem

nieuczciwej konkurencji wymaga zaistnienia wszystkich wskazanych w trakcie powyższych

rozważań okoliczności.

Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania osobą

Janusza Antonów (pkt 4 protestu) potwierdził się.

Bezspornym jest, iż w wyniku uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, zgodnie z wymaganiami

określonymi w pkt 6.2.2. „Instrukcji dla wykonawców”, tj. formularza „Potencjał kadrowy”

wykonawca ECM, pismem z dnia 18 listopada 2009 r., wskazał Janusza A jako jedną z osób

do pełnienia funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta ds. obiektów mostowych, oświadczając,

że będzie dysponował wskazanymi osobami, załączając oświadczenie firmy MP-MOSTY Sp.

z o.o. z siedzibą w Krakowie z dnia 2 października 2009 r., w którym firma ta zobowiązuje się

do udostępnienia wykonawcy ECM wskazanych osób, w tym osoby Janusza A.

Bezspornym jest także, iż Janusz A w dniu 27 listopada 2009 r. złożył oświadczenie

(załączone do odwołania), z treści którego wynika, iż firma MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie nie dysponowała jego osobą w zakresie, który umożliwiałby jej udostępnienie

innym firmom, w tym wykonawcy ECM. Przesłuchany w charakterze świadka, na zgodny

wniosek Stron, Janusz A oświadczył, iż z firmą MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

zawarł ustne porozumienie, w którym ustalono, iż firma MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie może dysponować jego osobą tylko na potrzeby zamówienia w ramach

konsorcjum MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Inwestor Zastępczy, ale

oświadczył także, iż „trudno powiedzieć, czy miało to być w ramach konsorcjum MP-MOSTY

Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Inwestor Zastępczy, czy też na konkretne zamówienie

11

realizowane w ramach jakiegokolwiek konsorcjum”, następnie konsekwentnie podkreślając,

iż zgadzał się na wskazanie jego osoby wyłącznie w ofercie wykonawcy MP-MOSTY Sp. z

o.o. z siedzibą w Krakowie, a nie wykonawcy ECM.

Izba stwierdziła, iż w ofertach wykonawców biorących udział w niniejszym

postępowaniu w wielu pozycjach formularza „Potencjał kadrowy” wykonawcy do pełnienia

określonej funkcji wskazali tę samą osobę. Sytuacja taka dotyczy także Janusza A. Faktem

powszechnie znanym na rynku tego rodzaju usług jest sytuacja, iż określeni specjaliści są

wskazywani w ofertach różnych wykonawców, zawierając z nimi stosowne porozumienia

osobiście, bądź też za pośrednictwem firm, w których dyspozycji się znajdują. W świetle

powyższego szczególnie ostrożnie należy odnosić się do okoliczności dysponowania

określoną osobą przez danego wykonawcę.

Izba dała wiarę zeznaniom świadka Janusza A złożonym w trakcie rozprawy do

protokołu. Tym niemniej zauważyła nieścisłości w tych zeznaniach. Brak pisemnego

porozumienia pomiędzy MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, a Januszem A w

sprawie dysponowania jego osobą istotnie mógł spowodować różne rozumienie

dysponowania jego osobą. Jednak stanowcze oświadczenie Janusza A przekonało Izbę, iż

zgadzał się on jedynie na wskazanie jego osoby w ofercie konsorcjum, w skład którego

wchodziła firma MP-MOSTY. Okoliczności te (zeznania Janusza A), jak i jego oświadczenie

dołączone do odwołania są niewątpliwie okolicznościami nowymi, które nie były znane

Zamawiającemu w momencie rozstrzygania protestu, jednak zarzuty podniesione przez

Odwołującego w proteście mogły i powinny już wzbudzić wątpliwość Zamawiającego i w

konsekwencji spowodować wyjaśnienie tej nader złożonej kwestii. W chwili rozstrzygania

odwołania, wobec braku dowodów przeciwnych, w tym także stanowiska wykonawcy ECM,

jak i firmy MP-MOSTY, w odniesieniu do oświadczenia Janusza A, zwłaszcza że

oświadczenie i zeznania Janusza A są nową okolicznością, stwierdzić należy, iż firma ta nie

dysponowała osobą Janusza A w takim zakresie, aby mogła jego osobę udostępnić

wykonawcy ECM. Informacja podana przez wykonawcę ECM, iż będzie dysponował osobą

Janusza A jest więc nieprawdziwa. A ponieważ ma ona wpływ na wynik postępowania, gdyż

dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu, jej skutkiem powinno być wykluczenie

wykonawcy ECM z przedmiotowego postępowania. Ewentualna zła wola firmy MP-MOSTY

przejawiająca się w niedysponowaniu osobą Janusza A nie ma znaczenia dla oceny, czy

wykonawca EMC podał nieprawdziwe informacje. Istotne jest tylko to, że niewątpliwie

podana informacja ma realny wpływ na wynik niniejszego postępowania.

Zarzut niespełnienia wymogu określonego w pkt 6.2.2.5 „Instrukcji dla

wykonawców” (pkt 5 protestu) potwierdził się.

12

Zamawiający do pełnienia funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń wymagał

określonego doświadczenia zawodowego, tj. co najmniej 4 lat doświadczenia w obmiarach i

wycenie robót budowlanych, przygotowaniu/rozpatrywaniu roszczeń, rozliczaniu robót, w tym

na stanowisku samodzielnego Inspektora ds. Rozliczeń doprowadzenie do wystawienia

Świadectwa Przejęcia co najmniej jednego kontraktu drogowo-mostowego, o wartości netto

co najmniej 60 mln PLN.

Wykonawca ECM do pełnienia funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń

zaproponował: Dariusza R, w wyjaśnieniu z dnia 6 listopada 2009 r., a następnie w

uzupełnieniu z dnia 18 listopada 2009 r., wskazując iż zadanie pn. „Remont mostu w

Chełmnie w ciągu drogi krajowej nr 1” „doprowadzone do wystawienia Świadectwa Przejęcia

przy udziale osobie wykazującej doświadczenie”.

Odwołujący, kwestionując doświadczenie Dariusza R przy realizacji ww. zadania,

podniósł iż okoliczność sprawowania funkcji kierownika finansowego po stronie wykonawcy

wyklucza możliwość uznania doświadczenia osoby tej przy ocenie spełniania warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.2.5 SIWZ, wskazując go również w swojej

ofercie jako jedną z trzech osób desygnowanych do pełnienia funkcji Inspektora ds.

Obmiarów i Rozliczeń.

W ocenie Izby z literalnego brzmienia warunku postawionego przez Zamawiającego

w SIWZ jednoznacznie wynika, iż wymagał on legitymowania się przez wykonawców

doświadczeniem zawodowym we wskazanym zakresie, natomiast z doprowadzeniem do

wystawienia Świadectwa Przejęcia wyłącznie na stanowisku Inspektora ds. Rozliczeń, a więc

stanowisku odpowiadającym tej funkcji, którą w wyniku pozytywnego rozstrzygnięcia

przetargu pełniłaby wskazana przez wykonawcę osoba. Tak więc potwierdzeniem tak

postawionego warunku, w kwestionowanym zakresie, nie może być pełnienie innej funkcji niż

Inspektor ds. Rozliczeń, chyba że wykonawca w sposób nie budzący żadnych wątpliwości

wykazałby, iż osoba pełniąca określoną funkcję faktycznie wykonywała wszystkie czynności

zastrzeżone dla Inspektora ds. Rozliczeń, co zostało zawarte w szczegółowym zakresie

powierzonych jej zadań, a jedyną różnicą jest nazwa tej funkcji, a więc de facto pełniła

funkcję Inspektora ds. Rozliczeń. Wykonawca ECM w złożonych dokumentach (złożonym

wraz z ofertą formularzu „Potencjał kadrowy”, formularzu załączonym do złożonych

wyjaśnieniach oraz uzupełnionym formularzu) konsekwentnie wskazywał, iż Dariusz R w

realizacji zadania pn. „Remont mostu w Chełmnie w ciągu drogi krajowej nr 1” pełnił funkcję

inspektora ds. rozliczeń, mimo iż – jak dowodzi Odwołujący – była to w istocie funkcja

kierownika ds. finansowych pełniona u wykonawcy STRABAG Sp. z o.o, a więc funkcji tej nie

pełnił po stronie nadzoru. Powyższe nie przesądza jednak o zakwalifikowaniu takiej

informacji jako stanowiącej złożenie nieprawdziwych informacji. Jak wyżej Izba wskazała, o

zakresie wykonywanych zadań nie zawsze bowiem świadczy nazwa funkcji, ale zakres

13

wykonywanych zadań, a ten nie został jednoznacznie wskazany. Jak zgodnie podnosiły

Strony kwestionowany kontrakt był realizowany w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.

Istotę sporu stanowi natomiast okoliczność, czy wystawienie Świadectwa Przejęcia miało

nastąpić przy udziale wskazanej osoby, jak również czy miała ona legitymować się wyłącznie

pracą po stronie nadzoru. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iż takiego

wymogu nie stawiał, wskazana osoba – jak wynika z treści postawionego warunku -miała

wykazać się doświadczeniem po stronie nadzoru. Skoro więc Dariusz R, w kwestionowanej

usłudze, nie wykonywał jej po stronie nadzoru, lecz po stronie wykonawcy, a tak wynika z

przedłożonego przez Odwołującego pisma firmy na rzecz, której osoba ta funkcję tę pełniła

oznacza to, że wykonawca ECM w zakresie tym nie spełnił warunku udziału w

postępowaniu.

Zarzut niespełnienia wymogu określonego w pkt 6.2.2.5 „Instrukcji dla

wykonawców” (pkt 6 protestu) nie potwierdził się.

Zamawiający w pkt 6.2.2.5 „Instrukcji dla wykonawców” wskazał, iż do pełnienia

funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń wymaga określonego doświadczenia

zawodowego, tj. co najmniej 4 lat doświadczenia w obmiarach i wycenie robót budowlanych,

przygotowaniu/rozpatrywaniu roszczeń, rozliczaniu robót, w tym na stanowisku

samodzielnego Inspektora ds. Rozliczeń doprowadzenie do wystawienia Świadectwa

Przejęcia co najmniej jednego kontraktu drogowo-mostowego, o wartości netto co najmniej

60 mln PLN.

Wykonawca ECM do pełnienia funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń

zaproponował Roberta P, który zgodnie z treścią oferty oraz jej uzupełnieniem z dnia 18

listopada 2009 r. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń w zespole inżyniera kontraktu przy

realizacji zadania pn. „Budowa bytomskiego odcinka Obwodnicy Północnej aglomeracji

górnośląskiej – etap II”, a przedmiotowa inwestycja została zakończona wydaniem

Świadectwa Przejęcia.

Odwołujący, odnosząc się do osoby Roberta P podniósł, iż w dacie wystawienia

Świadectwa Przejęcia osoba ta nie pracowała przy tym kontrakcie, tym samym nie mogła

doprowadzić do wystawienia Świadectwa Przejęcia, na potwierdzenie powyższego

przedkładając pismo Urzędu Miejskiego w Bytomiu.

Kwestią sporną w odniesieniu do osoby Roberta P jest okoliczność doprowadzenia

do wystawienia Świadectwa Przejęcia. W ocenie Izby przedłożone przez Odwołującego

pismo Urzędu Miejskiego w Bytomie, wbrew jego twierdzeniom, jednoznacznie nie wskazuje,

iż Robert P nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia. Jego treść budzi co

najwyżej pewne wątpliwości, które mogły być wyjaśnione przez Zamawiającego w trybie art.

26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający przyznał, iż istotnie popełnił błąd, dokonując oceny

14

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w stosunku do tej osoby. Niemniej jednak z

uwagi na uzupełnienie przez wykonawcę ECM, pismem z dnia 7 grudnia 2009 r., będącym

uzupełnieniem przystąpienia do postępowania protestacyjnego, jak wykonawca ECM sam

przyznał, wskazanych w pierwotnym wykazie niepełnych informacji dotyczących

doświadczenia Roberta P (innych prac potwierdzających spełnianie postawionych dla tej

funkcji wymagań) stwierdzić należy, iż w tym zakresie wykonawca ECM potwierdził

spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, jak słusznie podniósł

Zamawiający, bezcelowym ze względu chociażby na zasadę szybkości i efektywności

postępowania byłoby wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu faktycznie

potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa

prawnego pełnomocnika Odwołującego i ograniczając ją do wysokości 3.600,00 zł, na

podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

15

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

16