KIO 1297/16

Sygn. akt: KIO 1297/16

WYROK

z dnia 2 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 15 lipca 2016 r. przez wykonawcę:

Radiometr sp. z o.o. w Warszawie (01-217), ul. Kolejowa 5/7 w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza

w Bydgoszczy (85-094), ul. M. Skłodowskiej Curie 9

przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare sp. z o.o. w Warszawie (03-821),

ul. Żupnicza 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Radiometr sp. z o.o. w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Radiometr sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy: Radiometr sp. z o.o. w Warszawie na rzecz

zamawiającego: Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza

w Bydgoszczy kwotę 4 206 zł 14 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześć złotych

czternaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaconej opłaty skarbowej,

a także związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 1297/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Dzierżawa analizatorów parametrów krytycznych wraz z zakupem

materiałów zużywalnych” zostało wszczęte przez Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza

w Bydgoszczy, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość

zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi

Izby piśmie z dnia 19 lipca 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 077-136218)

w dniu 20 kwietnia 2016 r.

W dniu 15 lipca 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Radiometr sp. z o.o. w Warszawie,

zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności poprawienia przez Zamawiającego innej

omyłki w treści oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji poprawienia również

oczywistej omyłki rachunkowej. Odwołanie wniesiono także wobec czynności odrzucenia

przez Zamawiającego oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący zarzucał

Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że treść oferty złożonej

przez Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(SIWZ). Zaprzeczał on również temu, że oferta w takim kształcie, w jakim została

przedstawiona Zamawiającemu, obarczona jest omyłką, którą Zamawiający winien poprawić

– twierdził natomiast, że świadomie, w oparciu o instrukcję producenta oraz własne

doświadczenie właściwie oddał w treści oferty treść własnego oświadczenia woli i zamiar

jego ukształtowania, a w szczególności określił prawidłową ilość membran wskazanych

spornych pozycjach formularza cenowego. Stał on na stanowisku, że zgodnie z instrukcją

producenta dopuszczone zostały, jako równoważne i niezależne od siebie, dwie przesłanki

wymiany membran (obie zostały wskazane w złożonym wraz z jego ofertą kalendarzu

zmian), a zatem opieranie się na czułości elektrod, jak też stosowanie sztywnego

harmonogramu wymian. Zdaniem Odwołującego dopuszczalne było przyjęcie założenia,

zgodnie z którym, dzięki oparciu się wyłącznie na wartościach czułości elektrod, możliwym

było dokonywanie wymiany membran rzadziej, niż miałoby to wynikać ze sztywnego

harmonogramu wymian. Założenie to pozwoliło mu zaoferować mniejszą, niż zakładana

przez Zamawiającego liczbę membran w pozycjach 9, 10, 15 i 16 tabeli B formularza

cenowego. W tych okolicznościach brak było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego

oferty.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił „o nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wezwania do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki −

o której mowa w art. 87. ust 2 pkt 3 Pzp w zakresie poz. 9,10,15,16 załącznika nr 2

do SIWZ Formularz cenowy, a także unieważnienia poprawienia innych omyłek

o których mowa w art. 87. ust 2 pkt 3 Pzp również w powyższym zakresie ,

a także w konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, a także

− unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego i ponowienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

co winno skutkować, uwzględniając zastosowane kryteria oceny ofert w postępowaniu,

uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.”

W dniu 20 lipca 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Siemens

Healthcare sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem

postępowania.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,

na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu

o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,

a także te dokumenty, które Strony złożyły w toku rozprawy przed Izbą.

2

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,

że zgodnie z pkt 2.1 SIWZ przedmiotem zamówienia objęta została dzierżawa analizatorów

parametrów krytycznych wraz z zakupem materiałów zużywalnych, określona w załączniku

nr 2 (formularz cenowy) i 3a (formularz właściwości techniczno-użytkowe) do SIWZ.

W pkt 2.2 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że oferta powinna spełniać wymagania zawarte

w pkt 3 SIWZ, a także w powołanych załącznikach nr 2 i 3a do SIWZ.

Zgodnie z pkt 5.1 SIWZ zamówienie miało być realizowane przez trzydzieści sześć miesięcy

od dnia podpisania umowy.

W części A formularza cenowego Zamawiający wskazał, że oczekuje zaoferowania mu

11 sztuk analizatora parametrów krytycznych typu A.

Zgodnie z pouczeniem zawartym w części B formularza cenowego, w ramach tej części

powołanego formularza wykonawcy byli zobowiązani wskazać i wycenić „wszystkie

odczynniki, materiały eksploatacyjne, kapilary, płyny kontroli jakości oraz inne niezbędne

do wykonania badań zgodnie z instrukcją producenta stosownie do zamawianych ilości”.

Zamawiający wskazał tam ponadto, że ilość poszczególnych materiałów zużywalnych

wykonawcy powinni obliczyć dla określonej w formularzu cenowym liczby poszczególnych

rodzajów badań.

W załączniku nr 3a, części A, pkt 6 tabeli, Zamawiający wymagał m.in. podania czasu

użytkowania oraz terminu gwarancji oferowanego asortymentu.

Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu

terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu dwóch wykonawców:

Odwołujący i Przystępujący.

Zgodnie z ofertą złożoną przez Odwołującego (częścią A, załącznika nr 3a do SIWZ),

jako analizator typu A, zaoferował on Zamawiającemu urządzenie „ABL835 FLEX”.

W złożonym przez Odwołującego formularzu cenowym, w części B, Odwołujący zaoferował

Zamawiającemu dostarczenie odpowiednio, w pozycji 9 – 18 sztuk membran opisanych

jako: „pO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-064”, w pozycji 10 – 18 sztuk membran opisanych

jako: „pCO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-063”, w pozycji 15 – 66 sztuk membran opisanych

jako: „Glucose Membr, Kit., 4 pcs., 942-065” oraz w pozycji 16 – 66 sztuk membran

opisanych jako: „Lactate Membr, Kit., 4 pcs., 942-066”.

Jak wynikało z oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 6 części A załącznika nr 3a

do SIWZ informacje o czasie użytkowania oraz terminie gwarancji miały zostać zawarte

3

na 42 stronie oferty. Na tak wskazanej stronie oferty znajdowało się tabelaryczne

zestawienie określone mianem „Czas użytkowania oraz gwarancja”. W odniesieniu

do spornych pozycji Odwołujący zawarł tam następujące oświadczenia – odpowiednio:

dla „pO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-064”: „Data ważności i nr serii wydrukowane są

na etykiecie. Wymiana zalecana przy czułości podawanej przez analizator 5-40 pA/mmHg

37,5-300 pA/kPa lub co 3 miesiące”; dla „pCO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-063”: „Data

ważności i nr serii wydrukowane są na etykiecie. Wymiana zalecana przy czułości

podawanej przez analizator 85-100% lub co 3 miesiące”; dla „Glucose Membr, Kit., 4 pcs.,

942-065”: „Data ważności i nr serii wydrukowane są na etykiecie. Wymiana zalecana

przy czułości podawanej przez analizator 100-1800 pA/mM lub co miesiąc”; dla „Lactate

Membr, Kit., 4 pcs., 942-066”: „Data ważności i nr serii wydrukowane są na etykiecie.

Wymiana zalecana przy czułości podawanej przez analizator 150-2000 pA/mM lub

co miesiąc”.

Zapisy o tej samej treści znalazły się w znajdującym się na 43 stronie oferty tabelarycznym

zestawieniu określonym mianem „Kalendarz wymian”.

Pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej przez niego

oferty.

W oparciu o własne doświadczenia z oferowanymi analizatorami oraz przy uwzględnieniu

grafika wymiany membran stworzonego przez producenta oraz kalendarza wymian

złożonego wraz z ofertą Odwołującego, Zamawiający, w odniesieniu do membran ujętych

w pozycji 9 i 10 części B formularza cenowego, ustalił, że Odwołujący powinien zaoferować

w każdej z pozycji 132 membrany (4 membrany rocznie * 11 analizatorów * 3 lata,

a zatem w każdej z tych dwóch pozycji 33 opakowania po 4 membrany w opakowaniu),

tymczasem Odwołujący zaoferował 18 opakowań po 4 membrany w opakowaniu,

a zatem łącznie 72 membrany w każdej z pozycji. Zdaniem Zamawiającego stanowiło to

co najmniej 60 membran za mało wobec ustalonego przez niego minimum dla każdej z tych

dwóch spornych pozycji.

Podobnych ustaleń, na tych samych podstawach, Zamawiający dokonał w odniesieniu

do pozycji 15 i 16 części B formularza cenowego. Ustalił on, że Odwołujący powinien

zaoferować w każdej z pozycji 396 membran (12 membran rocznie * 11 analizatorów * 3 lata,

a zatem w każdej z tych dwóch pozycji 99 opakowań po 4 membrany w opakowaniu),

tymczasem Odwołujący zaoferował 66 opakowań po 4 membrany w opakowaniu,

a zatem łącznie 264 membrany w każdej z pozycji. Zdaniem Zamawiającego stanowiło to

4

co najmniej 132 membrany za mało wobec ustalonego przez niego minimum dla każdej

z tych dwóch spornych pozycji.

W odpowiedzi na powołane wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r.

oświadczył, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z SIWZ i odpowiada

wszystkim jej szczegółowym wymaganiom. W odniesieniu do pozycji 9 i 10 części B

formularza cenowego wyjaśnił, że przy ustalaniu ilości zaoferowanych Zamawiającemu

membran uwzględnił, jako istotniejszy, parametr czułości elektrody podawanej

przez analizator, przy którego określonym poziomie, jego zdaniem, należało wymienić

dedykowaną membranę. Pozwalało to, w jego ocenie, twierdzić, że złożona przez niego

oferta została złożona zgodnie z wymogiem zakreślonym w SIWZ, aby wszystkie materiały

zużywalne były zaoferowane w ilości gwarantującej zgodnie z instrukcją wykonanie badań

określonych przez Zamawiającego. Analogiczne wyjaśnienia sformułował Odwołujący

w odniesieniu do pozycji 15 i 16 części B formularza cenowego.

Pismem z dnia 5 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako innej omyłki, zapisów określających ilość

membran wycenioną przez Odwołującego w pozycjach 9, 10, 15 i 16 części B formularza

cenowego. W konsekwencji powyższego Zamawiający poprawił również wyliczenie ceny

brutto tej oferty i ustalił ją ostatecznie na kwotę 1 846 961,88 zł brutto.

W piśmie z dnia 8 lipca 2016 r. Odwołujący oświadczył, że nie wyraża on zgodny

na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki powołanych czterech pozycji

formularza cenowego. Stanął on na stanowisku, że wskazane w ofercie ilości membran

są prawidłowe. Podtrzymał tym samym twierdzenia zawarte w piśmie z dnia

14 czerwca 2016 r. zgodnie z którymi to wartości czułości elektrod powinny być

wyznacznikiem przy określaniu częstotliwości wymiany poszczególnych membran.

Pismem z dnia 12 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu

na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp złożonej przez niego oferty, z uwagi na fakt,

iż nie zgodził się on na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.

Zamawiający argumentował, że zgodnie z instrukcją producenta oraz harmonogramem

wymiany membran Odwołujący powinien założyć wymianę membran po upływie okresu

wskazanego wyraźnie w powołanym harmonogramie. Zdaniem Zamawiającego, z uwagi

na fakt, że zalecenia producenta są jednoznaczne, to zaoferowanie przez Odwołującego

mniejszej ilości membran, niż miałoby to wynikać ze złożonego wraz z jego ofertą kalendarza

wymian, nie gwarantowało bezpieczeństwa pracy przez cały okres trwania umowy. Uznał on

bowiem, że niedopuszczalne jest wykonywanie oznaczeń parametrów krytycznych

5

na aparacie niepodlegającym bieżącej konserwacji zgodnie ze wskazaniami producenta.

Nadto Zamawiający uznał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp treść oferty złożonej

przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku

postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, że jedynie część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje

oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,

jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści

oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Z przepisem tym koresponduje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,

zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stąd też, jeżeli możliwym jest poprawienie

treści oferty w sposób odpowiadający przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,

Zamawiający nie może odrzucić takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

W świetle powołanego przepisu uznać należy, iż warunkiem dokonania zmian w treści oferty,

tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią

merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one

niezgodne z jej postanowieniami. Ponadto z ich omyłkowego (odmiennego) określenia musi

wynikać, że wykonawca oferuje inny zakres świadczenia, niż przewidziany w SIWZ,

czy choćby np. w kosztorysie ofertowym zastosowana została inna jednostka miary niż ta,

która została określona przez Zamawiającego w SIWZ. Należy także wskazać, iż dokonanie

zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte w art. 87

ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących

złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą stanowić zastąpienia wykonawcy

przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.

Istotnym w kontekście powołanego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest też to,

że stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność w treści oferty z treścią SIWZ musi być

wynikiem omyłki Wykonawcy. Niezgodność ta nie może wynikać ze świadomego działania

6

Wykonawcy – w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może

zostać poprawiona w trybie określonym powołanym przepisem ustawy Pzp. Fakt,

że Wykonawca świadomie sformułował treść oferty w określonym zakresie wyłącza

możliwość uznania zaistniałej w ten sposób niezgodności za będąca wynikiem omyłki.

Tak też było, zgodnie z wyraźnym oświadczeniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie.

Już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r. Odwołujący

stanowczo stwierdził, że treść złożonej przez niego oferty w zakresie czterech spornych

pozycji części B formularza cenowego jest efektem jego świadomego działania i wynikiem

przyjętych i opisanych w tym piśmie założeń co do możliwej do przyjęcia częstotliwości

wymiany spornych membran. Stanowisko to było konsekwentnie podtrzymywane

przez Odwołującego w kolejnych jego wystąpieniach, tak w toku postępowania o udzielenie

jak później, w toku odwoławczego przed Izbą. zamówienia, postępowania

W tych okolicznościach Zamawiający nie był władny dokonać zmiany treści oferty złożonej

przed Odwołującego w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,

co zasadnie podnosił Odwołujący.

Stwierdzone przez Izbę naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2

pkt 3) ustawy Pzp nie miało jednak wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby

nie zostało bowiem w toku postępowania odwoławczego wykazane przez Odwołującego,

aby Zamawiający dopuścił się naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Nie wykazał bowiem Odwołujący, że wbrew dokonanym przez Zamawiającego ustaleniom,

treść złożonej przez niego oferty odpowiada treści SIWZ, a w szczególności, że zaoferowana

przez niego liczba membran odpowiada wymaganiom Zamawiającego.

Nie było między Stronami sporu co do tego, że o tym, czy zaoferowana przez Odwołującego

liczba spornych membran pozwala na wykonanie ilości badań określonych

przez Zamawiającego w SIWZ przesądzać miały de facto zapisy instrukcji producenta.

Wynikało to jednoznacznie z pouczenia zawartego w treści załącznika nr 2 do SIWZ.

Tym samym to właśnie na treści instrukcji producenta i treści oferty Odwołującego należało

się w tym wypadku oprzeć, aby móc rozstrzygnąć, czy twierdzenia Odwołującego zasługują

na uznanie.

W ocenie Izby, Odwołujący, na którym w tym przypadku spoczywał obowiązek udowodnienia

zasadności stawianych przez siebie zarzutów, nie przedstawił wiarygodnych dowodów

pozwalających stwierdzić istnienie faktów, na które się powoływał, a które przesądzić miały

o zgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ.

7

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało to, że jak to zostało już ustalone,

zgodnie z ofertą złożoną Zamawiającemu (częścią A, załącznika nr 3a do SIWZ),

jako analizator typu A, Odwołujący zaoferował urządzenie „ABL835 FLEX”. Tymczasem

szereg wydruków, opisywanych przez Odwołującego, jako poszczególne strony pochodzące

z instrukcji producenta oferowanego przez niego aparatu, opatrzone były innymi symbolami:

albo „ABL800”, albo „ABL800 FLEX”. Żaden z tych wydruków nie został opisany użytym

w ofercie Odwołującego symbolem „ABL835 FLEX”. Już sam fakt, że poszczególne strony

oznaczane były jednym z powołanych symboli (albo „ABL800”, albo „ABL800 FLEX”)

poddaje w wątpliwość to, czy zapisy na nich zawarte w każdym przypadku znajdują

zastosowanie do urządzenia wskazanego w ofercie. Skoro bowiem producent opisuje

wydaną przez siebie instrukcję jednym z symboli, i rozróżnia je między sobą, wpisując

konkretny, jako ten, do którego odnosi się sporządzona przez niego instrukcja, to czyni

wysoce prawdopodobnym to, że urządzenie opisane innym symbolem, niże te, które zostały

przywołane na złożonych przez Odwołującego wydrukach, również zostało wyposażone

w odrębną, dla niego właściwą, instrukcję. Przypuszczenie to czyni bardziej

prawdopodobnym to, że w piśmie złożonym przez Odwołującego, a mającym zgodnie z jego

oświadczeniem, podobnie jak składane wydruki z instrukcji, pochodzić od producenta

oferowanego przez niego aparatu, znalazło się wskazanie na analizator „ABL8XX”. Sugeruje

to, że analizator oferowany przez Odwołującego należy do szerszej rodziny produktów,

którą można określić przywołanym w rzeczonym piśmie mianem „ABL8XX”. Co za tym idzie,

jeśli producent w ramach jednej rodziny produktów (co do zasady podobnych do siebie,

skoro opisywanych podobnymi symbolami, jednakże posiadającymi różne od siebie cechy –

w innym przypadku zbędne byłoby ich dalsze rozróżnianie, takie jak: „ABL800”, „ABL800

FLEX” czy „ABL835 FLEX”), wydaje instrukcje dla poszczególnych produktów

(a przynajmniej część z jej zapisów odnosi do poszczególnych modeli należących do tej

samej rodziny produktów), to nie można wykluczyć, że także dla urządzenia opisanego

w ofercie, taka specjalna, zindywidualizowana instrukcja, bądź jej wyodrębniona część,

nie została wydana. Gdyby bowiem producent sporządził instrukcję wspólną i jednolitą

dla wszystkich urządzeń należących do tej samej rodziny produktów, oznaczyłby ją zapewne

użytym w przedstawionym Izbie piśmie mianem „ABL8XX”, a nie używałby wskazania

na „ABL800” lub „ABL800 FLEX”. Fakt rozróżniania zapisów instrukcji dla poszczególnych

modeli należących do tej samej rodziny produktów czyni mniej wiarygodnymi zapisy

wydruków poszczególnych stron instrukcji przedstawionych przez Odwołującego.

Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że każda z przedstawionych

przez Odwołującego stron instrukcji zawiera zapisy, które opisują działanie i odnoszą się

do analizatora wskazanego w ofercie złożonej przez Odwołującego, to i tak nie zostały

8

w niej wskazane zapisy, które potwierdzałyby jednoznacznie, że przewidziany

przez Odwołującego model wymiany spornych membran znajduje oparcie w zapisach

instrukcji producenta, a tym samym, że treść oferty odpowiada treści SIWZ.

Jak wynika z informacji zawartych na stronie 42 („Czas użytkowania i gwarancja”),

każdą ze spornych membran należy wymienić przy określonym poziomie czułości podawanej

przez analizator lub po upływie ściśle oznaczonego okresu – trzech albo jednego miesiąca.

Jak oświadczył to sam Odwołujący informacje zawarte na tej, jak i na następnej (43) stronie

oferty, zostały zaczerpnięte z instrukcji podstawowej i rozszerzonej. Tym samym sam

Odwołujący przyznał, że istotne dla rozstrzygnięcia zapisy złożonej przez niego oferty

zaczerpnięte zostały z instrukcji producenta, tj. tego dokumentu, których zgodnie z SIWZ,

miał stanowić podstawę do ustalenia właściwej liczby spornych membran, które Odwołujący

był zobowiązany zaoferować Zamawiającemu. Skoro zatem zapisy te pochodzą

od producenta, winny one być dla Stron podstawą do ustalenia właściwej ilości spornych

membran.

W ocenie Izby, słusznie przyjął Zamawiający, że zapisy co rozumienia których zawiązał się

spór między Stronami, należy odczytywać, tak jak zostały literalnie sporządzone,

a zatem jako alternatywę łączną – wskazanie na dwie różne przesłanki wymiany membran

połączone ze sobą spójnikiem „lub”. Taki zapis pozwala niewątpliwie stwierdzić,

że ziszczenie się co najmniej jednej z przesłanek wymiany rodzi po stronie Zamawiającego

obowiązek wymiany membrany. Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie

I OSK 2528/12: „Spójnik »lub« w sensie logicznym (matematycznym) może być stosowany

tylko w jednym znaczeniu zgodnie z którym A lub B oznacza: A, B, A+B. Jest to tak zwana

alternatywa łączna, pozwalająca na połączenie dwóch zdań równorzędnych. Potwierdzeniem

owych twierdzeń jest stanowisko zaprezentowane przez profesora Z. Ziembińskiego,

w podręczniku pt. »Logika praktyczna«. Na s. 87 tego podręcznika prof. Ziembiński

przytacza przykłady wypowiedzi, w których używa zamiennie spójnika »lub« oraz spójnika

»albo« pisząc: »1. Nabywca otrzymał części zamienne lub bon na bezpłatną naprawę.

2. Nabywca otrzymał części zamienne albo bon na bezpłatną naprawę. W pierwszym

przypadku stwierdza się, że nabywca otrzymał przynajmniej jedno, a nie wyklucza się,

że otrzymał i części i bon. W drugim przypadku stwierdza się, że otrzymał jedno i tylko jedno

z tych dwóch«”.

Wobec powyższego, a także wobec faktu, że z żadnego innego przedstawionego

przez Odwołującego wydruku nie wynika w sposób jednoznaczny, że producent dopuścił,

opisywaną przez Odwołującego jako prawidłową i gwarantującą należyte działanie

analizatora, możliwość korzystania z membrany, a tym samym całego analizatora,

9

po upływie okresu, odpowiednio dla danej membrany, trzech albo jednego miesiąca, Izba

uznała dokonaną przez Zamawiającego wykładnię spornego zapisu oferty złożonej

przez Odwołującego za uzasadnioną.

Co do przedstawionych przez Odwołującego wydruków Izba stwierdziła co następuje:

co do strony 3-48 – mowa tam o możliwości zaplanowania rutynowych okresów −

wymiany, brak tam jednak potwierdzenia, że ustawienie dłuższego okresu,

aniżeli wskazany na 42 stronie oferty, nie zostanie uznane przez producenta

za niezgodne z jego zaleceniami, a tym samym będzie gwarantowało należyte działanie

analizatora. Dostrzeżenia wymaga też to, że brak tam informacji o powiązaniu

ustawienia dłuższego niż wskazany okresu wymiany membrany z określonym poziomem

czułości elektrody. Tymczasem, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, w sugerowanej

przez niego metodzie, to właśnie określony poziom czułości elektrody miały być

dla Zamawiającego wyznacznikiem zaistnienia konieczności dokonania wymiany

spornych membran;

co do strony 7-2 – z informacji na niej zawartych wynika, że kolor żółty komunikatu −

oznacza konieczność dokonania wymiany membrany, brak tam informacji o tym,

że w takim przypadku możliwe jest dalsze wykorzystywanie aparatu do czasu kiedy

czułość elektrody nie spadnie do wskazanego przez Odwołującego poziomu.

Tym samym twierdzenia Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w tym wydruku;

co do etykiety dla membran dla elektrody pCO 2 – brak tam jakichkolwiek zapisów −

przesądzających o tym w jakich okolicznościach membrana ta powinna zostać

wymieniona, a zatem wskazania na wartość czułości elektrony, czy też okres,

które zostały przywołane na 42 oferty Odwołującego;

co do listów referencyjnych – Izba uznała ich zapisy za irrelewantne dla zaistniałego −

między Stronami sporu – nie było spornym między Stronami to, że punktem odniesienia

dla określenia czasu użytkowania poszczególnych membran powinny być zapisy

instrukcji producenta. Tym samym praktyka innych użytkowników oferowanego

przez Odwołującego aparatu nie mogła przesądzać o tym, czy treść oferty

Odwołującego gwarantuje ilość membran, która wynikać miała z odpowiednich zapisów

instrukcji producenta;

co do strony 1-3 – na stronie tej znajduje się definicja procesu kalibracji, brak zapisów, −

które podważałyby literalne rozumienie zapisów zawartych na stronie 42 oferty

Odwołującego;

co do stron 15-8 i 15-9 – znajduje się tam informacja o domyślnych ustawieniach −

urządzenia, jednakże podobnie, jak w przypadku strony 3-48 brak tam zapewnienia,

że ustawienie dłuższego okresu, aniżeli wskazany na 42 stronie oferty, nie zostanie

10

uznane przez producenta za niezgodne z jego zaleceniami, a tym samym będzie

gwarantowało należyte działanie analizatora;

co do strony 3-50 – znajdują się tam informacje podobnej natury, co na stronie 3-48, i −

podobnie też zostały one przez Izbę ocenione;

co do pisma mającego pochodzić od producenta oferowanego Zamawiającemu −

analizatora – w piśmie tym brak wyraźnego potwierdzenia twierdzeń Odwołującego –

brak tak oświadczenia, że wskazane na stronie 42 złożonej przez Odwołującego oferty

okresy mogą zostać przekroczone, a prezentowane przez analizator wyniki pozostaną

nadal wiarygodne. W piśmie tym zawarte zostało stwierdzenie, zgodnie z którym „żółta

lampka (...) sygnalizuje konieczność podjęcia czynności korygujących przez operatora”,

przy czym zawarto tam również zastrzeżenie, że stan ten „nie powoduje utraty zdolności

analizatora do przeprowadzenia pomiarów”. Twierdzenie to koresponduje

z oświadczeniami Odwołującego prezentowanymi na stronie 6 pisma Odwołującego

z dnia 8 lipca 2016 r. Tezy te zestawiła Izba z przedstawionymi w powołanym piśmie

Odwołującego wyimkami z instrukcji zawartymi na 7 jego stronie

(zgodnie z oświadczeniem tam zawartym wyimki te pochodzić miały ze stron 2-16, 2-18 i

2-29 instrukcji) – znajduje się tam wyraźne stwierdzenie, że kolor żółty komunikatu

oznacza, że „należy dokonać wymiany”, a nadto informacja, że „żółty parametr” oznacza

„błąd związany z przedstawionym parametrem w trakcie ostatniej kalibracji lub pomiaru

kontroli jakości. Parametr nie jest pewny i zawiera »?« (jeżeli jest to zaznaczone

w działaniach korygujących) przed wynikiem”. W zapisie tym znalazło potwierdzenie

stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie może on polegać na tak uzyskanych

wynikach. Stanowisko to dodatkowo wzmacniało przedstawione przez Zamawiającego

pismo z dnia 29 kwietnia 2014 r. pochodzące od Odwołującego (a przekazane

Zamawiającemu w związku z realizacją wcześniej zawartej umowy na realizację

analogicznego przedmiotu zamówienia – na stronie 8 odwołania Odwołujący oświadczył,

że tę wcześniejszą usługę świadczył z wykorzystaniem tego samego modelu

analizatora, który oferuje obecnie: „dla typu A – ABL835 tak jak w obecnym przetargu”),

w którym zawarto stwierdzenie, że niestosowanie się do harmonogramu wymian

membran na elektrodach pomiarowych analizatorów parametrów krytycznych „ABL8XX”

wyłącza odpowiedzialność Odwołującego za „uzyskanie niewłaściwych (błędnych)

wyników uzyskanych na wyżej wymienionych urządzeniach”. Tym samym sam

Odwołujący w powołanym piśmie przesądził o tym, że analizator po przekroczeniu

okresu wskazanego w harmonogramie zachowuje zdolności do wykonywania pomiarów,

jednakże mogą one zostać uznane za niewłaściwe i błędne, a aby tego uniknąć należy

stosować się do harmonogramu wymian membran zalecanego przez producenta.

11

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego wykazane,

aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp

przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako takiej, której treść nie odpowiada treści SIWZ.

Zgodnie bowiem z twierdzeniami Zamawiającego wskazana przez Odwołującego liczba

membran w pozycjach 9, 10, 15 i 16 części B formularza cenowego nie gwarantowała

przez pełen okres obowiązywania umowy (36 miesięcy) możliwości dokonywania wymian

tychże membran w każdym z oferowanych Zamawiającemu 11 analizatorów z zachowaniem

zalecanego przez producenta czasu użytkowania jednej membrany.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie

rachunki – spis kosztów, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego

rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami

wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz opłaconej opłaty skarbowej (51 zł),

a także kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby (555,14 zł).

Przewodniczący: ……………………………

12