KIO 1810/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1810/09

WYROK

z dnia 28 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Anna Packo

Ewa Sikorska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84,

02-952 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Powiatowy

w Kętrzynie, ul. M.C.Skłodowskiej 2, 11-400 Kętrzyn protestu z dnia 13 listopada 2009 r.

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

2.kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy w Kętrzynie,

ul. M. C. Skłodowskiej 2, 11-400 Kętrzyn i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote

zero groszy) przez Szpital Powiatowy w Kętrzynie, ul. M.C.Skłodowskiej 2,

11-400 Kętrzyn na rzecz TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

1

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt

sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień

Publicznych na rzecz TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84,

02-952 Warszawa.

Szpital Powiatowy w Kętrzynie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na

podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.

U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę, instalację

i uruchomienie minimum 6-cio rzędowego tomografu komputerowego wraz z adaptacją

i przystosowaniem pomieszczeń przeznaczonych na pracownię tomografii komputerowej”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 4 listopada 2009 r., nr 2009/s 212-305694,

natomiast specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zwana dalej „SIWZ” w tym samym

dniu została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.

W dniu 16 listopada 2009 r. (pismem z dnia 13 listopada 2009 r.) wykonawca TMS

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” wniósł protest na

postanowienia SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2

i art. 29 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie

parametrów technicznych w sposób, który narusza zasadę równego traktowania

wykonawców, a tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający

Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie

niniejszego protestu w całości i dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym

w proteście, wnosząc o ewentualne unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in.:

- odnośnie pkt 1.4 załącznika nr 2 do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych

granicznych” Zamawiający postawił wymóg, aby oprogramowanie specjalistyczne

medyczne konsoli operatorskiej akwizycyjnej technika i stacji dodatkowej

opisowej od jednego diagnostycznej rekonstrukcyjno lekarskiej pochodziło

producenta i objęte było certyfikacją medyczną od TK. Powyższe powoduje, iż

stosowane jest kryterium podmiotowe dzielące potencjalnych wykonawców na

oferujących konsole i konsolę lekarską z oprogramowaniem operatorską

przez lub różnych specjalistycznym wyprodukowanym jednego producenta

producentów. Odwołujący podkreślił, że mimo, iż oprogramowanie specjalistyczne na

konsoli operatorskiej i lekarskiej pochodzi od różnych producentów to zachowana jest

2

pełna kompatybilność i zdolność obrazowania tych konsol. Dlatego też wniósł

o modyfikację SIWZ, poprzez dopisanie „(...) lub różnych producentów (...)”.

- odnośnie pkt 1.1. załącznika nr 2 do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych

granicznych” Zamawiający postawił wymóg, aby „tomograf komputerowy min. 24

rzędowy, umożliwiający akwizycję min. 6 warstw submilimetrowych w czasie jednego

pełnego obrotu układu lampa-detektor, Tak podać ilość oferowaną aktywnych rzędów

i warstw”. Powyższe powoduje, iż pojęcie parametru jest niejednoznaczne i niejasne,

tym samym, wykonawcy dowolnie mogą podać wartości dla skanu heliakalnego lub

spiralnego, uniemożliwiając obiektywne porównanie i właściwą ocenę parametru.

- odnośnie pkt II.8. załącznika nr 2 do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych

granicznych” Zamawiający postawił wymóg, aby „szybkość chłodzenia anody równa

lub większa niż 800 {kHU/min}, Tak, podać „Parametr jest punktowany „Najwyższa

wartość 20 pkt. Pozostałe proporcjonalnie”. Powyższe powoduje, iż pojęcie

parametru jest niejednoznaczne i niejasne, gdyż wykonawcy dowolnie mogą wpisać

szybkość maksymalną lub ciągłą.

- odnośnie pkt IV.2 oraz IV.3 załącznika nr 2 do SIWZ „Zestawienie parametrów

technicznych granicznych” Zamawiający postawił wymóg:

„identyczny interfejs obsługi konsoli operatorskiej akwizycyjnej technika i stacji

diagnostyczno rekonstrukcyjno opisowej”,

„identyczny system operacyjny konsoli operatorskiej akwizycyjnej technika

i stacji diagnostyczno rekonstrukcyjno opisowej oraz obsługa zaoferowanych

aplikacji postprocesingowych”,

Parametry ww. punktów pokrywają się i dotyczą tego samego wymogu, dlatego też

jeden z ww. punktów należy wykreślić.

W dniu 24 listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający rozstrzygnął

protest przez jego oddalenie, podnosząc iż opisu przedmiotu zamówienia dokonał w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostępnej wiedzy oraz dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń. Opisując przedmiot zamówienia położył nacisk na funkcjonalność

oraz kierował się rozwiązaniami, które w przyszłości będą sprawiały możliwie jak najmniej

problemów techniczno-użytkowych. Podniósł, iż opis przedmiotu zamówienia, wbrew

twierdzeniom Odwołującego, nie wskazuje tylko jednego producenta, tj. Philips Healthcare.

Nadto dodał, iż Odwołujący nie ma prawa narzucać Zamawiającemu sposobu dokonywania

opisu przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 2 grudnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia

protestu (wpływ pisma bezpośredni do Prezesa UZP i Zamawiającego w dniu 3 grudnia 2009

r.), podtrzymując podniesione wcześniej zarzuty oraz argumenty zawarte w proteście.

Dodatkowo, podnosząc naruszenie art. 5 k.c.

3

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,

skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut 1 dotyczący nieuzasadnionego wymogu dotyczącego oprogramowania

konsoli postawionego w pkt 1.4 załącznika nr 2 potwierdził się.

Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych

granicznych” pkt 1.4 zamieścił wymóg, aby oprogramowanie specjalistyczne medyczne

konsoli operatorskiej akwizycyjnej technika i stacji dodatkowej diagnostycznej

rekonstrukcyjno opisowej lekarskiej pochodziło od jednego producenta i objęte było

certyfikacją medyczną od TK.

Uzasadniając tak postawiony wymóg, Zamawiający podkreślił, w tym także na

rozprawie, iż skupił się na funkcjonalności, a nie na wymaganych parametrach, gdyż

niezbędne jest dla niego prawidłowe użytkowanie zamawianego urządzenia. Nadto dodając,

iż uzasadnieniem żądania jednakowego oprogramowania konsoli operatora i konsoli

lekarskiej (opisowej), a tym samym pochodzenia tego oprogramowania od jednego

producenta jest zachowanie możliwości samodzielnej obsługi konsoli operatora i lekarskiej

(opisowej) przez dyżurującego lekarza.

Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż w niniejszym stanie faktycznym brak

jest uzasadnienia merytorycznego do żądania, aby oprogramowanie specjalistyczne

medyczne konsoli operatorskiej akwizycyjnej technika i stacji dodatkowej diagnostycznej

rekonstrukcyjno opisowej lekarskiej pochodziło wyłącznie od jednego producenta.

Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, uznając iż

nie przedstawił on żadnego racjonalnego argumentu uzasadniającego tak postawiony

wymóg. Twierdzenie jakoby oprogramowanie nie stanowiło części integralnej tomografu,

a co miało by uzasadniać żądanie pochodzenia oprogramowania wyłącznie od jednego

producenta, w kontekście tego, że Zamawiający dopuścił – jak podniósł Odwołujący,

a czemu Zamawiający nie zaprzeczył - aby określone elementy (wskazane w SIWZ, w tym

np. wstrzykiwacz kontrastu, kamera do wydruku obrazów) pochodziły od innych producentów

również nie zasługuje na uwzględnienie. Oprogramowanie każdej konsoli, czy będzie

4

pochodziło od jednego, czy też od różnych producentów zapewne spełni wszelkie

wymagania dotyczące funkcjonalności. A przecież Zamawiającemu chodziło – jak

konsekwentnie podkreślał na rozprawie – właśnie o funkcjonalność. Okoliczność, iż

oprogramowanie każdej konsoli pochodzić będzie od innego producenta nie oznacza, że

przedmiotowe konsole nie będą funkcjonale. Zamawiający nie potrafił także podać żadnego

racjonalnego uzasadnienia wskazującego na uwarunkowania diagnostyczne, czy też

użytkowe uzasadniające żądanie aby oprogramowanie przedmiotowych konsoli pochodziło

od jednego producenta. Konieczność obsługi obu konsoli przez dyżurującego lekarza taką

okolicznością być nie może. Ewentualne obawy braku kompatybilności oprogramowania

konsoli (oprogramowania konsoli operatora i konsoli lekarskiej (opisowej) oraz wystąpienie

problemów technicznych, w przypadku wystąpienia których brak byłoby możliwości

wyegzekwowania prawidłowości ich działania są także nieuzasadnione. Z treści SIWZ, jak

również projektu umowy (§ 11) jednoznacznie bowiem wynika, iż oferowany aparat ma być

objęty gwarancją, w ramach której mają być wykonywane nie tylko przeglądy okresowe, ale

i wszelkie naprawy gwarancyjne, a Odwołujący – jak oświadczył na rozprawie - dysponuje

serwisem posiadającym autoryzację producenta oferowanego sprzętu. Tym samym uznać

należy, że brak jest jakichkolwiek przesłanek, które uniemożliwiałyby zaoferowanie

oprogramowania pochodzącego od różnych producentów. Zamawiający, modyfikując SIWZ,

powinien zmodyfikować postanowienie pkt 1.4 załącznika nr 2 w taki sposób, aby

oprogramowanie konsoli mogło pochodzić od jednego producenta lub od różnych

producentów.

Zarzut 2 dotyczący nieprecyzyjnego opisu punktu 1.1. załącznika nr 2, tj.

akwizycji warstw potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ „Zestawienie parametrów

technicznych granicznych” pkt 1.1 zamieścił wymóg „tomograf komputerowy min. 24

rzędowy, umożliwiający akwizycję min 6 warstw submilimetrowych w czasie jednego pełnego

obrotu układu lampa – detektor”.

Tak postawiony wymóg zakwestionował Odwołujący, wskazując, iż skoro tomograf

komputerowy może dokonywać akwizycji różnych ilości warstw, a więc zarówno dla skanu

spiralnego, dla skanu sekwencyjnego, jak również dla obu tych warstw jednocześnie brak

doprecyzowania postawionego przez Zamawiającego wymogu czyni go nieczytelnym.

Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego, stwierdzając iż faktycznie

brak wskazania, które z warstw oceniał będzie Zamawiający powoduje, iż tak postawiony

wymóg nie jest precyzyjny. Skoro bowiem możliwa jest akwizycja warstw dla skanu

spiralnego, dla skanu sekwencyjnego, jak również dla obu tych warstw jednocześnie należy

jednoznacznie wskazać wykonawcom, ilość których warstw jest dla niego istotna i, która

5

będzie podlegała ocenie. Tymczasem Zamawiający nie tylko, że nie potrafił podać na

rozprawie sposobu w jaki dokonałby oceny tak postawionego wymogu w sytuacji, gdy każdy

z wykonawców wskazałby ilość skanów dla inne warstwy, ale również wyjaśnić chociażby

powodów, dla których tak skonstruował przedmiotowy wymóg. Tym samym twierdzenia

Zamawiającego, iż przy konstruowaniu SIWZ, w tym wymogów stawianych tomografowi

komputerowemu, kierował się zachowaniem zasady uczciwej konkurencji w kontekście tak

nieprecyzyjnego postanowienia nie zasługują na uwzględnienie. Dlatego też, dokonując

modyfikacji SIWZ, kwestionowany parametr należy doprecyzować.

Zarzut 3 dotyczący nieprecyzyjnego opisu punktu II.8 załącznika nr 2,

tj. szybkości chłodzenia anody potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ „Zestawienie parametrów

technicznych granicznych” pkt II „Generator i lampa RTG” ppkt 8 zamieścił wymóg, aby

szybkość chłodzenia anody była równa lub większa od 800 [kHu/min]. „Tak, podać Parametr

jest punktowany. Najwyższa wartość 20 pkt. Pozostałe proporcjonalnie”.

Jak słusznie podniósł Odwołujący istnieją dwa parametry szybkości chłodzenia

anody, tj. maksymalna szybkość chłodzenia i ciągła szybkość chłodzenia. Dlatego też brak

wskazania, który z parametrów będzie w niniejszym stanie faktycznym podlegał ocenie

Zamawiającego rzeczywiście powoduje możliwość złożenia nieporównywalnych ofert. Nawet

sam Zamawiający nie potrafił wskazać na rozprawie, jak w takiej sytuacji postąpi, a więc jak

oceni oferty, zachowując konsekwentnie powoływaną przez niego zasadę uczciwej

konkurencji. Wartość chłodzenia anody można bowiem – jak podkreślił Odwołujący – ustalić

na dowolnym poziomie granicznym ze wskazaniem o jaką wartość faktycznie chodzi. Tak

więc dla zachowanie przedmiotowej zasady wystarczy precyzyjny opis stawianego

wykonawcom wymogu, a Zamawiający, dokonując modyfikacji SIWZ zobowiązany jest ów

parametr szczegółowo określić.

Zarzut 4 dotyczący punktów IV.2 i IV.3 załącznika nr 2 potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ „Zestawienie parametrów

technicznych granicznych” pkt IV „Oprogramowanie dodatkowej stacji diagnostycznej

lekarskiej i stacji operatorskiej technika” ppkt 2 i 3 zamieścił odpowiednio następujące

postanowienia.

- „identyczny interfejs obsługi konsoli operatorskiej akwizycyjnej technika i stacji

diagnostyczno rekonstrukcyjno opisowej” (pkt 2),

- „identyczny system operacyjny konsoli operatorskiej akwizycyjnej technika

i stacji diagnostyczno rekonstrukcyjno opisowej oraz obsługa zaoferowanych aplikacji

postprocesingowych” (pkt 3),

6

w przypadku odpowiedzi „Tak”, przyznając wykonawcy w każdym z ww. kryteriów „10 pkt”,

natomiast w przypadku odpowiedzi „Nie”, przyznając „0 pkt”.

W oparciu o powyższe Izba stwierdziła, iż już z literalnego brzmienia ww. postanowień

SIWZ wynika, iż dotyczą one tej samej funkcjonalności, tj. identycznego interfejsu obsługi

konsoli operatorskiej akwizycyjnej technika i stacji diagnostyczno rekonstrukcyjno opisowej.

Tym samym, jak słusznie podniósł Odwołujący, brak jest merytorycznego uzasadnienia dla

dwukrotnego punktowania tego samego parametru, zwłaszcza, że na rynku istnieją

tomografy komputerowe posiadające identyczny interfejs. Dlatego też Zamawiający,

dokonując modyfikacji SIWZ, powinien wykreślić jeden z ww. punktów.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

Izba uznała, iż Zamawiający naruszył wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy

Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa

prawnego pełnomocnika Odwołującego i ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na

podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

8