KIO 1767/09

Sygn. akt KIO/UZP 1767/09

WYROK

z dnia 4 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Jolanta Markowska

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makronet

Sp. z o.o. i Consortia Sp. z o.o., 02 – 925 Warszawa, ul. Okrężna 56 od rozstrzygnięcia

przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, 00 – 950 Warszawa, Plac Bankowy

3/5 protestu z dnia 29 października 2009 r.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa,

00 – 950 Warszawa, Plac Bankowy 3/5 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Makronet Sp. z o.o. i Consortia Sp. z o.o.,

02 – 925 Warszawa, ul. Okrężna 56,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makronet Sp. z o.o.,

Consortia Sp. z o.o., 02 – 925 Warszawa, ul. Okrężna 56.

Zamawiający, tj. Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup sprzętu

komputerowego, urządzeń peryferyjnych oraz plotera wielkoformatowego. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

24 lipca 2009 r. pod pozycją 2009/ S140-204679.

W dniu 26 października 2009 r. (pismem z dnia 23 października 2009 r.) Zamawiający

poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako

najkorzystniejszej w części I zamówienia oferty wykonawcy MAXTO Marcin Staniewski,

Tomasz Wojewoda Sp. j. oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.

zm.) zwanej dalej ustawą Pzp oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Makronet Sp. z o.o. i Consortia Sp. z o.o. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu

oferty złożonej przez ww. wykonawców Zamawiający wskazał na niezgodność złożonej

oferty z pkt 6.2.5. poz. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie Zamawiający

wymagał zaoferowania dysków twardych 1,5TB posiadających 32MB pamięci cache.

Wykonawca w załączniku nr 5 zaoferował dyski twarde posiadające 3MB pamięci cache.

Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makronet Sp. z o.o. i Consortia Sp. z o.o., wbrew

wymogom określonym przez Zamawiającego w pkt 13.1 lit. b Specyfikacji, brak jest

certyfikatów bezpieczeństwa CE dla zaoferowanych listew zasilających (EVER).

Protest wobec ww. czynności Zamawiającego wnieśli w dniu 29 października 2009 r.

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Makronet Sp. z o.o.

i Consortia Sp. z o.o. zwani dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie

z przepisami ustawy Pzp,

- art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie w toku badania i oceny ofert wyjaśnienia

wątpliwości dotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej

z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części I zamówienia,

- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta nie była

najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia w części I zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż w jego ofercie na stronie 104 znajduje się wymagana

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia deklaracja zgodności - certyfikat CE

dla oferowanych listew zasilających - firmy EVER Sp. z o.o.

Odwołujący stwierdził, że niezgodność jego oferty z treścią Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia w zakresie zewnętrznego dysku twardego w części I zamówienia

stanowi oczywistą omyłkę pisarską, o czym jednoznacznie świadczy fakt, że wskazana

w ofercie Odwołującego w załączniku nr 5 pamięć cache o pojemności 3MB nie występuje

w tego typu urządzeniach. Powyższe wynika również ze specyfikacji zaoferowanego

zewnętrznego dysku twardego: LaCie d2 HD Quadra v.2.1, 1,5 TB. Popełniona omyłka

powinna, w ocenie Odwołującego, zostać wyjaśniona na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp.

Odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie protestu,

- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego

w części I zamówienia,

- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w części I zamówienia

oferty wykonawcy, którego oferta nie była najkorzystniejsza,

- wybór oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 16 listopada 2009 r. przez jego oddalenie

w całości. Stwierdził, że w toku badania oferty Odwołującego zweryfikował opis oferowanego

modelu z jego specyfikacją zamieszczoną na oficjalnej stronie producenta dysku.

Ze ww. specyfikacji sprzętu wynika, jak wskazał Zamawiający, że zaoferowany model dysku

twardego może być wyposażony w pamięć cache różnej wielkości, z których minimalna wynosi

16MB. Powyższy opis uniemożliwił Zamawiającemu stwierdzenie, że wskazany w ofercie model

dysku jest zgodny z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia oraz że zamierzeniem Odwołującego było zaoferowanie dysku z pamięcią

cache o wielkości 32MB. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego,

że wskazanie pamięci cache 3MB stanowi omyłkę pisarską. Wskazał, że oczywistą omyłką

może być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność, która nasuwa się

sama przez się każdemu, ale mimo dokonania poprawienia takiej omyłki, właściwy sens

oświadczenia wykonawcy wyrażony w ofercie pozostaje bez zmian. Zamawiający podkreślił,

że oczywistość danej omyłki powinna nasuwać się każdemu bez potrzeby przeprowadzania

jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie, a istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość

jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy, a także jej bezspomość. Ponadto, Zamawiający

zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dał zamawiającemu prawo,

nie obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu

25 listopada 2009 r. Odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

- art. 183 ustawy Pzp przez oddalenie protestu złożonego przez Odwołującego,

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców,

- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie

z przepisami ustawy Pzp,

- art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechania w toku badania i oceny ofert wyjaśnienia

wątpliwości dotyczącej treści złożonej przez Odwołującego oferty,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej

z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części I zamówienia,

- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta nie była

najkorzystniejsza.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na oddaleniu protestu Odwołującego

w całości,

- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego

w części I zamówienia,

- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w części I zamówienia

oferty wykonawcy MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. j., którego oferta nie

była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia,

- dokonania ponownego badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu,

- wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp,

- uwzględnienie odwołania w całości jako zasadnego.

Na rozprawie Odwołujący, wobec złożenia przez Zamawiającego oświadczenia

o uwzględnieniu zarzutu dotyczącego braku certyfikatów bezpieczeństwa CE dla

zaoferowanych listew zasilających, nie podtrzymał przedmiotowego zarzutu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez Odwołującego,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się

interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, którego oferta została odrzucona, mógłby doznać

uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp.

Przedmiotem sporu jest kwestia zakwalifikowania oświadczenia złożonego przez

Odwołującego na stronie 19 oferty o zaoferowaniu dysku twardego posiadającego pamięć

cache 3MB jako oczywistej omyłki pisarskiej. Wymogiem Zamawiającego zawartym

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia było dostarczenie przez wykonawcę dysku

twardego 1,5TB o określonych parametrach, w tym m.in. o pamięci cache 32MB. Izba

stwierdziła, że Odwołujący zaoferował dysk twardy producenta LaCie model d2 HD Quadra

v.2.1, 1,5 TB.

W ocenie Izby, wskazanie pamięci cache 3MB stanowi oczywistą omyłkę pisarską,

polegającą na omyłkowym pominięciu cyfry „2”, podlegającą poprawie na podstawie art. 87

ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. O prawidłowości takiego stanowiska świadczy okoliczność

przyznana zarówno przez Zamawiającego, jak i Odwołującego, że nie istnieje dysk twardy

producenta LaCie model d2 HD Quadra v.2.1, 1,5TB o pamięci 3MB, a najmniejsza pamięć

takiego dysku to 16MB. Posiadając taką wiedzę Zamawiający miał podstawy, aby podjąć

samodzielną decyzję o poprawieniu oferty Odwołującego w spornym zakresie. Wskazać

w tym miejscu należy, że w toku oceny ofert Zamawiający w sytuacji ewidentnych omyłek

wykonawcy w treści oferty powinien brać pod uwagę, oprócz oświadczeń wykonawcy,

informacje pochodzące z innych, znanych Zamawiającemu źródeł oraz ze swojej wiedzy

i doświadczenia życiowego. Podkreślenia wymaga okoliczność, że oświadczenie złożone

przez Odwołującego o zaoferowaniu konkretnego dysku twardego, o określonych

parametrach nie budzi wątpliwości, a popełniona omyłka dotyczy parametru, który w treści

wskazanej w ofercie jest niemożliwy do spełnienia. Omyłkowe pominięcie cyfry „2”

w złożonym oświadczeniu należy zakwalifikować jako błąd pisarski, zgodnie z wyrokiem

Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (sygn. akt II SA 863/00).

Zdaniem Izby, z oferty złożonej przez Odwołującego jednoznacznie wynika wola wykonawcy

złożenia oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego.

Jednocześnie Izba, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego na rozprawie zarzutu

dotyczącego certyfikatów bezpieczeństwa CE dla zaoferowanych listew zasilających

i zaniechania przez Odwołującego popierania tego zarzutu, pozostawiła zarzut ten bez

rozpoznania.

Na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba bez rozpoznania pozostawiła również

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako że nie został

on podniesiony w proteście.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba

obciążyła Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika

Odwołującego w kwocie 3 600 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………