KIO 1229/16

Sygn. akt: KIO 1229/16

WYROK

z dnia 25 lipca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2016 roku odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2016 roku przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: (1) K.O. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i Pielęgnacji Zieleni K.O. z

siedzibą w Krakowie, (2) SITA Małopolska Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej

w Krakowie

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia D.M. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą KATDAR OGRÓD SYSTEM D.M. z siedzibą w Makowie Podhalańskim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz nakazuje powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego D.M. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą KATDAR OGRÓD SYSTEM D.M. z siedzibą w

Makowie Podhalańskim i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 0 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie:

(1) K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i

Pielęgnacji Zieleni K.O. z siedzibą w Krakowie, (2) SITA Małopolska

Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Przystępującego D.M. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą KATDAR OGRÓD SYSTEM D.M. z siedzibą

w Makowie Podhalańskim na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: (1) K.O. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i Pielęgnacji Zieleni K.O. z siedzibą w

Krakowie, (2) SITA Małopolska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, kwotę 19 518 zł 00 gr

(słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą zwrot

kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania,

wynagrodzenia pełnomocnika, koszty opłaty skarbowej, koszty noclegu

i podróży na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

2

sygn. akt KIO 1229/16

W dniu 8 lipca 2016 roku Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej w skrócie „PZP”,

odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum

firm w składzie (1) K.O., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i

Pielęgnacji Zieleni K.O. z siedzibą w Krakowie, oraz (2) SITA Małopolska Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie (zwane dalej również „Odwołującym”).

Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości wyższej od kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, pn.: „Utrzymanie

zieleni niskiej w latach 2016-2018 na terenie Gminy Miejskiej Kraków” prowadzi

Zamawiający: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie. Numer ogłoszenia o zamówieniu

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2016/S 093-167508 z dnia 14 maja 2016 r.

Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechań Zamawiającego, w zakresie objętym

„Częścią 1” (obejmującą dzielnice I i II (obszar 1)) zamówienia, polegających na:

1) pominięciu obligatoryjnego udziału komisji przetargowej przy dokonywaniu czynności

oceny ofert złożonych na realizację zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) dopuszczeniu do udziału w pracach komisji przetargowej pana T.W., pani M.Ż.-F.

oraz pani M.G., które to osoby - co najmniej do 6 lipca 2016 r. nie złożyły pisemnych

oświadczeń o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających ich wyłączenie od

udziału w postępowaniu;

3) zaniechaniu:

a) odrzucenia oferty złożonej przez KATDAR OGRÓD SYSTEM D.M. (zwanego dalej w skrócie „KATDAR”), złożonej na realizację zamówienia;

względnie:

b) wezwania KATDAR do uzupełnienia oferty, w zakresie dotyczącym posiadanej

wiedzy i doświadczenia,

c) wezwania KATDAR do wyjaśnienia możliwości wykonania oferty za zaproponowaną

cenę (rażąco niska cena),

d) dokonania właściwej korekty oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu

wynagrodzenia KATDAR;

4) przyznaniu ofercie KATDAR maksymalnej liczby punktów za spełnienie „kryterium

społecznego” w sytuacji niespełniania przez tę ofertę wskazanych przez Zamawiającego

minimalnych wymogów, dotyczących „liczby pełnych etatów na podstawie umowy o pracę”;

5) dokonaniu w dniu 29 czerwca 2016 r. wyboru oferty KATDAR;

3

6) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego.

W związku z dokonaniem przez Zamawiającego wskazanych powyżej czynności oraz

zaniechali, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:

1) naruszenie art. 19 ust. 1 w związku z art. 20 ust. 3 oraz art. 96 ust. 1 PZP, a także

poz. 14 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego [Dz.U. Nr 223, poz. 1458] - poprzez pominięcie przez Zamawiającego

obligatoryjnego udziału komisji przetargowej przy dokonywaniu czynności oceny ofert

złożonych na realizację zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, mające istotny

wpływ na wskazane w dalszej części odwołania uchybienia Zamawiającego;

2) naruszenie art. 7 ust. 2 w związku z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 96 ust. 1 PZP, a także

poz. 3 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu

postępowania poprzez:

a) niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym wskazanie w treści protokołu

postępowania, o którym mowa w art. 96 PZP, zatwierdzonego przez kierownika

Zamawiającego w osobie Dyrektora Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie w dniu 30 czerwca

2016 r., że „Członkowie komisji złożyli oświadczenia określone w art. 17 ust. 2 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, na załączonych drukach ZP-1”, podczas

gdy oświadczeń takich - co najmniej do 6 lipca 2016 r. - nie złożyli członkowie komisji

przetargowej w osobach pana T.W., pani M.Ż.-F. oraz pani M.G.,

b) dopuszczenie przez Zamawiającego do udziału w pracach komisji przetargowej pana

T.W., pani M.Ż.-F. oraz pani M.G., którzy - wobec nie złożenia pisemnych oświadczeń o

istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających ich wyłączenie od udziału w

postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia zamówienia - objęci są domniemaniem,

iż nie zapewniają obiektywizmu i bezstronności; 3) naruszenie 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 151a ust. 1 PZP oraz pkt 12 ppkt 6 zd.

1 SIWZ - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KATDAR, złożonej na realizację

zamówienia, pomimo tego, że przewiduje ona - wbrew warunkom przetargu - uzyskanie

w pierwszym okresie wykonywania zamówienia (tj. do 30 listopada 2016 r.) wynagrodzenia

znacząco (wielokrotnie) przekraczającego wartość odpowiadającą tej części świadczenia

wykonawcy, a więc w istocie swej oferty zastrzegającej w zawoalowanej formie „zaliczkę",

rozumiana jako (arg. z art. 151 ust. 4 PZP) należność przedpłacona, tj. przewyższającą

wartość spełnionych świadczeń, a pokrywającą faktycznie istotną cześć wynagrodzenia za

świadczenia przyszłe (tu: przewidziane do realizacji w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 30

listopada 2018 r.), a przy tym nie podlegającą nawet rozliczeniu;

4) naruszenie 89 ust. 1 pkt 3 PZP w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji oraz m.in. art. 145 ust. 2 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KATDAR,

4

złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że złożenie oferty przewidującej ukrytą

przedpłatę/zaliczkę stanowi niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji, jako działanie

zarówno sprzeczne z prawem, jak i dobrymi obyczajami, które co najmniej zagraża

uzasadnionym interesom Zamawiającego, np. w sytuacji wcześniejszego rozwiązania

umowy (w świetle art. 145 ust. 2 PZP);

5) naruszenie 89 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 Kodeksu cywilnego,

art. 14 i art. 151a ust. 1 PZP, a także pkt 12 ppkt 6 zd. 1 SIWZ - poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty KATDAR, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że złożenie

oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona zaliczki jako czynność

mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania zaliczek, a przy tym

niewątpliwie sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest czynnością nieważną;

względnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów

wskazanych powyżej w pkt. 3-5):

6) naruszenie 89 ust. 1 pkt 6 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KATDAR,

złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu

ceny, polegające na obliczeniu jej w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami

Zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ, a także w odrębnych przepisach

prawa;

względnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów

wskazanych powyżej w pkt 6):

7) naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP - poprzez zaniechanie

wezwania KATDAR do uzupełnienia oferty złożonej na realizację zamówienia, w celu

wykazania warunku posiadania wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia;

8) naruszenie art. 90 PZP - poprzez zaniechanie wezwania KATDAR do przedłożenia

w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie wyjaśnień z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów

za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie, ze szczególnym uwzględnieniem istotnej

części zamówienia, obejmującej okres od 1 grudnia 2016 r. do 30 listopada 2018 r. (rażąco

niska cena);

9) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP - poprzez niedokonanie korekty oczywistej omyłki

rachunkowej w obliczeniu ceny ofertowej KATDAR, poprzez jego podniesienie o dalsze

20.000,00 zł,

10) naruszenie art. 91 ust. 1 PZP w związku z pkt 13 ppkt 4 SIWZ - poprzez wadliwe

zastosowanie tzw. „społecznego” kryterium oceny oferty KATDAR i przyznanie tej ofercie

maksymalnej liczby punktów za jego spełnienie, w sytuacji, gdy - zgodnie z treścią tej oferty

KATDAR zadeklarował jedynie 6 etatów na podstawie umowy o pracę, podczas gdy

wymagane minimum wynosiło 16 pełnych etatów;

5

Odwołujący zarzucał ponadto:

11) naruszenie art. 91 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,

pomimo tego, że nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu.

W świetle powyższych zarzutów, działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie „części 1”,

2) dokonania ponownego zbadania i oceny ofert przy udziale komisji przetargowej

złożonej z członków nie podlegających wyłączeniu od udziału w postępowaniu,

a ponadto:

3) dokonania czynności odrzucenia oferty KATDAR z postępowania w zakresie jego

„części 1”, a jednocześnie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

względnie (w przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 3):

4) wezwania KATDAR do uzupełnienia oferty, złożonej na realizację Zamówienia, w celu

warunku dysponowania wymaganą przez Zamawiającego wiedzą wykazania

i doświadczeniem;

5) wezwania KATDAR do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie, ze

szczególnym uwzględnieniem istotnej części zamówienia, obejmującej okres od 1 grudnia

2016 r. do 30 listopada 2018 r.

6) dokonania przez Zamawiającego korekty oczywistej omyłki w obliczeniu

wynagrodzenia KATDAR, poprzez jego podniesienie o 20.000,00 zł,

7) przyjęcia przez Zamawiającego, iż oferta KATDAR powinna otrzymać 0 (zero)

punktów w ramach oceny spełniania tzw. „kryterium społecznego”. Odwołujący wskazał,

że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż

w przypadku prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności oceny

złożonych ofert, a w jego następstwie odrzucenia oferty KATDAR to oferta Odwołującego

zostanie uznana jako najkorzystniejszą. W przedmiotowym postępowaniu w części 1

[obejmującej dzielnice I i II (obszar 1)] zostały bowiem złożone cztery oferty, a oferta

Odwołującego otrzymała drugą w kolejności ilość punktów.

Termin na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP został

zachowany, gdyż Odwołujący otrzymał informację o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania

w dniu 29 czerwca 2016 r., zaś protokół postępowania wraz z załącznikami, zatwierdzony

przez kierownika Zamawiającego w dniu 30 czerwca 2016 r., został mu udostępniony przez

Zamawiającego dopiero po tej dacie. Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu.

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

6

I. ZARZUT nr 1

Zgodnie z art. 19 ust. 1 w związku z art. 20 ust. 3 PZP, w przypadku zamówień

publicznych przekraczających tzw. „progi unijne” kierownik zamawiającego zobowiązany jest

do powołania komisji przetargowej, której zadaniem jest m.in. przedstawienie mu propozycji

wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

W postępowaniu komisja taka została wprawdzie powołana, jednak - jak wynika

z treści udostępnionego Odwołującemu w dniu 6 lipca 2016 r. protokołu postępowania

o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 96 PZP, zatwierdzonego przez kierownika

Zamawiającego w osobie Dyrektora Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie w dniu 30 czerwca

2016 r., komisja ta nie wykonywała przypisanych jej ustawowo kompetencji w zakresie

przedstawiania kierownikowi Zamawiającego propozycji dotyczących sposobu

rozstrzygnięcia postępowania. Zaniechanie to potwierdza analiza treści protokołu

postępowania, sporządzonego według wzoru, stanowiącego załącznik nr 1 do

rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania, a zwłaszcza „pierwszej” pozycji

oznaczonej numerem 14 (str. 7 protokołu) p.t. „Zatwierdzenie wyniku postępowania - CZĘŚC

I”, w której brak jest wymaganych podpisów członków komisji przetargowej.

Wedle informacji uzyskanych przez Odwołującego, w dniu 29 czerwca 2016 r., kiedy

miało dojść do zakończenia prac Komisji Przetargowej, część jej członków przebywała na

urlopach wypoczynkowych, a więc nie mogła wykonywać czynności w ramach tej komisji.

Na potwierdzenie okoliczności Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów

znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego w postaci listy obecności lub innych

dokumentów potwierdzających obecność lub nieobecność w pracy u Zamawiającego

w dniach 27-29 czerwca 2016 r. wskazanych w petitum członków komisji, po uprzednim

wezwaniu Zamawiającego do przedstawienia dokumentów pod rygorem przyjęcia, że osoby

te w dniach 27-29 czerwca 2016 r. nie wykonywały żadnych czynności w ramach Komisji Przetargowej.

W tym okolicznościach faktycznych nie powinien budzić wątpliwości fakt, iż

Zamawiający pominął obligatoryjny udział komisji przetargowej przy dokonywaniu czynności

oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszając tym samym art. 19 ust. 1

w związku z art. 20 ust. 3 oraz art. 96 ust. 1 PZP, a także poz. 14 tabeli stanowiącej

załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. W ocenie

Odwołującego okoliczność ta miała istotny wpływ na dalsze uchybienia Zamawiającego,

związane z wyborem oferty najkorzystniejszej.

II. ZARZUT nr 2

Zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP, czynności związane z przygotowaniem oraz

przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające

bezstronność i obiektywizm. Realizację tej zasady gwarantuje przede wszystkim powinność

7

wyłączenia od udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego osób wskazanych w art.

17 ust. 1 PZP w powiązaniu z powinnością składania oświadczeń, o których mowa w art. 17

ust. 2 PZP oraz obligatoryjnym potwierdzeniem tego faktu w protokole postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 96 ust. 1 PZP, tj. w poz. 3 tabeli

stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania.

Tymczasem - jak wynika z kopii protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,

zatwierdzonego przez kierownika Zamawiającego w osobie Dyrektora Zarządu Zieleni

Miejskiej w Krakowie w dniu 30 czerwca 2016 r., a także kopii druków oświadczeń,

stanowiących jego załączniki, przeznaczonych do podpisu, lecz nie podpisanych

przynajmniej do dnia 6 lipca 2016 r. (w którym Odwołujący zapoznał się z treścią protokołu i

załączników) przez członków komisji przetargowej w osobach pana T.W., pani M.Ż.-F. oraz

pani M.G. Procesowe gwarancje zapewnienia bezstronności

i obiektywizmu nie zostały dochowane. W treści protokołu wskazano bowiem, że członkowie

komisji złożyli oświadczenia określone w art. 17 ust. 2 ustawy na załączonych drukach ZP-1,

podczas gdy oświadczeń takich - co najmniej do 6 lipca br. - nie złożyli wymienieni

członkowie komisji przetargowej.

W ocenie Odwołującego uzasadnia to domniemanie, że Zamawiający nie zapewnił

przeprowadzenia czynności oceny ofert przez osoby obiektywne i bezstronne, co mogło mieć

istotny wpływ na dalsze uchybienia Zamawiającego, związane z wyborem oferty

najkorzystniejszej.

III. ZARZUT nr 3 - 5

Zgodnie z art. 151a ust. 1 PZP, Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet

wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu

o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W postępowaniu

Zamawiający możliwości takiej nie przewidział, a wręcz zastrzegł w pkt 12 ppkt 6 zd. 1 SIWZ,

że „Nie przewiduje się żadnych przedpłat ani zaliczek na poczet realizacji przedmiotu

umowy, a płatność nastąpi na podstawie jednej faktur częściowych, zgodnie z zapisami

umowy i ofertą Wykonawcy”.

Dokonując więc analizy treści § 9 ust. 1 lit. a i b WZORU UMOWY oraz oferty

KATDAR (str. 28-29), określającej wartość wynagrodzenia za prace rozliczane ryczałtowo:

w okresie od 18 lipca do 30 listopada 2016 r. - na kwotę 1.550.000,00 zł brutto oraz

w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 30 listopada 2018 r. - na kwotę 2.260.000,00 zł brutto,

należy dojść do wniosku, iż KATDAR podjął próbę obejścia zakazu udzielania przedpłat

i zaliczek, poprzez określenie wynagrodzenia za pierwszy okres wykonywania usług,

przypadający pomiędzy 18 lipca a 30 listopada 2016 r., w sposób rażąco wysoki, przy

jednoczesnym określeniu rażąco niskiego wynagrodzenia za drugi okres wykonywania usług,

przypadający pomiędzy 1 grudnia 2016 r. a 30 listopada 2018 r.

8

Dysproporcje w obliczeniu wynagrodzenia za obydwa okresy zostały obrazowo

przedstawione w załączonej do odwołania tabeli nr 1. Dysproporcja ta dotyczy m.in.

następujących prac, wchodzących w skład prac rozliczanych ryczałtowo:

a) utrzymanie czystości - w roku 2016 utrzymanie czystości obszaru o powierzchni

5,0586 ha w miesiącach od lipca do listopada (4,5 miesiąca) wyceniono na 100 000 PLN

natomiast utrzymanie czystości o powierzchni 9, 6586 ha w okresie od 01.12. 2016 do 30.

11. 2018 (t.j. 24 miesiące) wyceniono na 120 000 PLN. Tym samym utrzymanie czystości

1 ha w pierwszym okresie wynosi 3953, 66 PLN/miesiąc a w drugim okresie 517,67

PLN/miesiąc;

b) utrzymanie letnie nawierzchni utwardzonych - w roku 2016 utrzymanie letnie

nawierzchni utwardzonych o powierzchni 845 m2 w miesiącach od lipca do listopada (4,5

miesiąca) wyceniono na 200 000 PLN; a utrzymanie letnie nawierzchni utwardzonych

o powierzchni 7425 m2 w okresie od 01.12.2016 do 30.11.2018 (24 m-ce) także wyceniono

na 200 000 PLN; tym samym utrzymanie 1 m2 w pierwszym okresie wynosi 47, 33

PLN/miesiąc, a w drugim okresie 1,12 PLN/miesiąc;

c) utrzymanie nawierzchni: piaskowe, bezpieczne, żwirowe itd. - w miesiącach od lipca

do listopada (4,5 miesiąca) świadczenia te dotyczące powierzchni 5074 m2 wyceniono na

400 000 PLN, a w okresie od 01.12.2016 do 30. 11. 2018 (24 m-ce) wyceniono na 200 000

PLN; tym samym utrzymanie 1 m2 w pierwszym okresie wynosi 15,76 PLN/miesiąc,

a w drugim okresie 1,64 PLN/miesiąc;

d) utrzymanie elementów małej architektury i urządzeń zabawowych na placach zabaw

i ogródkach jordanowskich - w miesiącach od lipca do listopada (4,5 miesiąca) wykonywanie

tych prac na niektórych tylko elementach wyceniono na 400 000 PLN, a utrzymanie

wszystkich elementów małej architektury i urządzeń zabawowych na terenie obiektu (w tym

np. w stosunku do roku 2016 dodatkowo malowanie 22 km ogrodzeń) wyceniono na 100 000 PLN; tym samym pozycję tą w pierwszym okresie wyceniono na 80 000 PLN/miesiąc

a w drugim okresie przy zwiększonym zakresie prac na 4166,67 PLN/miesiąc;

e) grabienie liści z wywozem - w roku 2016 wyceniono na 200 000/ 45 ha a w okresie od

1.12.2016 do 30.11.2018 na 100 000 PLN/ 45 ha t. j. w sezonie jesiennym 2016 1 ha

wyceniono na 4 444,45 PLN a w okresie jesiennym 2017 i 2018 na 1.111,12 PLN;

f) utrzymanie kwietników sezonowych w gruncie - w miesiącach od lipca do listopada

2016 (4,5 miesiąca, w tym jedna obsada) wyceniono na 100 000 PLN, a w okresie od 01.12.

2016 do 30.11.2018 (24 miesiące, w tym co najmniej 4 obsady) na 50 000 PLN;

g) utrzymanie kwietników sezonowych w pojemnikach (174 szt.) - w miesiącach od lipca

do listopada 2016 (4,5 miesiąca, w tym jedna obsada) wyceniono na 100 000 PLN,

a w okresie od 01.12.2016 do 30.11.2018 (24 miesiące, w tym co najmniej 4 obsady) na

10 000 PLN. Tym samym koszt ryczałtu w 2016 można wyliczyć jako 574,71 PLN/pojemnik

9

(jedna obsada i utrzymanie) a w okresie następnym na 14,37 PLN/pojemnik (jedna obsada

i utrzymanie).

Nieproporcjonalność wynagrodzenia KATDAR za „pierwszy” okres wykonywania usług (tj. od

18 lipca do 30 listopada 2016 r.) bardzo czytelnie jest także widoczna przy porównaniu

wysokości wynagrodzenia ryczałtowego zastrzeżonego przez KATDAR za świadczenie

usług w tym okresie, wysokością szacunków dokonanych przez Zamawiającego na potrzeby

określenia wartości zamówienia (przedstawionych w tabeli nr 3 załączonej do odwołania).

Powyższa sytuacja implikowała więc obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego

oferty złożonej przez KATDAR, jako zarówno niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP),

jak i niezgodnej z SIWZ (89 ust. 1 pkt 2 PZP), stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (89

ust. 1 pkt 3 PZP), a przy tym nieważnej na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego

(89 ust. 1 pkt 8 PZP).

Uzasadniając zarzut kwalifikujący czynność złożenia oferty KATDAR jako czynu

nieuczciwej konkurencji należy nadmienić, że sytuacja zagrożenia interesu Zamawiającego

na skutek nieproporcjonalnego, a przez to nieuczciwego ukształtowania wysokości

wynagrodzenia ryczałtowego za wskazane przez Zamawiającego dwa okresy, występuje nie

tylko na tle zastosowania art. 145 PZP. Zagrożenie to wystąpi bowiem także np.

w przypadku świadomego zaprzestania przez Wykonawcę świadczenia usług po listopadzie

2016 r., implikującego potrzebę skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do

wypowiedzenia umowy z przyczyn dotyczących Wykonawcy (§ 7 ust. 2 umowy). Po

zrealizowaniu usługi za okres od lipca do listopada 2016 r. i wypłaceniu wynagrodzenia

ryczałtowego za ten okres w kwocie 1.550.000,00 zł, Wykonawca w oparciu o § 14 ust. 1 pkt

2 lit. b) umowy będzie bowiem zobowiązany do zapłaty kary umownej jedynie w wysokości

10 % łącznego wynagrodzenia, a więc kwoty 449.109,20 zł. Po odjęciu od kwoty

wynagrodzenia za okres lipiec - listopad 2016 r. (1.550.000,00 zł) tak obliczonej kwoty kary umownej (449.109,20 zł), w rękach Wykonawcy pozostanie kwota 1.105.890,80 zł, która i tak

znacząco (kilkukrotnie) przewyższałaby wartość wykonanych przez niego w tym okresie

prac.

IV. ZARZUT nr 6

W przypadku oferty KATDAR zarzut ten należy rozumieć jako obliczenie ceny

dokonane w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami Zamawiającego określonymi

w postanowieniach SIWZ, przede wszystkim w pkt 10 ust. 3 SIWZ, gdzie Zamawiający

określił, że „Wykonawca musi dołączyć do oferty obliczenie ceny oferty wyliczonej w oparciu

o indywidualną kalkulację, z podaniem cen jednostkowych, niezbędnych dla realizacji

zamówienia, przy uwzględnieniu wymagań i zapisów niniejszej SIWZ oraz doświadczenia

zawodowego Wykonawcy (…)”.

10

W kontekście błędów w obliczeniu ceny stwierdzić należy, że doprowadziły one do

nieporównywalności ofert w zakresie zaproponowanych cen, gdyż o porównywalności w tym

zakresie można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być

przedmiotem porównania, zostały obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Oferta

KATDAR zawiera zaś niewątpliwe usterki kalkulacyjne, których nie da się poprawić.

Wynagrodzenie ryczałtowe należne za okres od 18 lipca do 30 listopada 2016 (4,5 miesiąca)

zostało bowiem skalkulowane przy uwzględnieniu niedopuszczalnego ukrycia zaliczki,

podczas gdy wycena świadczeń rozliczanych ryczałtem w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 30

listopada 2018 r. jest ewidentnie zaniżona (co obrazuje tabela nr 2 załączona do odwołania).

V. ZARZUT nr 7

Zgodnie z wymaganiem pkt 5 ppkt 2.1. SIWZ, wykonawca ubiegający się

o zamówienie musiał legitymować się wykonaniem/wykonywaniem co najmniej dwóch usług,

polegających na (1) zakładaniu, (2) utrzymywaniu i (3) konserwacji zieleni niskiej oraz

elementów małej architekturze, przy spełnieniu dodatkowych warunków powierzchniowych

(min. 50 ha) oraz wartościowych (min. 100.000,00 zł).

Tymczasem oświadczenia i referencje złożone przez KATDAR w ofercie (str. 5 oraz

50-52) nie potwierdzają spełnienia tego warunku. W żadnym z dokumentów nie wykazano

bowiem ani kryterium powierzchniowego, ani też nie potwierdzają one wykonywania przez

KATDAR usług w zakresie „zakładania zieleni niskiej”.

Wobec powyższego zasadnym było wezwanie KATDAR przez Zamawiającego

w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP do uzupełnienia oferty, w celu

wykazania warunku posiadania wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia,

czego jednak Zamawiający - wbrew swojemu obowiązkowi - nie uczynił.

VI. ZARZUT nr 8.

Zgodnie z brzmieniem projektu nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych, implementującej do krajowego porządku prawnego nową dyrektywę „klasyczną” 2014/24/UE,

której termin implementacji minął 18 kwietnia br., zamawiający będą zobligowani do

uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt albo

ich istotne części składowe, będą się wydawać zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do

odnośnych robót, dostaw lub usług. Powyższa zmiana - w ocenie Odwołującego - wyraźnie

wypływa z wymagań wynikających z pkt 103 preambuły oraz art. 69 ust. 1-3 ww. dyrektywy.

Na tym tle trzeba też zwrócić uwagę na fakt, iż Trybunał Sprawiedliwości jeszcze na

gruncie poprzedniego stanu prawnego, w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10

(Sag Slovensko), stwierdził, że „(...) zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie

względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych

elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania

od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są

11

poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych

C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. 1-9233, pkt 46-49). W tym względzie

należy po pierwsze przypomnieć, że jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit

drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto informacyjne,

i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie

są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta

jawiąca się jako rażąco niska (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie C-292/07 Komisja

przeciwko Belgii, pkt 159). Po drugie z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1

dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować

żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób

kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.

Mając zatem na uwadze m.in. zasadę bezpośredniej skuteczności dyrektyw, które -

wbrew obowiązkowi - nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego,

zasadne było wymaganie od Zamawiającego, aby w ramach postępowania wezwał KATDAR

do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie, ze szczególnym

uwzględnieniem istotnej części zamówienia, obejmującej okres od 1 grudnia 2016 r. do 30

listopada 2018 r., za który to okres w sposób ewidentny, biorąc pod uwagę choćby wcześniej

podniesione argumenty, oferent ten zastrzegł cenę rażąco niską.

VII. ZARZUT nr 9.

Zamawiający w dniu 23 czerwca 2016 r. poprawił omyłkę rachunkową w ofercie

KATDAR, jednakże nie uczynił tego w sposób prawidłowy, albowiem nie uwzględnił

błędnego sumowania pozycji nr la (120.000,00 zł) oraz nr lb (40.000,00 zł), znajdujących się

na str. 22 i 23 oferty KATDAR, które powinno dać rezultat w kwocie 160.000,00 zł, a nie 140.000,00 zł.

VIII. ZARZUT nr 10

Zgodnie z pkt 13 ppkt 4 SIWZ, Zamawiający wskazał, że punkty przyznane za

kryterium społeczne oceniane będą na podstawie „(...) przyjęcia przez Wykonawcę

zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy”, przy czym „Wykonawca,

który zaproponuje mniejszą liczbę pełnych etatów na podstawie umowy o pracę na

opisanych stanowiskach lub ich brak otrzyma 0 punktów”.

Zamawiający określił jednocześnie, że chodzi o stanowiska: brygadzisty (5 pełnych

etatów), ogrodnika (5 pełnych etatów), kierownika kontraktu (5 pełnych etatów) oraz osoby

nadzorującej (1 pełny etat), a więc o 16 pełnych etatów.

12

W odpowiedzi na pytanie nr 5 jednego wykonawców z dnia 9 czerwca br.

Zamawiający wskazał jednocześnie, że „dopuszcza się łączenie funkcji przez jedną osobę.

Zamawiający nie wprowadza ograniczenia ilościowego lub jakościowego funkcji pełnionych

przez jedną osobę”, jednak zastrzeżenia te należy w sposób oczywisty traktować jako

możliwość zadeklarowania zatrudnienia 15 osób na pełny etat na „łączonym stanowisku”

brygadzisty-ogrodnika-kierownika kontraktu oraz 1 osoby nadzorującej, a przy tym np.

wykonującej także inne funkcje związane z realizacją zamówienia.

Tymczasem KATDAR w swojej ofercie wyraźnie zadeklarował zatrudnienie jedynie

6 osób na pełny etat na stanowiskach, a pomimo tego otrzymał od Zamawiającego

maksymalną liczbę punktów za to kryterium. W ocenie Odwołującego nie powinien otrzymać

żadnego punktu. W świetle powyższego zasadnym jest zarzut, że taka ocena

Zamawiającego była wadliwa.

W świetle powyższych okoliczności, odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na

uwzględnienie w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału

dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę.

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, −

w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako

najkorzystniejsza spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze −

środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których

był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej

nieuzyskaniu zamówienia.

W dniu 11 lipca 2016 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do

postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył

wykonawca D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KATDAR Ogród

System D.M. z siedzibą w Makowie Podhalańskim, wnosząc

13

o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne i było

skuteczne.

W dniu 19 lipca 2016 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

uwzględnił zarzuty odwołania w całości, przedstawiając przy tym argumentację merytoryczną

dlaczego poszczególne zarzuty i żądania uznać należy za zasadne.

W dniu 21 lipca 2016 roku Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym cofnął

zarzut z punktu II.8 odwołania, w zakresie złożenia przez KATDAR oferty z rażąco niską

ceną.

Na posiedzeniu przed Izbą Przystępujący złożył oświadczenie do protokołu, że

korzysta z prawa do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości.

Wykonawca złożył także stanowisko pisemne, w którym wnosił o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że:

Zgodnie z punktem 5.2. SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków) Wykonawca musiał posiadać wiedzę

i doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem, które musiał wykazać, w formie

załączonego do oferty wykazu usług i oświadczenia, potwierdzonego poświadczeniami,

referencjami lub odpowiednimi dokumentami uprzednich odbiorców, albo oświadczeniem

Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie

jest w stanie uzyskać poświadczeń, że w ciągu ostatnich 3 lat, a w przypadku, gdy okres

prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu

składania ofert, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonuje usługi. Przez usługi rozumie się: 2.1 w odniesieniu do części 1 zamówienia zrealizowanie lub

realizowanie co najmniej dwie usługi, polegające na zakładaniu, utrzymaniu i konserwacji

zieleni niskiej oraz elementów małej architektury, wykonanych na terenach zieleni, o łącznej

powierzchni terenów zieleni w ramach wykazanych dwóch usług nie mniejszej niż 50 ha

i o wartości łącznej wykazanych dwóch usług nie mniejszej niż 100.000,00 PLN brutto.

W punkcie 12) Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że:

1. Cenę oferty należy podać w złotych polskich i wyliczyć w oparciu o indywidualną

kalkulację z podaniem cen jednostkowych, niezbędnych dla realizacji zamówienia, przy

uwzględnieniu wymagań i zapisów SIWZ oraz doświadczenia zawodowego Wykonawcy,

zgodnie z wzorami tabelarycznymi stanowiącymi Załącznik C do SIWZ, przygotowany na

podstawie pełnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ i załącznikach,

14

odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia, uwzględniając wszelkie

koszty niezbędne do jego wykonania, w tym podatki oraz rabaty, upusty itp., których

Wykonawca zamierza udzielić.

2. Sumaryczna cena wyliczona na podstawie indywidualnej kalkulacji Wykonawcy przy

uwzględnieniu treści SIWZ winna odpowiadać cenie podanej przez Wykonawcę w formularzu

oferty, odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.

3. Obliczając cenę oferty, zaleca się podać wartość (wartości) jednostkowe i sumaryczne

netto, wskazać wysokość (wysokości) i kwotę (kwoty) należnego podatku od towarów i usług

VAT lub jego wartość wyrażoną w procentach, oraz wartość (wartości) jednostkowe

i sumaryczne brutto odpowiednio dla poszczególnych elementów zamówienia, przy czym

Wykonawcy mający siedzibę poza granicami Polski mogą podać wyłącznie wartości netto

bez podatku VAT, odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.

4. W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone

w specyfikacji, np. koszty transportu i inne. Cena brutto podana w ofercie winna zawierać

wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszelkie

uwarunkowania zawarte w SIWZ i jej załącznikach. W cenie powinny być również

uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp.

Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty, odpowiednio w odniesieniu

od jednej do trzech części zamówienia.

5. Ponadto w cenie ofertowej należy uwzględnić koszt wykorzystania i unieszkodliwienia

odpadów komunalnych oraz koszt materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia,

odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.

6. Nie przewiduje się żadnych przedpłat ani zaliczek na poczet realizacji przedmiotu umowy,

a płatność nastąpi na podstawie jednej faktur częściowych, zgodnie z zapisami umowy

i ofertą Wykonawcy. Faktura będzie płatna w terminie do 30 dni od odebrania całości zamówienia oraz podpisania protokołu odbioru i doręczenia faktury, odpowiednio

w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.

§ 9 wzoru umowy (Wynagrodzenie) przewidywał, że Zamawiający zapłaci

Wykonawcy wynagrodzenie składające się z:

a) wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane prace utrzymaniowe do dnia 30.11.2016r.

ustalone na podstawie oferty na określoną kwotę wypłacane miesięcznie;

b) wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane prace utrzymaniowe w okresie od dnia

01.12.2016r. do dnia 30.11.2018r. ustalone na podstawie oferty na określoną kwotę

wypłacane miesięcznie;

c) wynagrodzenia za wykonanie prac określonych w załącznikach Nr 1 do Zakresu

Rzeczowego zamówienia w wysokości nie przekraczającej określonej kwoty. Wykonawca

otrzyma wynagrodzenie kosztorysowe, rozliczone na podstawie cen jednostkowych brutto,

15

wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia do umowy jako

iloczyn cen jednostkowych oraz faktycznie wykonanych przez Wykonawcę i odebranych

przez Zamawiającego prac. Ceny jednostkowe brutto zawarte w ofercie Wykonawcy są

cenami ostatecznymi i niezmiennymi przez cały okres obowiązywania niniejszej umowy.

Wykonawca miał oświadczyć, iż wynagrodzenie za prace podane w ust. 1 § 9 obejmuje

wszelkie niezbędne koszty dla wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki

ogrodniczej, wiedzy technicznej i sztuki inżynierskiej oraz z zapisami umowy.

W szczególności wszelkie koszty związane z wypełnieniem obowiązków i warunków,

o których mowa w § 2 i 3 umowy, nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione

w wynagrodzeniu umownym. Wynagrodzenie miało być przekazywane Wykonawcy po

protokolarnym odbiorze wykonanych prac, na konto wskazane w prawidłowo wystawionej

fakturze VAT wystawionej przez Wykonawcę w terminie do 30 dni od dnia otrzymania przez

Zamawiającego prawidłowej faktury VAT.

W rozdziale 13) Zamawiający zawarł Opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy

wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Jako

kryteria oceny ofert i ich znaczenie wskazano:

- Cena brutto za całość zamówienia – 80%,

- Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy

o pracę – 10%,

- Kryterium środowiskowe – 10%.

Punkty przyznawane za kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą

osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane były na podstawie przyjęcia

przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Zasady

realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały

opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ.

Zobowiązanie to dotyczyć miało następujących osób: brygadzista (5 pełnych etatów),

ogrodnik (5 pełnych etatów), kierownik kontraktu (5 pełnych etatów), osoba nadzorująca

z wykształceniem kierunkowym (np. ogrodnicze, leśne, rolnicze, architekt krajobrazu – 1

pełny etat), za co Wykonawca otrzyma 10 punktów. Wykonawca, który zaproponuje mniejszą

liczbę pełnych etatów na podstawie umowy o pracę na opisanych stanowiskach lub ich brak

otrzyma 0 punktów.

Dopuszcza się łączenie funkcji przez jedną osobę.

Wykonawca zamieści informacje o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji

przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę

16

w formularzu oferty. Brak wskazania w Formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę

zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta

uzyska 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert. Maksymalna liczba punktów, które

Wykonawca może uzyskać od jednego członka komisji w zakresie tego kryterium wynosi 10.

W toku postępowania Zamawiający udzielił odpowiedzi na następujące pytanie:

Pytanie nr 5

Kryterium oceny ofert – realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę. W przypadku przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do

realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy

o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji przez jedną

osobę.

a) Czy Zamawiający wprowadza ograniczenie ilościowe lub jakościowe funkcji

pełnionych przez jedną osobę?

b) Czy Zamawiający wprowadzi odpowiedni formularz, w którym wykonawca zadeklaruje

łączenie funkcji przez pracowników?.

Odpowiedź: Zgodnie z zapisem SIWZ Zamawiający zawarł zapis: „dopuszcza się łączenie

funkcji przez jedną osobę. Zamawiający nie wprowadza ograniczenia ilościowego

i jakościowego funkcji pełnionych przez jedną osobę.

Zamawiający nie wprowadza odpowiednich formularzy, a przy tym informuje, że

wystarczającym jest stosowne oświadczenie wykonawcy wyrażone w treści oferty”.

Przystępujący w ofercie oświadczył, że deklaruje zatrudnienie na podstawie umowy

o pracę w rozumieniu przepisów KP następujące osoby: brygadzista 5 pełnych etatów;

ogrodnik ---- pełnych etatów; kierownik kontraktu ---- pełnych etatów; osoba nadzorująca z wykształceniem kierunkowym 1 pełny etat. Funkcje będą łączone zgodnie z załącznikiem

str. 1. W załączniku wykonawca oświadczył, iż etaty będą łączone: jedna osoba będzie

pełnić funkcję – ogrodnika, brygadzisty, kierownika kontraktu i tych osób będzie 5 oraz 1

osoba nadzorująca z wykształceniem kierunkowym.

W wykazie doświadczenia zawodowego Przystępujący ujął dwie pozycje:

1) Utrzymanie zieleni usługi niskiej i wysokiej na terenach gminy miejskiej Kraków

w parkach, na zieleńcach, w pasach drogowych w 2015 roku w okresie od 01.06.2015 do

30.06.2015. Prace wykonywane były na rzecz Zarządu Infrastruktury Komunalnej

i Transportu w Krakowie. Łączna wartość prac brutto wyniosła 299 206,89 zł. Zakres prac

obejmował: powierzchniowe oczyszczanie terenu z nieczystości, załadunek i wywóz

nieczystości na wysypisko, opróżnianie koszty na śmieci, odmulanie chodników z wywozem,

17

koszenie trawy z grabieniem i wywozem, wykaszanie chwastów, obsada pojemników

betonowych, założenie kwietnika z wymianą gleby, formowanie krzewów, pielęgnacja

kwietników, podlewanie, wysiew nasion traw, cięcie gałęzi.

2) Bieżące utrzymanie ogródków jordanowskich oraz zieleńców i skwerów na terenie

dzielnicy XIV, XV, XVI, XVII, XVIII w Krakowie – część IV obszar IV. Prace były realizowane

w okresie 01.07.2015 r. do 02.07.2015. Wykonawca za wykonane usługi uzyskał

wynagrodzenie w kwocie 126 723,60 zł. Zakres prac obejmował: utrzymanie czystości,

utrzymanie zieleni, utrzymanie koszty na śmieci, utrzymanie ławek, odeskowań piaskownic,

wymiana piasku w piaskownicach, utrzymanie bezpiecznych nawierzchni placów zabaw,

utrzymanie urządzeń zabawowych i ogrodzeń, utrzymanie tablic z regulaminem i innych,

utrzymanie boiska.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie musiało być uwzględnione, ponieważ w ocenie składu orzekającego

Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przejawiający się

zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego powodu potwierdzenia się

przesłanek odnoszących się do czynu nieuczciwej konkurencji.

Zarzuty nr 1 -2 odwołania.

Skład orzekający Izby nie uznał zasadności zarzutu naruszenia art. 19 ust. 1

w związku z art. 20 ust. 3 oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, a także poz. 14 tabeli stanowiącej

załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego komisja przetargowa wyznaczona do przeprowadzenia postępowania podejmowała w postępowaniu czynności, do których była zobowiązana, o czym

świadczy

dokumentacja postępowania nadesłana przez Zamawiającego, w tym na przykład miało

miejsce udostępnianie ofert poszczególnym wykonawcom, udzielanie odpowiedzi na pytania,

protokolarne otwarcie ofert z udziałem publiczności, co potwierdzają znajdujące się

w dokumentacji listy obecności z sesji otwarcia. Jedyną nieprawidłowością w tym zakresie,

którą można dostrzec po analizie dokumentacji był brak podpisów w druku protokołu

postępowania we wspomnianej przez Odwołującego rubryce 14. Powyższe nie stanowi

jednak dowodu na okoliczność braku działań komisji ale raczej jest uchybienie o charakterze

formalnym. Brak ten został na etapie wyrokowania przez Izbę usunięty przez członków

komisji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zaprzeczał, że do takiego uchybienia

w postępowaniu doszło, ale w ocenie Izby jest to jedynie uchybienie materialno-techniczne,

które nie ma wpływu na wynik postępowania odwoławczego.

18

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.

17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzut się

potwierdził, jednak w chwili wyrokowania przez Izbę nie można stwierdzić wpływu na wynik

postępowania odwoławczego tego naruszenia.

Niewątpliwie poszczególni członkowie komisji przetargowej nie złożyli po otwarciu

ofert i przed zatwierdzeniem wyniku postępowania przez kierownika Zamawiającego

oświadczeń o istnieniu lub nieistnieniu podstaw do ich wykluczenia od udziału

w postępowaniu na druku ZP-1. Zamawiający tym faktom w odpowiedzi na odwołanie nie

zaprzeczał. Niewątpliwie także brak ten został przez poszczególnych członków komisji

przetargowej usunięty, co potwierdza dokumentacja przesłana do Izby, gdzie na

oświadczeniach osób wymienionych w odwołaniu widnieją podpisy datowane na 23 czerwca

2016 roku.

W pierwszej kolejności rozstrzygania o trafności zarzutu dostrzeżenia wymaga, że

zasadniczym celem wprowadzenia szczególnych uregulowań w odniesieniu do postępowań

prowadzonych pod rygorami ustawy Pzp jest zapewnienie przeprowadzenia każdego

postępowania w sposób zapewniający jego bezstronność, obiektywizm, zachowanie

uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania oraz celowość

i oszczędność wydatkowania środków publicznych. Zagwarantowaniem przeniesienia zasad

ustawowych do praktyki jest między innymi regulacja dotycząca osób, które biorą udział

w postępowaniu po stronie zamawiającego. Osoby te nie mogą wykazywać cech

niepożądanych, zagrażających prawidłowemu tokowi postępowania. Potwierdzają one ten

fakt poprzez obligatoryjne złożenie oświadczenia o braku podstaw do wyłączenia ich ze

wszczętego postępowania. Natomiast ewentualne stwierdzenie zaistnienia cechy, która

może nie dawać gwarancji obiektywizmu danej osoby powoduje konieczność jej ujawnienia w oświadczeniu i w konsekwencji wyłączenie takiej osoby z postępowania.

Ustawodawca chcąc urzeczywistnić wyrażoną w art. 7 ust. 2 ustawy Pzp zasadę

wprowadził odpowiednie regulacje prawne. W celu zabezpieczenia zasady obiektywizmu

i bezstronności osób, które uczestniczą w postępowaniu po stronie zamawiającego

wprowadzono obowiązek składania przez nie oświadczeń stwierdzających posiadanie

wymaganych prawem cech podmiotowych. Osoby składające oświadczenia na druku ZP-1

dają gwarancję, że postępowanie nie jest zagrożone ze strony zamawiającego

niepożądanymi wpływami i czynności w nim wykonywane są przez osoby, które zapewniają

jego zgodny z zasadami prawa zamówień publicznych przebieg. Ustawodawca wprowadził

odpowiedni formularz, na którym zobowiązane osoby składają oświadczenie, potwierdzając

jego prawdziwość własnoręcznym podpisem, biorą za nie odpowiedzialność. Oświadczenia

19

na drukach ZP-1 znajdują się w dokumentacji postępowania a ich brak stanowi naruszenie

prawa i odpowiednie konsekwencje po stronie zamawiającego.

Obowiązek przestrzegania zasad wyrażonych w art. 7 ust. 2 ustawy Pzp został

nałożony na zamawiającego, a zatem to zamawiający powinien również zadbać

o prawidłową jego realizację. W szczególności powinien zapewnić, aby wszystkie czynności

związane z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania były dokonywane przez osoby

zapewniające bezstronność i obiektywizm. W związku z tym z treści art. 17 wywieść można

wprost wniosek, że to zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za złożenie

oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez osoby dokonujące

czynności w postępowaniu. W praktyce oznacza to, że odpowiedzialność taka spoczywa na

kierowniku zamawiającego lub na osobie upoważnionej przez niego do wykonywania

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Ustawodawca w przepisach dotyczących wyłączenia osób wykonujących czynności

w postępowaniu nie wskazał jednak w jakim terminie powinny być złożone owe

oświadczenia. W doktrynie i orzecznictwie dominuje pogląd, iż osoby są w stanie określić

swoje związki z wykonawcami, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp dopiero po

poznaniu listy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,

najczęściej po otwarciu ofert w danym postępowaniu. Należy zatem przyjąć interpretację, że

oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących przyczynę wyłączenia, należy

złożyć właśnie w dniu otwarcia ofert.

Nie można także zapominać, że art. 17 ust. 3 ustawy Pzp skutek prawny wiąże nie

z faktem niezłożenia oświadczenia o istnieniu okoliczności, ale z faktem, że w postępowaniu

czynności wykonywały osoby podlegające wyłączeniu po ujawnieniu się wymienionych

w przepisach okoliczności. Odwołujący nie wskazywał w odwołaniu, że z taką sytuacją mamy

w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do czynienia. Nie przedstawił także

żadnych dowodów, aby zasada obiektywizmu i zapewnienia bezstronności została w sposób

pozytywny przez członków komisji naruszona, to jest, że któryś z uczestników komisji

przetargowej podlegał wykluczeniu, że ocena ofert miała charakter subiektywny, że istnieją

okoliczności wskazujące na stronniczość poszczególnych członków komisji.

Tym samym, choć niewątpliwie fakt złożenia oświadczenia po zatwierdzeniu przez

kierownika zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie może być uznany

za spełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, a działania takie

należy uznać za naruszające powyższy przepis, to na etapie wyrokowania przez Izbę nie

można stwierdzić braku wpływu tej czynności na wynik postępowania odwoławczego przez

owo naruszenie z uwagi na jego usunięcie i niewykazanie przesłanek warunkujących

wykluczenie członka komisji przetargowej.

20

Końcowo jedynie zauważyć należy, że ustawą, która wprowadza odpowiedzialność

za niezłożenie przez członka komisji przetargowej odpowiedniego oświadczenia jest ustawa

z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 168 ze zmianami). Jest to jednak odpowiedzialność

o charakterze osobistym i jak słusznie zauważył Przystępujący potwierdzenie się przesłanek

do tej odpowiedzialności nie rozciąga się na samo postępowanie odwoławcze przed Krajową

Izbą Odwoławczą. Są to bowiem działania i zaniechania penalizowane w innym trybie i przez

inne organy.

Zarzuty 3-6 odwołania.

W opozycji do zarzutów odwołania Przystępujący zauważył, że wykonawcy mieli

sporządzić kalkulację w oparciu o indywidualną kalkulację z podaniem cen jednostkowych,

przy uwzględnieniu wymagań i zapisów SIWZ oraz doświadczenia zawodowego.

Przystępujący wziął więc pod uwagę przy planowaniu kosztów realizacji konieczność

gruntownego uporządkowania, a w dużym stopniu także zrewitalizowania obszaru, na którym

ma być świadczony przedmiot zamówienia. Wcześniej obszar ten nie był objęty

kompleksową usługą utrzymania zieleni. Przywrócenie do stanu pierwotnego i pożądanego

wymagała poniesienia znacznie większych kosztów w pierwszym okresie i będzie połączone

z bieżącym utrzymaniem. Na okoliczność stanu terenu Przystępujący przedstawił

dokumentację fotograficzną na płycie DVD-R i wskazał szczegółowo jakie prace muszą być

na terenach wykonane. Ta okoliczność powoduje, że koszty w początkowym okresie będą

zdecydowanie wyższe, co musiało znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacji.

Przystępujący zwrócił uwagę w jaki sposób następowała będzie zapłata

wynagrodzenia po odebraniu prac utrzymaniowych. Ani więc Przystępujący, ani żaden inny wykonawca nie otrzyma więc od Zamawiającego jakichkolwiek

środków finansowych przed

rozpoczęciem realizacji umowy, nie może być zatem mowy o obejściu zakazu zaliczkowania.

Działaniom Przystępującego nie można przyznać znamion czynu nieuczciwej

konkurencji, czynności sprzecznej z ustawą lub zasadami współżycia społecznego, co

czyniłoby je nieważnymi.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty

Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, której złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2003, nr 153, poz. 1593 ze zm.) (dalej uznk).

Powyższe implikowało konieczność uwzględnienia odwołania.

21

Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej, zawartej w art. 3

ust. 1 uoznk jest działaniem sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W doktrynie wskazuje się, że „dobre

obyczaje” należy oceniać przez pryzmat ekonomiczno - funkcjonalny, co oznacza, że

uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma opierać się na elemencie rywalizacji cenowej

i jakościowej.

Istota czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty przez

Przystępującego w tym postępowaniu o zamówienie publiczne polega na specyficznej -

zastosowanej wyłącznie przez tego wykonawcę - budowie ceny ofertowej. Przystępujący

skonstruował cenę oferty w tym postępowaniu, w ten sposób, że cena za część zamówienia

wykonywanego w okresie pierwszym (od lipca do listopada 2016 roku) jest ceną znacznie

przewyższającą swoją wysokością ceny ofert pozostałych wykonawców, zaś cena za część

zamówienia za pozostałe 24 miesiące zamówienia jest ceną niską w stosunku do

pozostałych ofert przy założeniu, że przedmiotowy zakres prac w obu okresach jest tożsamy.

Podkreślić należy, że mimo, iż Zamawiający w kryterium cena oceniał łączne

wynagrodzenie za usługi w całym okresie objętym umową, to jednak usługi te są usługami

odrębnie zlecanymi i rozliczanymi w dwóch wyodrębnionych okresach (6 miesięcy i 24

miesiące). Mając na uwadze właśnie odrębny charakter wypłaty wynagrodzenia za

wykonanie usług za niezasadne należy ocenić stanowisko Przystępującego, który w toku

rozprawy stwierdził, że skoro Zamawiający nie wskazał w SIWZ na konieczność zachowania

jakichkolwiek proporcji (parytetów) pomiędzy cenami za usługi w dwóch okresach. Zdaniem

Izby nie oznacza to, że w tym zakresie wykonawca miał pełną swobodę w kształtowaniu cen

usług. Przystępujący nie wykazał, że nakłady do poniesienia w pierwszym okresie są tak

znaczące, że uzasadnia to taką dysproporcję między cenami jednostkowymi

w poszczególnych okresach za te same prace. Przystępujący co prawda przedstawił dokumentację fotograficzną, ale ze złożonego materiału nie wynika w jakich miejscach został

on wykonany, czy dotyczy obszaru objętego zamówieniem. Na podstawie załączonej

dokumentacji fotograficznej nie sposób ustalić także w jakim okresie została ona wykonana.

Przystępujący odwoływał się do swojego doświadczenia zawodowego i znajomości terenów

objętych przedmiotem zamówienia, nic nie stało na przeszkodzie, aby Przystępujący

przedstawił szczegółową specyfikację cenową prac do wykonania na terenach objętych

zamówieniem, która świadczyłaby o konieczności poniesienia znaczących nakładów do

rozpoczęcia usług utrzymaniowych. Być może teren objęty zamówieniem wymaga prac

porządkowych, ale mało prawdopodobne wydaje się prace wymagały w niektórych

przypadkach aż takich nakładów, które powodują, że wynagrodzenie za 6 miesięcy

utrzymania jest dwukrotnie wyższe niż wynagrodzenie za pozostałe 24 miesiące świadczenia

usług.

22

Działanie Przystępującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego z czynów

nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 5-17 uznk. Jednak działanie takie należy oceniać

w świetle art. 3 ust. 1 uznk, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby, przerzucanie kosztów pomiędzy cenami za

poszczególne okresy, będące podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty

realnie ponoszone w części dotyczącej 24 miesięcy II okresu przenoszone są do innych

pozycji wykonywanych w toku realizacji I okresu zamówienia z pewnością jest działaniem

sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes Zamawiającego. Celem takiego

działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków, czy

konkurowanie ceną, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczenia

ceny - służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia

ze szkodą dla Zamawiającego. Choć SIWZ nie zawierała w tym zakresie żadnych

szczegółowych zapisów, to właśnie tę lukę zdaje się wykorzystał Przystępujący. Takie

działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami, ale ma dla

Zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Z dużym prawdopodobieństwem Zamawiający

zapłaci za wykonanie prac z II okresu, już w pierwszych 6 miesiącach wykonywania

zamówienia. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie zasługuje na ochronę i oznacza

wypełnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk. W danym przypadku mamy do czynienia

z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października

2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym

przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych

interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które

jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym

konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. W konkluzji, w ocenie Izby, działanie wykonawcy Przystępującego polegające na

„przerzucaniu” kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi okresami wykonywania usługi

spowoduje, że cena za część I jest wygórowana, a cena za część II jest znacznie zaniżona,

jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej

i jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców ale przede wszystkim

Zamawiającego. Takie zachowanie można uznać za próbę obejścia wprowadzonego do

zapisów SIWZ przez Zamawiającego zakazu zaliczkowania. Choć zaliczka, jak słusznie

stwierdził Przystępujący, charakteryzuje się otrzymaniem wypłaty przed rozpoczęciem

świadczenia, to właśnie w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca otrzymałby część

wynagrodzenia za okres II, już w pierwszych miesiącach realizacji świadczenia.

Biorąc powyższe rozważania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego

w analizowanej sprawie, należy stwierdzić, że całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ

23

zasad wynagradzania musiała prowadzić do wniosku, iż nie było dopuszczalne

manipulowanie cenami w taki sposób, że część ceny za 24 miesiące została podana

w sposób nieuzasadniony na poziomie niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów

i nakładów, a część znacząco zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy

czym celem takiej operacji jest zamierzona optymalizacja, sprowadzająca się do zamysłu

otrzymania wyższego wynagrodzenia w pierwszych 6 miesiącach realizacji umowy.

Izba uwzględniając powyższy zarzut nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że

Przystępujący po wykonaniu I okresu zamówienia może odstąpić od umowy po wypłacie

pierwszej części wynagrodzenia ryczałtowego. Odwołujący na powyższą okoliczność nie

przedstawił żadnych dowodów. Przystępujący wykonywał już i wykonuje zamówienia na

rzecz Zamawiającego i taka sytuacja do tej pory nie miała miejsca. Jest to zatem

wskazywanie na okoliczność czysto abstrakcyjną i miało prawdopodobną.

Izba nie podzieliła także zarzutów, że w przypadku oferty Przystępującego mamy do

czynienia z błędem w obliczeniu ceny, co prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 6

ustawy Pzp. Przystępujący nie naruszył zapisów SIWZ o sposobie wyliczenia ceny a jedynie

dokonał wyliczeń kalkulacji indywidualnej w sposób nie odpowiadający zasadom zasad

współżycia społecznego i dobrych obyczajów. Z przepisu art. 84 Kodeksu cywilnego,

zawierającego regulację dotyczącą błędu jako wady oświadczenia woli, wynika, iż można

powoływać na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli

nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej

treści (błąd istotny). Błąd wynika zatem z subiektywnej oceny danego stanu faktycznego

dokonanej przez tego, który się błędu dopuścił. Przenosząc powyższe na grunt ustawy Pzp

stwierdzić należy, że o błędzie w obliczeniu ceny można mówić wówczas, gdy błąd wynikał

z niewłaściwej oceny stanu faktycznego dokonanej przez wykonawcę. Tymczasem z oceny materiałów przedmiotowej sprawy wynika,

że wycena poszczególnych pozycji formularza

była świadomą decyzją Przystępującego, opartą o kalkulacje i uwarunkowania rynkowe.

Odwołujący nie wykazał także, że w postępowaniu złożoną ofertę nieważną na podstawie

innych przepisów. Nie wykazano także w jakim zakresie treść ofert Przystępującego jest

niezgodna z treścią SIWZ.

Zarzut nr 7 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający jasno i klarownie opisał warunki

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w ustalonym wyżej

brzmieniu, także w zakresie w jakim na potwierdzenie ich spełnienia, wymagał złożenia

wykazu wykonanych/wykonywanych usług z podaniem ich, przedmiotu, dat wykonania

24

i podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane oraz załączenia dowodów, czy

zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w formie poświadczenia lub oświadczenia

wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie

jest w stanie uzyskać poświadczenia.

Przystępujący załączył do oferty Wykaz usług zawierający dwie pozycje, z opisem

tytułów wykonywanych zadań, podaniem kwoty zamówień, wskazaniem na rzecz jakiego

podmiotu prace były wykonywane i czasookresem ich wykonywania. Załączono także

dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi wystawione przez jednostki

organizacyjne Gminy Kraków, w tym samego Zamawiającego (czyli Zarząd Zieleni Miejskiej)

oraz Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu.

W ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca w wystarczający sposób wykazał

i potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i posiada wymagane

doświadczenie zawodowe. Złożona referencje zawierają informacje, które w wystarczający

sposób identyfikują wykonaną usługę, zawiera nagłówek potwierdzający nazwę wystawcy

referencji, a także szczegółowo opisany jest zakres przedmiotowy wykonywania usług,

będący istotną informacją z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunku udziału

w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego obie z przedstawionych referencji

wskazują, że wykonawca Przystępujący w trakcie realizacji umów wykonywał także zadania

związane z zakładaniem zieleni miejskiej. Z referencji wystawionych przez ZIKiT wynika, że

zakres świadczenia obejmował obsadę pojemników betonowych z materiałem, czy

zakładanie kwietników z wymianą gleby. prace takiego rodzaju niewątpliwie uznać należy za

wpisujące się w pojęcie „zakładania zieleni miejskiej”. Także druga z referencji wymienia

prace związane z daną częścią zakresu przedmiotowego warunku. W pojęciu utrzymania

zieleni miejskiej niewątpliwie mieści się dokonywanie koniecznych nasadzeń. Warto także

dodać, że wystawcą tego dokumentu jest sam Zamawiający, a więc doskonale znany był mu zakres wykonywania prac. Zamawiający dysponuje więc pełną wiedzą na temat zakresu

zadań wykonywanych w ramach zawartych umów. Jednocześnie zauważyć należy, iż brak

wezwania Przystępującego do wyjaśnień (które w ocenie składu orzekającego Izby nie były

konieczne) nie stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Ostatecznie

to Zamawiający sam sobie udzielił by odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień odnośnie

zakresu przedmiotowego zadania ujętego w wykazie Przystępującego. Nakazanie takiego

rodzaju wezwania do wyjaśnień byłoby przejawem czystego formalizmu.

Co do podnoszonego w odwołaniu braku wykazania przez Przystępującego areału

powierzchni, który był wymagany warunkiem, to zauważyć należy, iż obie referencje

wskazują na jakim obszarze, w ujęciu dzielnicowym wykonywane były usługi. Wielkość

terenu jest zatem możliwa do zweryfikowania zarówno przez samego Zamawiającego, jak

też innych wykonawców. Niewymienienie, czy też nie wskazanie wprost wielkości

25

powierzchni nie powoduje, że referencje zawierają jakieś braki, czy niedopowiedzenia, które

winny zostać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnione.

Dostrzeżenia także wymaga, że referencje nie muszą zawierać wszystkich

szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie -

potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania

usług, jako dokument potwierdzający należytą realizację konkretnych usług, powinno

zawierać treść pozwalającą na identyfikację wykonanego zamówienia. Przedłożone przez

Przystępującego oświadczenia spełniają powyższe wymogi. Nie zawiera ono żadnych treści

sprzecznych z treścią złożonego wykazu. Zgodnie z bogatym stanowiskiem orzecznictwa

i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO

2867/12), referencje są dokumentami o charakterze abstrakcyjny, nie powstają na potrzeby

konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełniać wykaz usług lub dostaw o element

potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał

ustawodawca.

Izba zważyła również, że Odwołujący nie podnosił żadnych okoliczności

wskazujących, że informacje o usługach przedstawionych w wykazie są nieprawdziwe i nie

przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby fakt,

że Przystępujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające, że

usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, które potwierdzają zakres

rzeczowy, przedmiotowy ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału

w postępowaniu. Tym samym Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z wymogami

SIWZ.

Zarzut nr 8 został przez Odwołującego wycofany, Izba nie odnosiła się więc do jego zasadności.

Zarzut nr 9 nie zasługiwał na uwzględnienie

Choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, że niewłaściwie dokonał

wyliczenia, następnie sumowania wartości przy poprawie omyłek rachunkowych, to brak

takiej korekty przeprowadzonej w sposób prawidłowy nie wpłynie w żaden sposób na wynik

postępowania. Brak korekty wynagrodzenia oznacza dla Przystępującego otrzymanie

mniejszego wynagrodzenia, sytuacja odwrotna zaś (a więc zwiększenie wynagrodzenia

o 20 000 zł) nie wypłynie na pozycje poszczególnych ofert w rankingu wykonawców. Nawet

po poprawieniu omyłki rachunkowej w sposób prawidłowy, oferta Przystępującego ponownie

zajęłaby pierwsze miejsce w rankingu.

26

Zarzut nr 10 nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zupełnie niezrozumiałym dla składu orzekającego Izby jest, dlaczego Odwołujący

i Zamawiający z zapisów rozdziału 13.4 SIWZ wywodzą, że wykonawca w kryterium

społecznym zatrudnienia na podstawie umowy o pracę mógł otrzymać punkty jedynie przy

deklaracji zatrudnienia co najmniej 16 osób na pełnym etacie. Zamawiający (i za nim

Odwołujący) czyni rozróżnienie, nie znajdujące potwierdzenia w zapisach SIWZ, że czym

innym jest wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

dysponowania osobami oraz związana z tym możliwość łączenia funkcji, a czym innym

ocena w społecznym kryterium oceny i porównania ofert. W ocenie Izby takie rozróżnienie

nie wynika z żadnego z zapisów rozdziału 13, nie wynika także z odpowiedzi na pytanie nr 5.

Treść tego zapytania wprost odnosi się do kryteriów oceny ofert, a w odpowiedzi

Zamawiający powtarza zapisy o możliwości łączenia funkcji. Zdaniem składu orzekającego

Izby Zamawiający dopuścił łączenie funkcji na każdym etapie, także w zapisach SIWZ

odnoszących się do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający w rozdziale 13 nie

poczynił żadnego ograniczenia, czy też podziału na spełnianie warunku i możliwość

uzyskania dodatkowej punktacji. Zamawiający na tym samym poziomie potraktował

możliwość łączenia funkcji we wszystkich etapach oceny ofert. Konieczności zadeklarowania

zatrudnienia 16 osób nie można wywodzić z zapisu, że zaproponowanie mniejszej liczby

pełnych etatów skutkować będzie przyznaniem 0 punktów. Przystępujący nie przewidział

w ofercie mniejszej liczby pełnych etatów, przewidział pełne etaty z uwzględnieniem

okoliczności, że dane funkcje na pełnych etatach można łączyć. Skoro więc jedna osoba

może na jednym etacie pełnić kilka funkcji, to zapisy rozdziały 13 nie ograniczały minimalnej

liczby osób zatrudnionych po stronie wykonawcy do 16. Oznacza to, że dopuszczalnym było

złożenie oświadczenia o przyjęciu na siebie zobowiązania do zatrudnienia na postawie

umowy o pracę co najmniej 6 osób (5 etatów dla brygadzisty, ogrodnika i kierownika kontraktu + 1 etat dla osoby nadzorującej) i otrzymanie w kryterium społecznym

maksymalnej liczby punktów. W takiej sytuacji stanowisko Odwołującego i popierającego go

Zamawiającego nie zasługiwało na aprobatę.

Konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp, było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

uznanie, że postępowanie prowadzone było w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak

w sentencji.

27

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

28