KIO 1589/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1589/09

WYROK

z dnia 4 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie: Marek Koleśnikow

Izabela Kuciak

Protokolant: Wioleta Wasilewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 1 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 od rozstrzygnięcia

przez zamawiającego Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka 49 protestu z

dnia 5 października 2009 r.

przy udziale wykonawcy Ado-Med. Sp. z o.o., 41-600 Świętochłowice, ul. Bytomska 38 b

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie powtórnej oceny ofert z

uwzględnieniem oferty odwołującego w sposób wskazany w uzasadnieniu.

2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka

49

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84;

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt

dwa złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka

TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 stanowiącej 49 na rzecz

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej na poczet kosztów

postępowania z wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza

84.

Zamawiający, Szpital Wojewódzki we Włocławku, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej

"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę

tomografu komputerowego.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.

W dniu 24.09.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu, za którą uznano ofertę Toshiba Medical Systems Sp. z o.o. z Warszawy

(zwana dalej „TMS”).

PROTEST

W dniu 05.10.2009 r. ADO-MED Sp. z o.o. (zwana dalej „ADO-MED”) ze Świętochłowic

wniosła protest na ww. czynność zamawiającego domagając się odrzucenia oferty TMS na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy jako ofertę niezgodą z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (siwz) oraz zawierającą błędy w obliczeniu ceny.

Jako niezgodność treści oferty z treścią siwz kwalifikującą ofertę do odrzucenia na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazano:

− brak złożenia prawidłowego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu wymaganego w siwz (rozdz. VI pkt A.5) – wybrany wykonawca

poprzez wykreślenie odpowiedniej części oświadczenia wykazał, iż nie posiada

odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje potencjałem technicznym i

osobami, które umożliwią wykonanie zamówienia oraz nie przedstawił zobowiązania

podmiotów, które umożliwią mu wykonanie zamówienia w zakresie dostawy,

montażu, szkolenia i serwisu tomografu komputerowego;

− brak złożenia wraz z ofertą wymaganego w siwz (rozdz. III pkt 3a) oświadczenia w

przedmiocie wysokiej niezawodności i bezpieczeństwa użytkowanego sprzętu;

− brak złożenia wraz z ofertą wymaganego w siwz (rozdz. VI pkt A.8)

zaakceptowanego i podpisanego projektu umowy – załączony do oferty projekt

umowy nie uwzględnia modyfikacji siwz z dnia 03.07.2009 r.

− brak złożenia wraz z ofertą wymaganego w siwz (rozdz. VI pkt A.16) dowodu

uzyskania wpisu oferowanego tomografu komputerowego do rejestru wyrobów

medycznych - TMS załączyła do oferty jedynie zgłoszenie urządzenia do rejestru.

Jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikujący ofertę do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 6 Pzp wskazano obniżoną (wyjątkową, preferencyjną) stawkę VAT (7%) zastosowaną

przez wykonawcę do całego zakresu świadczenia objętego ofertą, gdy stawka ta mogła

zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi odnosić się tylko do dostawy wyrobu

medycznego jakim jest tomograf komputerowy, a nie np. do robót/usług związanych

adaptacją i przygotowaniem pomieszczeń w których urządzenie będzie zainstalowane, które

powinny zostać objęte stawką podstawową VAT (22%).

PRZYSTĄPIENIE DO PROTESTU

W dniu 06.10.2009 zamawiający przekazał informację o wniesieniu protestu, a w dniu

09.10.2009 r. TMS przyłączyła się do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu wnosząc o jego oddalenie.

Przystępujący podniósł, iż przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty są zgodne ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a składając ofertę wyraził wolę zawarcia

umowy w treści obowiązującej w chwili otwarcia ofert.

Odnośnie dokumentów potwierdzających uzyskanie wpisu do Rejestru Wytwórców i

Wyrobów Medycznych TMS wskazała, iż proces uzyskania wpisu trwa często kilka miesięcy i

z tego to powodu zgłoszenie do RWiWM jest w postępowaniach przetargowych traktowane

na równi z wpisem. Na potwierdzenie powyższego załączono kopię opinii Wydziału

Prawnego Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów

Biobójczych w Warszawie.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zastosowanej stawki podatku od towarów i usług

przystępujący wskazał, iż przedmiot zamówienia ma charakter kompleksowy i jako taki

objęty będzie jedną umową cywilnoprawną, w której czynność dostawy, montażu i

uruchomienia tomografu będzie świadczeniem głównym, a realizacja pozostałych czynności

będzie miała charakter pomocniczy, którego celem będzie prawidłowe funkcjonowanie

tomografu. Ponadto wykonawca dysponuje stosowną interpretacją indywidualną wydaną

przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 27 marca 2008 roku odnośnie

stosowania przepisów prawa podatkowego, z której wynika, iż do świadczeń kompleksowych

należy zastosować stawkę podatku od towarów i usług właściwą dla świadczenia głównego

tj. dostawy, montażu i uruchomienia tomografu komputerowego w wysokości 7%.

ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU

W dniu 15.10.2009 r. zamawiający uwzględnił protest ADO-MED oraz postanowił odrzucić

ofertę TMS i wybrać ofertę ADO-MED.

Zamawiający podzielił zarzuty protestującego podniesione w stosunku do oferty pierwotnie

wybranej w zakresie jej niezgodności z treścią siwz. Odnosząc się natomiast do zarzutu

związanego z błędnie przyjętą i zastosowaną do obliczenia ceny oferty stawką VAT,

zamawiający stwierdził: „....że orzecznictwo w przedmiocie stawki podatku VAT w zakresie

dostaw i montażu sprzętu medycznego nie jest jednolite. Zamawiający dysponuje treścią

interpretacji indywidualnej znak IP-PP2-443-12/082/AZ z dnia 27 marca 2008r, wydanej

przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w imieniu Ministra Finansów na rzecz spółki

TMS, z której wynika, iż istnieje możliwość zastosowania jednej stawki podatku od towarów i

usług właściwej dla świadczenia głównego, tj. dostawy urządzenia np. tomografu

komputerowego. Zamawiającemu znane są również inne interpretacje, potwierdzające tę

tezę, bądź też uważające ją za błędną. Przeważa jednak pogląd, iż zastosowanie błędnej

stawki podatku od towarów i usług VAT stanowi obligatoryjną podstawę odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.”

ODWOŁANIE

W dniu 22.10.2009 TMS wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu zarzucając

zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i z art. 26 ust. 3

ustawy oraz wniosła o powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem jej oferty oraz wybór tej

oferty jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący w pełni podtrzymał i poparł stanowisko wyrażone w przystąpieniu do protestu.

Obok wskazania, iż zastosowana w ofercie odwołującego stawka podatku od towarów i usług

jest prawidłowa, podniesiono, iż zamawiający nie jest uprawniony do oceny i rozstrzygania

jaka stawka VAT jest wiążąca dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. nie ma prawa do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp oferty,

której cena została obliczona w inny sposób niż zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny

z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Wykonawcy w każdym przypadku

(z wyłączeniem sytuacji opisanej wart. 91 ust. 3 a ustawy) otrzymują od zamawiającego cenę

brutto, którą wg własnych decyzji i ryzyka pomniejszają o wynikającą z adekwatnych

przepisów stawkę VAT (wyrok KIO z 12.08.2009 r. sygn. akt. 987/09). W przypadku

wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki VAT, to na podatniku (wykonawcy)

będzie ciążyć obowiązek właściwego uregulowania podatku oraz będzie odpowiadał za jego

niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami skarbowymi.

Uwzględniając dokumentację postępowania, a także stanowiska i oświadczenia stron

oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Zgodnie z rozdz. VI siwz pt. „Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć

Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, lit. A, pkt

5/, celem potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ustawy zamawiający wymagał

przedłożenia oświadczenia zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz. Pkt 2 ww. załącznika brzmi:

„posiadamy niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponujemy potencjałem technicznym i

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”, natomiast pkt 3 stanowi: „przedstawiamy

pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępniania potencjału technicznego i osób

zdolnych do wykonania zamówienia”. Oba ww. punkty oświadczenia zostały oznaczone

gwiazdką odsyłającą do przepisu, który informował „Niepotrzebne skreślić”.

Odwołujący przedłożył wraz ze swoją ofertą (str. 5 załączników do oferty) oświadczenie, w

którym wykreślił punkt 2.

Na stronie 6 i 7 załączników do oferty znajdują się oświadczenia, odpowiednio firm EKOMED

Sp. z o.o. i PIXEL Technology, o udostępnieniu potencjału technicznego i personalnego do

wykonania wstrzykiwacza kontrastu oraz systemów PSCS/RIS (części przedmiotu

zamówienia).

W rozdz. III siwz zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 lit. a/ zamawiający

sformułował wymóg aby oferowany sprzęt charakteryzował się wysoką niezawodnością i

bezpieczeństwem użytkowania oraz że wymaga oświadczenia wykonawcy w tym

przedmiocie (ze wskazaniem modelu tomografu).

Odwołujący przedłożył oświadczenie (strona 32 załączników do oferty), w którym

poświadczył, iż zaoferowany przez niego tomograf TSX-101A (Aquilion) spełnia wszystkie

minimalne wymagania określone w siwz.

W rozdziale VI siwz pt. „Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć Wykonawcy

w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, lit. A, pkt 8

zamawiający celem potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ustawy wymagał

przedłożenia podpisanego i zaakceptowanego projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5

do siwz.

W dniu 03.07.2009 r. zamawiający zmodyfikował brzmienie wzoru umowy.

Wykonawca do swojej oferty załączył podpisany wzór umowy w brzmieniu obowiązującym w

dniu wszczęcia postępowania, tj. nie uwzględniając zmian z dnia 03.07.2009 r.

W rozdz. III siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 lit. f/ zamawiający zawarł wymóg, iż

oferowany sprzęt winien posiadać dopuszczenie do użytkowania w placówkach Służby

Zdrowia, spełniając wymogi określone co najmniej w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. (Dz.

U. Nr 93, poz. 896 ze zm.).

Natomiast w rozdziale VI siwz pt. „Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć

Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, lit. A, pkt

16, celem potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ustawy zamawiający wymagał

przedłożenia dowodu uzyskania wpisu oferowanego sprzętu do rejestru wyrobów

medycznych – zgodnie z art. 52 i 54 ustawy o wyrobach medycznych.

TMS do swojej oferty (str. 99) załączyła „Formularz zgłoszenia do rejestracji wyrobów

medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzanie do obrotu i do używania”

dotyczący tomografu komputerowego model TSX-101A w rożnych konfiguracjach z

potwierdzoną datą wpływu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów

Medycznych i Produktów Biobójczych w dniu 27.05.2009 r.

Ponadto odwołujący do przystąpienia do protestu załączył opinię Wydziału Prawnego Urzędu

Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w

Warszawie z dnia 15.12.2003 r., z której wynikało, iż według wystawiającego opinię

zgłoszenie urządzenia medycznego do Rejestru Wytwórców i Wyrobów Medycznych bez

potwierdzenia dokonania wpisu jest dokumentem warunkowo dopuszczającym do obrotu i

używania wyrobu i tym samym dokumentem uprawniającym do udziału w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego.

W rozdz. XII siwz „Opis sposobu obliczenia ceny…”, w pkt 4 zamawiający wymagał, aby

cena ofertowa podana została w wartościach netto i brutto, z wyodrębnieniem

obowiązujących stawek podatku od towarów i usług (VAT).

Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu obejmuje m.in. dostawę tomografu

komputerowego, dostawę systemów informatycznych służących do archiwizowania i

przetwarzania danych pochodzących z pracy tomografu oraz adaptację pomieszczeń wraz z

instalacją urządzenia w tak przygotowanych wnętrzach.

Jak expressis verbis wynika z formularza ofertowego (str. 1) złożonego przez wykonawcę,

cena oferty TMS zawiera 7% stawkę VAT.

Odwołujący dysponuje wydaną na jego wniosek przez Dyrektora Izby Skarbowej w

Warszawie z upoważnienia Ministra Finansów interpretacją indywidualną z dnia 27.03.2008

r. przepisów prawa podatkowego dotyczącą podatku od towarów i usług w zakresie

opodatkowania dostawy i montażu sprzętu medycznego potwierdzającą prawidłowość

zastosowania 7% stawki VAT do całości przedmiotu umowy/zamówienia obejmującego

dostawę tomografu wraz z dodatkowym sprzętem medycznym oraz wykonaniem adaptacji

pomieszczeń dla potrzeb instalacji ww. sprzętu (interpretacja załączona do przystąpienia do

protestu).

Przystępujący do odwołania, ADO-MED przedstawił wydruk ze strony internetowej serwisu

podatkowego Ministerstwa Finansów (sip.mf.gov.pl) z interpretacją indywidualną z dnia

14.07.2009 r. wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie dla podmiotu, którego

danych nie ujawniono, w której organ wydający stwierdził nieprawidłowość zastosowania

jednolitej, obniżonej stawki VAT do dostawy urządzenia medycznego oraz adaptacji

pomieszczenia, w którym urządzenie jest instalowane. Według wydającego interpretację do

robót związanych z adaptacją pomieszczenia należy stosować stawkę podstawową 22%.

Po zamknięciu rozprawy, w dniu 03.12.2009 r. odwołujący przesłał do Izby wydruk z ww.

strony internetowej zawierający indywidualną interpretację podatkową wydaną w dniu

28.01.2009 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie potwierdzającą prawidłowość

zastosowania jednolitej, obniżonej stawki VAT do dostawy obejmującej urządzenie

medyczne oraz systemy oprogramowania związane z obsługą tego urządzenia.

Ponadto TMS przedstawiła na rozprawie wydaną na jej wniosek opinię prawną doradcy

podatkowego, prof. dr hab. Witolda Modzelewskiego, z Kancelarii Instytut Studiów

Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy, z której wynikało, iż zamawiający nie jest

uprawniony do zakwestionowania wydanej na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej

interpretacji indywidualnej, a wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji z

tytułu zastosowania wskazanej w interpretacji stawki opodatkowania (w tym również w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem

prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Następnie, tytułem uwag wprowadzających, Izba wskazuje, iż zamawiający w trakcie

postępowania, jak i w samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, miesza

wymagania dotyczące treści oferty z instytucją warunków udziału w postępowaniu, tak jak i

dokumenty i załączniki składające się na treść oferty (opisującymi i dookreślającymi

zobowiązanie wykonawcy) z dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w

postępowaniu oraz potwierdzającymi, iż dostawy, usługi oraz roboty budowlane oferowane

przez wykonawców spełniają wymogi zamawiającego.

W przypadku braku przedłożenia oświadczenia, o którym stanowi art. 44 ustawy, sankcją w

stosunku do wykonawcy jest jego wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a nie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2.

Dyspozycja zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowiąca o konieczności odrzucenia oferty

w przypadku gdy treść oferty nie odpowiada treści siwz, znajduje zastosowanie w przypadku

niezgodności materialnej zakresu zobowiązania wynikającego z treści oferty z

zobowiązaniem opisanymi i wymaganym w siwz ewentualnie braku czy niezgodnego z siwz

przygotowania elementów oferty, które ww. treści zobowiązaniowe mają wyrażać i

dookreślać. W żadnym razie hipotezy ww. przepisu nie wypełnia brak załączenia do oferty

dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

albo dokumentów wymaganych i mnożonych przez zamawiającego dla celów formalnych,

pozbawionych w świetle przepisów ustawy żadnego znaczenia dla prowadzonego

postępowania. Za pozbawione podstawy prawnej i nieskuteczne uznać więc należy

zapewnienia zamawiającego formułowane w siwz o odrzuceniu oferty w przypadku

nieprzedłożenia któregokolwiek z oświadczeń bądź dokumentów wskazanych w siwz –

zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty statuuje art. 89 ust. 1 ustawy i jako taki nie

może być rozszerzany przez zamawiającego.

W odniesieniu do stawianego odwołującemu zarzutu nie złożenia prawidłowego

oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdza, iż zarzuty

tego typu są wynikiem nadmiernej komplikacji wzoru oświadczenia w tym przedmiocie.

Zamiast pozostawienia wykonawcom swobody w przedmiocie skomponowania treści takiego

świadczenia lub poprzestaniu na jednozdaniowym, odpowiadającym treści art. 44 Pzp,

wzorze takowego, zamawiający żądał pod groźbą odrzucenia oferty, przedłożenia

oświadczenia, w którym przewidział wykreślanie jednego z punktów (2 lub 3) o treści

wzajemnie się wykluczającej (w przypadku gdy wykonawca osobiście dysponuje całym

potencjałem niezbędnym do wykonania zmówienia, zmaczu tp, że nie ma potrzeby

posiłkowania się potencjałem innych podmiotów w jakimkolwiek zakresie, i na odwrót – w

przypadku gdy zamierza wykazać się potencjałem innych podmiotów choćby w jak

najmniejszej części, to znaczy, że sam nie dysponuje takowym potencjałem i punkt

oświadczenia dotyczący powyższego powinien wykreślić). Ze zgodnego z powyższym

rozumowaniem wykreślenia adekwatnego punktu wzoru oświadczenia zamawiający wyciąga

daleko idące wnioski jakoby odwołujący oświadczył w ten sposób, iż nie dysponuje

doświadczeniem i potencjałem niezbędnym do wykonania przedmiotowego zamówienia.

Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, m.in. fakt potwierdzania przez

odwołującego również innymi dokumentami spełniania konkretnych, stawianych przez

zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz nieracjonalność przyjmowania, że

wykonawca chciał złożyć oświadczenie o niespełnianiu warunków udziału w postępowaniu,

stwierdzić należy, iż wniosek tego typu jest nieuprawniony. Ponadto Izba wskazuje, iż w

trakcie rozprawy odwołujący złożył do protokołu oświadczenie o spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu.

Reasumując Izba uznała, iż zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego

niewłaściwe zastosowanie, a odwołujący właściwie potwierdził spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, tzn. złożył stosowne oświadczenie w tym przedmiocie, a tym samym

zbędnym mnożeniem formalnych czynności w postępowaniu byłoby nakazywanie

zamawiającemu wzywania do uzupełnienia ww. oświadczenia na podstawie przepisu art. 26

ust. 3 ustawy, który uzupełnianie takich oświadczeń przewiduje.

W przedmiocie zarzutu dotyczącego braku oświadczenia o wysokich walorach użytkowych

aparatu, Izba wskazuje, iż zgodnie z normą wyrażoną w art. 25 ust. 1 ustawy zamawiający

może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania. Biorąc pod uwagę, iż weryfikacja oferowanej dostawy

odbywa się w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia na podstawie treści oferty w

oparciu o normatywne ramy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie w odniesieniu do nieostrych i

niedookreślonych pojęć zawartych w wymaganym oświadczeniu, stwierdzić należy, iż treść

tego oświadczenia nie niesie w sobie żadnych treści normatywnych czy zobowiązaniowych i

jako takie jego żądanie należy uznać za zbędne dla przeprowadzenia postępowania. Tym

samym brak ww. oświadczenia nie uprawnia do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp.

Ponadto, wobec braku określenia w siwz dokładnej formy oświadczenia i precyzyjnej miary i

odniesienia dla wymaganych treści w nim zawartych (do jakiego rzeczywistego poziomu

jakości i funkcjonalności należało odnieść się w przedmiotowym oświadczeniu), za takowe

można uznać oświadczenie przedłożone na 32 stronie załączników do oferty odwołującego.

W nawiązaniu do zarzutu dotyczącego załączenia do oferty nieaktualnego podpisanego

wzoru umowy, Izba wskazuje, iż w przypadku braku przedłożenia tego typu wzoru w ogóle,

do rozważenia pozostawałaby kwestia czy taka niezgodność sposobu przygotowania oferty z

wymogami siwz jest pozbawionym konsekwencji prawnych uchybieniem, co do wymaganej

formy przygotowania oferty i pominięciem wyrażanej w tej formie woli zawarcia umowy na

warunkach wymaganych w siwz, która została już wyrażona w ofercie w innych sposób.

Jednakże, wobec podpisania i przedłożenia wzoru umowy w brzmieniu nieodpowiadającym

aktualnej treści siwz, powstaje sytuacja, w której złożono w ten sposób oświadczenie woli o

treści sprzecznej z siwz, którego materialnym substratem jest tekst przedstawionej umowy.

W szczególności w ten sposób w samej treści oferty powstaje wewnętrzna sprzeczność

pomiędzy formularzem ofertowym stanowiącym zobowiązanie do wykonania zamówienia

zgodnie z wymaganiami siwz, a podpisanym wzorem umowy, który zakłada odmienne

wykonanie zobowiązań, a którego przedłożenie może być odczytywane jako proponowanie

zamawiającemu podpisania umowy w takim kształcie.

Powołane wyżej okoliczności faktyczne uzasadniają stwierdzenie niezgodności treści oferty z

treścią siwz, które dla ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty wymaga wyjaśnienia lub

usunięcia w trybie i zakresie dopuszczonym w przepisach ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

stanowi bowiem wyraźnie, iż odrzuca się ofertę, której treść nie odpowiada treści siwz z

zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast zgodnie z

powołanym wyżej przepisem zamawiający obligatoryjnie poprawia omyłki w ofercie

polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Należy przyjąć możliwie szerokie rozumienie

terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu

oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też

pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań siwz…. etc.) w

wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Podstawową przesłanką

warunkującą zastosowanie powołanego przepisu jest więc stopień „istotności” zmian w treści

oferty, których dokonania wymagałoby doprowadzenia do stanu zgodności oferty z siwz.

Tymczasem w związku z opisanym wyżej charakterem ewidentnej omyłki, co do

przedłożenia aktualnego wzoru umowy oraz składanych w przystąpieniu do protestu i na

rozprawie oświadczeń odwołującego, iż deklarował (w ofercie) i deklaruje wolę zawarcia

umowy w sprawie zamówienia w brzmieniu na dzień składania ofert, poprawienie omyłki

będzie miało raczej charakter wyeliminowania wewnętrznej sprzeczności w oświadczeniu

woli wykonawcy, niż wprowadzaniu istotnych zmian w jej treści.

W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu poprawienie oferty

odwołującego w zakresie uaktualnienia załączonego, podpisanego wzoru umowy.

Technicznie czynność poprawienia oferty może odbyć się w taki sposób, że zamawiający w

ramach poprawienia omyłki odwołującego przedłoży wykonawcy aktualny projekt umowy

zwracając się o akceptację poprawki poprzez podpisanie wzoru umowy pod sankcją

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Brak udokumentowania dopuszczenia oferowanego przez odwołującego urządzenia do

obrotu medycznego za pomocą wpisu do rejestru wyrobów medycznych również nie

uzasadnia odrzucenia oferty bądź wykluczenia wykonawcy bez dokonania wezwania do

uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Wymogiem zamawiającego w przedmiocie cech jakie ma spełniać oferowany tomograf, było

żądanie aby urządzenie posiadało dopuszczenie do użytkowania w placówkach Służby

Zdrowia zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych. Natomiast dla udokumentowania

powyższego żądano przedłożenia dowodu wpisu do rejestru wyrobów medycznych, o którym

stanowią przepisy ww. ustawy. Powyższego wyraźnie i precyzyjnie sformułowanego w siwz

żądania, co do sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego dostawy, odwołujący

w żaden sposób w we właściwych terminach nie zakwestionował. Ponadto truizmem jest

konstatacja, że zgłoszenie do rejestru nie jest wpisem do rejestru. Tym samym stwierdzić

należy, iż TMS nie przedłożyła dokumentu potwierdzającego, iż oferowane dostawy spełniają

wymagania zamawiającego, którego żądano w siwz.

Jednakże zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w

określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 do ich złożenia w wyznaczonym terminie.

Zdanie drugie przepisu stanowi, iż złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i

dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Niewątpliwie dokumenty potwierdzające dokonanie wpisu do rejestru należą do kategorii

dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. potwierdzają spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego i jako takie podlegają obligatoryjnemu uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.

3 Pzp.

Zasadne staje się więc nakazanie zamawiającemu wezwanie TMS do uzupełnienia

przedmiotowego dowodu dokonania wpisu tomografu do rejestru wyrobów medycznych. W

ten sposób zamawiający będzie mógł zgodnie z przepisami ustawy uzyskać dokument,

którego żądał w siwz.

Izba zaznacza, iż wymóg zamawiającego odnośnie przedmiotu dostawy sformułowany w

siwz nie dotyczył wpisania urządzenia do rejestru wyrobów medycznych ale jego

dopuszczenia do użytkowania w placówkach Służby Zdrowia. Natomiast dokument

potwierdzający wpis, dokonany nawet po terminie składania ofert, w zestawieniu z innymi

dokumentami (zgłoszenie do rejestru, deklaracja zgodności CE) potwierdzał będzie, iż już w

chwili składania ofert oferowany tomograf spełniał wymagania zamawiającego, tj. w świetle

przepisów ustawy o wyrobach medycznych (art. 4 i n., art. 54) był dopuszczony do obrotu i

używania na terytorium RP.

W trakcie oceny powyższego Izba nie wzięła pod uwagę opinii Wydziału Prawnego Urzędu

Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.

Niniejsza opinia prawna zawiera ogólnikowe twierdzenie w przedmiocie możliwości

posługiwania się dokumentem zgłoszenia do rejestru w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego, które właściwie można odnieść do większości dokumentów

urzędowych i prywatnych, które mogą dotyczyć jakichkolwiek zagadnień, których

wykazywanie w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie

potrzebne. Ponadto opinia nie zawiera wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej ani

powołania adekwatnych przepisów, a wnioskując z daty tam zawartej (rok 2003), została

wydana na tle nieobowiązujących regulacji (zarówno w odniesieniu do ustawy o wyrobach

medycznych, jak i do Pzp, wskazać należy, że zostały uchwalone w roku 2004).

Izba potwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez jego

niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego w związku z

przyjętą w ofercie stawką podatku od towarów i usług.

Izba bynajmniej nie rozstrzygała, jaką stawkę/stawki podatku od towarów i usług należałoby

zastosować do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz przyjąć w ofercie w

świetle obowiązujących przepisów podatkowych. Izba podnosi jedynie i stwierdza, że przepis

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu ofert zawierających błędy w obliczaniu

ceny nie odnosi się do przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę niezgodnej z

prawem stawki VAT. Wobec braku przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki

odrzucenia oferty odsyłałby do niewłaściwych stawek podatkowych, wskazać należy, że

również pogląd przeciwny (dominujący zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i

arbitrażowym dot. zamówień publicznych) zasadza się na mniej lub bardziej uprawnionej

wykładni powołanego przepisu, opierając się, przeważnie w sposób dorozumiany, na

utożsamieniu pojęcia błędu (tu: błędu w obliczeniu ceny) z niezgodnym z prawem

naliczeniem VAT przez płatnika podatku, które może być dokonane zarówno w wyniku błędu

co do oceny obowiązujących w tym zakresie przepisów, jak też polegać na świadomym

zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku lub podstawy opodatkowania. Skład orzekający

Izby stoi na stanowisku, iż jest to utożsamienie nieuzasadnione.

Zamawiający nie jest organem podatkowym weryfikującym wysokość zobowiązań

podatkowych zawsze, niezależnie przez wykonawców. Ponadto od zastosowanej

wykonawcę w ofercie stawki VAT zapłaci cenę brutto, która następnie niezależnie od

rozliczeń płatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmieniona w całym okresie realizacji

zamówienia, a czynność cywilnoprawna nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona w tym

zakresie nie jest dotknięta sankcją nieważności.

Izba wskazuje na nie dające się pogodzić z postulatem racjonalności i spójności sytemu

prawnego państwa konsekwencje przyjęcia zastosowania ww. przepisu do błędów w

obliczeniu podatku VAT (czy to w zakresie stawki czy wartości podstawy opodatkowania),

które pociągałoby za sobą konieczność rozstrzygania przez zamawiającego np. o

prawidłowości zastosowanej stawki VAT, nawet gdy wykonawcy uczestniczący w

postępowaniu dysponują i powołują się na sprzeczne interpretacje właściwych i najbardziej

kompetentnych w sprawie organów podatkowych.

Zamawiający nie jest adresatem dyspozycji art. 14b § 2 Ordynacji podatkowej i nie jest

związany stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa w

art. 14a i n. ww. ustawy (wbrew sugestiom, które zdają się wypływać z przedstawionej przez

odwołującego opinii Instytutu Studiów Podatkowych) Tym samym, gdy naliczanie podatku

VAT zostanie uznane za „podpadające” pod hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,

konsekwentnie, biorąc pod uwagę, iż w identycznym stanie faktycznym dwie różne stawki

VAT nie mogą być jednocześnie uznane za prawidłowe, to nawet w przypadku gdy

konkurujący o zamówienie wykonawcy dysponują korzystnymi dla siebie, a wzajemnie

sprzecznymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi, zamawiający jako związany

przepisami ustawy będzie musiał zadecydować, która oferta podlega w tym zakresie

odrzuceniu. Paradoksalnie, wykonawca uzyskując interpretację podatkową i przygotowując

w dobrej wierze zgodną z nią ofertę, czyli będąc zabezpieczonym przed negatywnymi

konsekwencjami zastosowania przyjmowanych i rozliczanych przez niego stawek

podatkowych w zakresie ewentualnych domiarów podatkowych i odpowiedzialności

karnoskarbowej (art. 14c Ordynacji podatkowej), nie miałby żadnych gwarancji co do

ewentualnego braku odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu o udzielenie

zamówienia mogłyby stanowić jedynie środek dowodowy, a ich rozstrzygnięcia i

uzasadnienia oddziaływać na zamawiających jedynie poprzez zawartą tam argumentację i

autorytet organów, które je wydają.

W związku z brakiem znaczenia dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp problemu ustalania

właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki podatku od towaru i usług, w trakcie

wyrokowania nie wzięto pod uwagę przedkładanych przez uczestników postępowania

indywidualnych interpretacji podatkowych, które w tej sytuacji mogą posłużyć jedynie jako

dowód możliwości uzyskiwania przez podatników czy płatników różnych stanowisk organów

skarbowych w przedmiocie sposobu i zakresu zastosowania prawa podatkowego w ich

indywidualnych sprawach.

Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp. Uwzględniono koszty zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, na

podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Włocławku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić