KIO 1151/16

Sygn. akt: KIO 1151/16

WYROK

z dnia 13 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2016 r. przez wykonawcę Impel

Catering „Company” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa,

ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Szpital

Czerniakowski SP ZOZ, ul. Stępińska 19/25, 00-739 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Catering „Company” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111

Wrocław i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel

Catering „Company” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Impel Catering „Company” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz

Szpitala Czerniakowskiego SP ZOZ, ul. Stępińska 19/25, 00-739 Warszawa kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………

2

Sygn. akt: KIO 1151/16

Szpital Czerniakowski SP ZOZ w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

świadczenie usługi żywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu Czerniakowskim.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2016 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2016/S 117-209047.

W dniu 28 czerwca 2016 r. wykonawca Impel Catering „Company” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „odwołujący”) wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy Pzp:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu

oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);

2) art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień

o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego

wykonawcy.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że termin realizacji umowy

o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został na okres 48 miesięcy, czyli na czas

powyżej 12 miesięcy, tymczasem zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji

przetargowej nie przewidział możliwości waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z dyspozycją

art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że wskazane w SIWZ regulacje nie

realizują dyspozycji art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż: 1) zmiana wysokości wynagrodzenia

wykonawcy jest w ogóle pominięta w warunkach przetargu, zatem nieobowiązkowa -

uzależniona od zgodnej woli stron, podczas gdy na mocy przywołanego wyżej przepisu

ustawy waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna; 2) zamawiający nie

określił w SIWZ, ani we wzorze umowy zasad wprowadzania zmian wynagrodzenia

w związku z waloryzacją, podczas gdy art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nakazuje w umowie ustalić

wprost zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy;

3) zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego

będzie obowiązywała zmiana wynagrodzenia wykonawcy.

3

Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wprowadza obowiązek

waloryzacji wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy.

W rezultacie zamawiający nie może w ogóle nie określać zasad waloryzacji lub określić ją

w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie może ulec zmianie”,

„wynagrodzenie może być waloryzowane”, „waloryzacja może nastąpić”, „zmiana jest

dopuszczalna” lub równoważnych. Przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nakłada na

zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian

wysokości wynagrodzenia wykonawcy”. Tym samym, zamawiający jest zobligowany określić

w umowie szereg warunków i reguł, według których dokonywana będzie waloryzacja

wynagrodzenia wykonawcy. Jak wskazał odwołujący, zamawiający w ww. opisie

dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dotyczących rzeczonych

zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści przepisu art.

142 ust. 5 ustawy Pzp. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka w ogóle nie jest

przewidziana - wręcz jest zakazana w świetle art. 144 ustawy Pzp, co jest niedopuszczalne

zgodnie z art. 142 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że zasady prowadzenia waloryzacji nie

zostały przez zamawiającego opisane, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny

ofertowej.

Z daleko idącej ostrożności odwołujący zaznaczył również, że „mechanizmem

waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nie mogą być

dowolnie prowadzone przez strony rokowania. Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp,

wykonawca w chwili składnia oferty powinien mieć pewność, że obliczenie jego ceny

wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych. W związku z powyższym,

odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie

publiczne, wbrew wykładni art. 142 ust. 5 ustawy Pzp oraz sprzecznie z jego celem, nie

uzyskał pewności, że: 1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana,

zgodnie z postanowieniami umowy jest niedopuszczalna, a nie obligatoryjna, jak obliguje

ustawa; 2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie

wykonawcy. W dokumentacji przetargowej zmiana umowy w ww. zakresach nie jest

przewidziana. Odwołujący podkreślił, że brak postanowień określających zasady waloryzacji

jest niezgodny z obowiązującą ustawą Pzp.

Ponadto odwołujący wskazał, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują

dyspozycji art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania

odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany: 1) termin, od

którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie; 2) o jaką wartość lub wielkość

waloryzacja będzie dokonywana; 3) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia

wykonawcy przewidziany w zawartej umowie. Odwołujący podkreślił, iż ww. działania

4

zamawiającego stoją w sprzeczności z celem nowelizacji art. 142 ustawy Pzp. Odwołujący

zauważył, iż w uzasadnieniu nowelizacji wskazano, że: „w praktyce zamawiających

właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych.

Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na

uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od

wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian

wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie

niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży,

a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe

prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania

zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,

w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów

publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki

dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie

zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez

zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które

zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić

dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących

odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.

Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 346/15.

Odwołujący wniósł o dodanie w § 13 ust. 3 załącznika nr 7 do SIWZ „Umowy ...”

o następującym brzmieniu:

„1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia

w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany: a. stawki podatku od

towarów i usług, b. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na

podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę, c. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian

o których mowa w ust. 1.

3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia

Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie

wyliczona na podstawie nowych przepisów.

5

4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie

zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia

wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie

obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń

publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.

5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie

zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany

dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej

kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz

Zamawiającego.

6. Za wyjątkiem sytuacji o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości

wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości

dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b)

i c).

7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.”.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków wraz zamówienia

z załącznikami, modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonaną

przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2016 r., jak również stanowiska stron postępowania

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła

co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję

art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

6

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie

podlega ono uwzględnieniu.

Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 142 ust. 5

ustawy Pzp przez zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach

wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Zgodnie z tym przepisem, umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera

postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia

należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:

1) stawki podatku od towarów i usług,

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę,

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez

wykonawcę.

Przepis ten statuuje zatem obowiązek ustanowienia przez zamawiającego w umowie

postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia

wykonawcy w określonych przypadkach, jeżeli umowa ma być zawarta na czas dłuższy niż

12 miesięcy. Takich postanowień nie zawierała pierwotna treść SIWZ przygotowana przez

zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co

jest okolicznością bezsporną między stronami.

Izba ustaliła, że w dniu 1 lipca 2016 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ

zmieniając m.in. postanowienia § 13 wzoru umowy przez dodanie ust. 3 – 8 w następującym

brzmieniu:

„3. Strony przewidują możliwość wprowadzenia odpowiedniej zmiany wysokości

wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany:

a) stawki podatku od towarów i usług;

b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę;

c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;

7

jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Przedmiotu Zamówienia przez

Wykonawcę.

4. W przypadku, gdy w trakcie realizacji Umowy dojdzie do zmiany:

a) określonej w ust. 3 lit. a, wysokość wynagrodzenia netto należnego Wykonawcy, zostanie

powiększona o kwotę podatku od towarów i usług wyliczoną według zmienionej stawki

podatku VAT;

b) określonej w ust. 3 lit. b, składnik wynagrodzenia odpowiadający kosztom pracy zostanie

zwiększony o wysokość wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia w stosunku do roku

ubiegłego, pomniejszonego o 4 punktów procentowych;

c) określonej w ust. 3 lit. c, składnik wynagrodzenia odpowiadający kosztom pracy zostanie

zwiększony maksymalnie o 40% wartości zmiany składek z tytułu ubezpieczeń społecznych

lub ubezpieczeń zdrowotnych.

5. W przypadku zaistnienia przesłanek określonych w ust. 3, Wykonawca będzie uprawniony

do złożenia pisemnego wniosku do Zamawiającego o dokonanie zmiany wysokości

wynagrodzenia. W pisemnym wniosku Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia

wyczerpującego uzasadnienia dla zmiany wynagrodzenia, w tym w szczególności do

przedstawienia szczegółowego wyliczenia, z którego będzie wynikać, w jaki sposób i o ile

zmiany określone w ust. 3 wpłynęły na zmianę kosztów wykonania Przedmiotu Zamówienia

przez Wykonawcę. Wniosek musi również zawierać określenie kwoty, o jaką ma wzrosnąć

wynagrodzenie Wykonawcy. Warunkiem zmiany wynagrodzenia jest wystąpienie

Wykonawcy z wnioskiem, o którym mowa powyżej, do 30 dni od daty ogłoszenia zmian,

o których mowa w ust. 3 Umowy, pod rygorem utraty prawa dochodzenia roszczeń,

a następnie przeprowadzenia negocjacji z Zamawiającym w celu udowodnienia wpływu

zmian, o których mowa w ust. 3 Umowy na koszt wykonania Przedmiotu Umowy przez

Wykonawcę.

6. W terminie 30 dni od przedłożenia przez Wykonawcę pisemnego wniosku, o którym mowa

w ust. 9 niniejszego paragrafu, Zamawiający pisemnie ustosunkuje się do niego,

uwzględniając go w całości albo wnosząc swoje zastrzeżenia. W przypadku wniesienia

zastrzeżeń przez Zamawiającego, Strony przystąpią do negocjacji zmiany wysokości

wynagrodzenia, które powinny się zakończyć w terminie 14 dni od dnia dostarczenia

Wykonawcy tych zastrzeżeń.

7. W toku weryfikacji wniosku, o którym mowa w ust. 5, Zamawiający jest uprawniony do

wezwania Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, kopii dokumentów źródłowych

8

lub wyliczeń, w zakresie niezbędnym do oceny zasadności zmiany wysokości

wynagrodzenia.

8. W przypadku zawarcia aneksu zmieniającego wynagrodzenie należne wykonawcy z uwagi

na okoliczności, o których mowa w ust. 3, zmiany obowiązują od dnia wejścia w życie zmian

z postanowienia ust. 3.”.

Dokonując ww. zmian treści SIWZ zamawiający zniwelował uchybienie w postaci

braku zasad waloryzacji wynagrodzenia, na które wskazał odwołujący. Z uwagi na

powyższe, mając na względzie dyspozycję art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że

zasadność zarzutu postawionego przez odwołującego pozostaje bez wpływu na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie

może skutkować uwzględnieniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że ocenie przez Izbę nie może podlegać treść

wprowadzonych przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2016 r. do SIWZ zmian. Zarzut

postawiony przez odwołującego dotyczy naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp przez

zaniechanie wprowadzenia przez zamawiającego do projektu umowy zasad dotyczących

zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia określonych okoliczności. Odwołujący

w żadnej mierze w treści odwołania nie odnosił się do wprowadzonej przez zamawiającego

modyfikacji treści SIWZ, co jest oczywiste, jako że miała ona miejsce po dniu wniesienia

odwołania. Izba zważyła, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co

do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a zatem nie może poddać ocenie polemiki

odwołującego podjętej na rozprawie wobec treści wprowadzonych przez zamawiającego

w dniu 1 lipca 2016 r. postanowień umowy. Ocena prawidłowości wprowadzonych przez

zamawiającego modyfikacją treści SIWZ regulacji dotyczących waloryzacji wynagrodzenia

wykonawcy mogłaby być dokonana w toku innego postępowania odwoławczego wywołanego

odwołaniem wniesionym na czynność modyfikacji treści SIWZ. Rozpatrywane

w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym odwołanie czynności tej nie dotyczy.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

9

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………

10