KIO 1089/16

Sygn. akt: KIO 1089/16

Sygn. akt: KIO 1090/16

WYROK

z dnia 06 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Anna Packo

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 20 czerwca 2016 r. przez wykonawcę Dimension Data Polska Sp. z o.o.,

ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa (sygn. akt: KIO 1089/16)

B. w dniu 20 czerwca 2016 r. przez wykonawcę Symmetry Sp. z o.o., ul. Z. Vogla 8

02-963 Warszawa (sygn. akt: KIO 1090/16)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministra Finansów,

reprezentowanego przez Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów ,

ul. Samorządowa 1, 02-601 Radom ; adres do korespondencji: Centrum Przetwarzania

Danych Ministerstwa Finansów, Wydział Zamówień Publicznych ul. Świętokrzyska 12,

00-916 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1089/16 po

stronie odwołującego

B. wykonawców Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162

A, 02-342 Warszawa; Kapsch Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa oraz

Konsorcjum Firm: 1) Asseco Poland S.A. - Lider konsorcjum, ul. Olchowa 14, 35

- 322 Rzeszów; 2) Asseco Data Systems S.A. - Członek konsorcjum, ul. Żwirki

i Wigury 15, 81-387 Gdynia z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:

ul. Olchowa 14, 35 - 322 Rzeszów zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1089/16 po stronie zamawiającego

C. wykonawców Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa; Intertrading

Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa;

Kapsch Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa; Konsorcjum Firm:

1) Asseco Poland S.A. - Lider konsorcjum, ul. Olchowa 14, 35 - 322 Rzeszów;

2) Asseco Data Systems S.A. - Członek konsorcjum, ul. Żwirki i Wigury 15,

81-387 Gdynia z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Olchowa 14,

35 - 322 Rzeszów oraz Dimension Data Polska Sp. z o.o., ul. Sienna 73, 00-833

Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 1090/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1A i B. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża Dimension Data Polska Sp. z o.o., ul. Sienna 73,

00-833 Warszawa i Symmetry Sp. z o.o., ul. Z. Vogla 8 02-963 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dimension Data

Polska Sp. z o.o., ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa i Symmetry Sp. z o.o.,

ul. Z. Vogla 8 02-963 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

3

Sygn. akt: KIO 1089/16

Sygn. akt: KIO 1090/16

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Dostawę zintegrowanego środowiska teleinformatycznego dla

Systemu Przetwarzania Rozproszonego wraz z usługami towarzyszącymi", nr sprawy:

PN/1/16/RZE, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 077-136194 z 20.04.2016 r. przez Skarb

Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez Centrum Przetwarzania Danych

Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa 1, 02-601 Radom, adres do korespondencji:

Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916

Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 09.06.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej – Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162 A,

02-342 Warszawa zwana dalej: „Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.” albo

„Przystępującym w sprawie KIO 1089/16 oraz KIO 1090/16”. Drugą pozycje w rankingu

złożonych ofert zajęło Kapsch Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa zwana dalej:

„Kapsch Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 1089/16 oraz KIO 1090/16”. Trzecią

pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum Firm: 1) Asseco Poland S.A. - Lider

konsorcjum, ul. Olchowa 14, 35 - 322 Rzeszów; 2) Asseco Data Systems S.A. - Członek

konsorcjum, ul. Żwirki i Wigury 15, 81 -387 Gdynia z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:

ul. Olchowa 14, 35 - 322 Rzeszów zwane dalej: „Konsorcjum Asseco” albo „Przystępującym

w sprawie KIO 1089/16 oraz KIO 1090/16”. Czwartą pozycje w rankingu złożonych ofert

zajęło Dimension Data Polska Sp. z o.o., ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa zwana dalej:

„Dimension Data Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołujący o sygn. akt: KIO 1089/16” albo

„Przystępującym w sprawie KIO 1090/16”. Siódmą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło

Symmetry Sp. z o.o., ul. Z. Vogla 8 02-963 Warszawa reprezentowana przez: M.L., adres do

korespondencji: Symmetry Sp. z o.o. - M.L., ul. Z. Vogla 8, 02-963 Warszawa zwana

dalej: „Symmetry Sp. z o.o.” albo „Odwołujący o sygn. akt: KIO 1090/16”. Dziesiątą pozycje w

rankingu złożonych ofert zajęło Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zwana

dalej: „Qumak S.A.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 1089/16 oraz KIO 1090/16”.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1089/16 – Dimension Data Polska Sp. z o.o.:

4

W dniu 20.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Dimension Data Polska

Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 09.06.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 20.06.2016 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie wobec czynności oraz

zaniechań Zamawiającego, tj.:

a. wyboru oferty Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;

b. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców, którzy zaoferowali serwery firmy Dell

DELL PowerEdge R730 xd, w tym ofert wykonawców:

- Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco;

c. zaniechania wykluczenia w/w wykonawców ze względu na złożenie nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania;

d. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

a. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia

ofert wykonawców, którzy zaoferowali serwery firmy Dell PowerEdge R730 xd, w tym ofert

wykonawców Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum

Asseco, mimo że ich treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ", wraz odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego

na pytania wykonawców), tzn. poprzez zaoferowanie serwerów o modelu Dell PowerEdge

R730 xd, które:

I. wbrew wymogom Zamawiającego wskazanym w Załączniku C do SIWZ - Wzór Umowy

oraz w treści odpowiedzi na pytania wykonawców, a także

II. wbrew udzielonym przez wykonawców Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.

Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco wyjaśnieniom oraz oświadczeniom producenta

serwerów Dell - nie posiadają opublikowanego wyniku testów

SPECint_rate2006 dla zaoferowanych

procesorów minimum dwunastordzeniowych na stronie internetowej www.spec.org,

pomimo otrzymania przez Zamawiającego dnia 31.05.2016 r. informacji o niezgodności

z SIWZ ofert ww. Wykonawców.

b. art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę ofert złożonych przez

wykonawców w Postępowaniu, podczas gdy co najmniej wykonawcy: Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o. Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco złożyli nieprawdziwe informacje

mające wpływ na wynik postępowania, w związku czym ,co najmniej wykonawcy: Intertrading

Systems Technology Sp. z o.o. Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco podlegają

wykluczeniu z udziału ww. postępowaniu;

5

c. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze

względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

a. unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

b. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;

c. odrzucenia ofert wykonawców, którzy zaoferowali serwery firmy Dell PowerEdge R730

xd, w tym ofert wykonawców: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. Kapsch Sp. z oo.,

Konsorcjum Asseco;

d. wykluczenia z ww. Postępowania wykonawców, którzy zaoferowali serwery firmy Dell

PowerEdge R730 xd i oświadczyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, że wynik

oferowanego sprzętu jest publikowany na stronie testów SPECint_rate2006

www.spec.org, w tym wykluczenia wykonawców: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.

Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco;

e. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Wnosił o zasądzenie od

postępowania odwoławczego, Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów

w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Odnośnie niezgodność z SIWZ. Zamawiający w kolumnie Procesor, w pkt. l Serwery

stelażowe - x86-64, 24 cCPU - min. 24 szt. Załącznika nr 2-Szczegółowe wymagania do

Załącznika C do SIWZ -Wzór Umowy określił wymaganie:

Procesor

Minimum dwa procesory minimum dwunastordzeniowe osiągające w testach SPECint_rate2006

wynik nie gorszy ni 1050 (Baseline) punktów (w konfiguracji 2 procesorowej). Dla

równowa nych procesorów wynik testu musi być publikowany na stronie www.spec.org

Z treści udzielonej dnia 10.05.2016 r. przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie Nr 9.

Pytanie nr 9.

Czy Zamawiający dopuści dostarczenie serwera dla którego wynik testu na stronie spec.org

jest niedostępny, przy czym serwer ten będzie wyposażony w procesory przetestowane

w innym serwerze osiągającym wymaganą minimalną ilość punktów (i taki też test będzie

mógł być przedstawiony jako spełnienie wymagania SIWZ)?

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuści takiego rozwiązania, oraz z treści udzielonej dnia 20.05.2016 r.

przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie Nr 4. W związku z powyższym prosimy, aby Zamawiający uwzględnił, jako spełniający warunek „procesor", ofertę na serwery, których

wyników na stronie www.spec.org jeszcze nie ma, ale są wyniki dla konfiguracji

dwuprocesorowych innych producentów, zawierających dokładnie ten sam model, typ

i generację procesora.

6

Odpowiedź:

Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę SIWZ.

wynika, iż Zamawiający wymagał ażeby wynik testów SPECint_rate2006 dla procesorów

minimum dwunastordzeniowych dla dostarczonych serwerów były opublikowane na stronie

www.spec.org. Powyższe potwierdzają pytania Zamawiającego zadane wykonawcom

w wezwaniu do wyjaśnień z 02.06.2016 r. w treści Czy wynik testu oferowanego sprzętu jest

opublikowany na stronie www.spec.org ? Odwołujący wskazuje, iż na zadane przez

Zamawiającego pytanie co najmniej wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.

Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco odpowiedzieli twierdząco. Przytoczone wyjaśnienia

dowodzą również, że wykonawcy w sposób prawidłowy odczytali wymóg Zamawiającego

obowiązkowej publikacji wyników testów SPECint_rate2006 dla procesorów minimum

dwunastordzeniowych dla dostarczonych serwerów na stronie www.spec.org.

Z treści formularzy ofertowych wykonawców, a także z informacji z otwarcia ofert

z 25.05.2016 r. wynika, iż 7-u z 18stu wykonawców, którzy złożyli ofertę w ww. postępowaniu

zaoferowało celem realizacji zamówienia 27 serwerów - w tym wykonawcy Intertrading

Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco. Odwołujący

stwierdza, że Wykonawcy ci zaoferowali serwery firmy Dell PowerEdge R730 xd. Fakt ten

jednoznacznie i wprost wynika z wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę Intertrading

Systems Technology Sp. z o.o., natomiast pośrednio wynika także z treści ofert Kapsch Sp.

z oo. i Konsorcjum Asseco, co zostanie omówione poniżej.

W oparciu o treść SIWZ oraz znaną Odwołującemu część treści ofert Wykonawców,

można ustalić, że również Wykonawcy Kapsch Sp. z oo. i Konsorcjum Asseco zaoferowali

serwery firmy Dell PowerEdge R730 xd. Wynika to z faktu, iż zarówno Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z oo., jak i Konsorcjum Asseco, zaoferowali 27 sztuk

serwerów. Aby wymagania Zamawiającego w zakresie przestrzeni dyskowej były spełnione przy założeniu zaoferowania 27 serwerów, możliwe jest zaoferowanie właśnie wyłącznie

serwera Dell PowerEdge R730 xd. Inne serwery Dell, w szczególności Dell PowerEdge R730

(bez dodatku „xd") posiadają inne parametry w zakresie przestrzeli dyskowej, a więc - aby

spełnić wymaganie Zamawiającego, należałoby ich dostarczyć więcej, niż 27. Przykładowo-

gdyby Wykonawca oferował serwer Dell PowerEdge R730 (bez dodatku xd), konieczne

byłoby zaoferowanie przez niego co najmniej 53 serwerów. Tak więc - albo Wykonawcy

Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z oo., jak i Konsorcjum Asseco

oferują serwery Dell PowerEdge R730 xd - i wówczas ich oferty są niezgodne z treścią

SIWZ, ponieważ dla tych serwerów nie opublikowano wyniku testów SPECint_rate2006 na

stronie www.spec.org, albo oferują inne serwery - i wówczas ich oferty są niezgodne

z treścią SIWZ ponieważ nie spełniają wymagania w zakresie przestrzeni dyskowej

7

(posiadania przez dostarczane środowisko 3400 TB przestrzeni dyskowej). Wynika to

z następujących okoliczności:

Zamawiający wymagał w pkt. 2 ROZDZIAŁ i. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

SIWZ aby dostarczane środowisko posiadało 3400 TB przestrzeni dyskowej:

2. Wykonawca musi dostarczyć serwery spełniające ponadto poniższe warunki:

2.1. sumaryczna ilość przestrzeni dyskowej na dane w dostarczanych serwerach minimum

3400 TB; Serwer Dell R730xd pozwala na włożenie 16 dysków 3,5" o pojemności 8TB.

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił całkowitą wymaganą pojemność

dyskową we wszystkich serwerach łącznie. Zatem najmniejsza ilość dostarczanych

serwerów wynika z prostego obliczenia - podzielenia 3400TB przestrzeni dyskowej przez

iloczyn 16 dysków oraz pojemności 8TB przestrzeni dyskowej, czyli

3400TB/(16*8TB)=26,5625 (najmniejsza ilość dostarczanych serwerów dla 16 dysków)

Pozostałe modele serwerów oferowane przez producenta Dell (dla których dostępna jest

publikacja wyników testów na www.spec.org): 530,530xd R720, R720XD, R730 mają

mniejszą ilość dysków, jakie można włożyć do serwera albo zostały wycofane ze sprzedaży,

np. do modelu R730 można włożyć tylko 12 dysków 3,5" o pojemności 8TB. Zatem

proponując serwer R730xd z większą ilością dysków -16 szt., można było zaoferować

mniejszą liczbę serwerów w ilości 27 sztuk i spełnić wymóg całkowitej pojemności dyskowej

łącznie określonej przez zamawiającego na 3400TB. Poniżej wykonawca przedstawia tabelę

serwerów oferowanych przez producenta Dell, z której wynika, iż tylko jeden model R730xd

może spełnić wymagania z SIWZ dotyczące przestrzeni dyskowej, przy zaoferowaniu

najmniejszej ilości 27 serwerów.

Serwer Pojemność dysku TB Ilość dysków Pojemność Wymagana Minimalna

serwera przestrzeń Ilość

dyskowa serwerów

spełniająca wymogi

SIWZ 530 8 8 64 3400 53

530xd 8 12 96 3400 35 R720 wycofany ze sprzedaży

R720XD R730 8 8 64 3400 53

R730XD 8 16 128 3400 27 Wykonawca wskazał, iż na stronie że www.spec.org nie zostały opublikowane informacje

dotyczące osiągania przez jakiekolwiek procesory - np. procesory Intel Xeon E5-2690 v4,

w testach SPECint_rate2006 wyniku nie gorszego niż 1050 (Baseline) punktów

(w konfiguracji 2 procesorowej) w serwerze o modelu Dell R730xd.

Co prawda, na stronie www.spec.org są dostępne wyniki testów procesorów dla

serwera o modelu: Dell R730, jednakże choćby w dokumentacji technicznej DELL ogólnie

8

dostępnej na oficjalnej stronie Dell pod adresem:http://i.dell.com/sites/doccontent/shared-

content/data-sheets/en/Documents/Dell-PowerEdge-R730-and-R730xd-Technical-Guide-vl-7.pdf,

w szczególności na str. 21 np. specyfikacji - znajduje się informacja, iż nie wszystkie

procesory wspierane przez Dell R730 są wspierane przez Dell R730xd. W związku

z powyższym, nie można przyjąć, że wynik testów SPECint_rate2006 opublikowany na

stronie www.spec.org dla serwera Dell R730 byłby tożsamy z opublikowanym wynikiem dla

serwera R730xd. W szczególności wynik opublikowany dla serwera R730 może być

niedostępny dla serwera R730xd ze względu na brak wsparcia dla procesora. Przy czym

Odwołujący pragnie podkreślić, iż na stronie www.spec.org dostępne są wyniki testów dla

innych serwerów oferowanych przez Dell: zarówno dla modelu 530, jak i 530xd, zarówno dla

modelu R720 , jak i dla modelu 720xd. Ponadto Odwołujący pragnie wskazać, iż wskazany

przez Zamawiającego SPEC, czyli Standard Performance Evaluation Corporation - podmiot

zajmujący się oceną standardowej pracy komputerów, czyli zamieszczaniem tzw.

benchmarków, w tym przypadku benchmarku związanego z testami procesorów dla danego

modelu serwera jest niekwestionowanym niezależnym podmiotem, który jest w stanie

obiektywnie zweryfikować informacje na temat wyników testów podawane przez

producentów urządzeń. Wbrew oświadczeniom producentów wyniki testów publikowane na

www.spec.org różnią się od tych podawanych przez producentów, gdyż producenci urządzeń

często zawyżają wyniki testów dla swoich urządzeń. Powyższe potwierdza zatem, że wbrew

jednoznacznym odpowiedziom Zamawiającego dotyczącym wymogu takiej publikacji co

najmniej ww. wykonawcy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami

Zamawiającego, oferując model serwera Dell R730xd w ilości 27 sztuk, dla którego nie jest

dostępna publikacja wyników testów dla procesorów minimum dwunastordzeniowych na

stronie www.spec.org;

Przytoczone przez Odwołującego okoliczności oraz dowody potwierdzają, iż:

1) Zamawiający wymagał obowiązkowej publikacji wyników testów SPECint_rate2006 dla

procesorów minimum dwunastordzeniowych dla dostarczonych serwerów na stronie

www.spec.org, mając czego świadomość, co najmniej wykonawcy Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z oo., jak i Konsorcjum Asseco oświadczyli, że wynik

oferowanego sprzętu jest publikowany na stronie www.spec.org;

2) oświadczenie przez co najmniej ww. wykonawców w formularzu ofertowym dostarczenia

27 serwerów, w świetle przytoczonych dowodów dostępnych Odwołującemu, a także

dowodów do których dostęp ma oprócz wykonawcy, którego dotyczą, tylko Zamawiający

oraz skład orzekający KIO oznacza, iż co najmniej wykonawcy Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z oo., jak i Konsorcjum Asseco zaoferowali model

serwera Dell PowerEdge R730 xd; 3) modelu Dell PowerEdge R730 xd nie należy utożsamiać z modelem Dell PowerEdge

9

R730, oba modele się od siebie różnią, dla obu modelów mogą wyjść różne wyniki testów;

4) dla modelu Dell PowerEdge R730 xd zaoferowanego przez co najmniej wykonawców:

Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z oo., jak i Konsorcjum Asseco,

wbrew wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ na stronie www.spec.org

nie zostały opublikowane wyniki testów SPECint_rate2006 dla procesorów minimum

dwunastordzeniowych, co potwierdza, iż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia

ofert co najmniej wykonawców: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp.

z oo., jak i Konsorcjum Asseco pomimo, iż są one niezgodne z SIWZ, czym naruszył art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp.

Podanie przez co najmniej wykonawców: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,

Kapsch Sp. z oo., jak i Konsorcjum Asseco nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik postępowania, w skutek czego treść złożonych przez nich ofert nie spełnia warunku

publikacji wyników testów specint_rate2006 dla procesorów minimum dwunastordzeniowych

dla dostarczonych serwerów. Odwołujący wskazuje, iż z uzyskanych poprzez wgląd do ofert

dokumentów wynika, iż co najmniej wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,

Kapsch Sp. z oo., jak i Konsorcjum Asseco spośród wykonawców, którzy wskazali

w formularzu ofertowym, iż oferują wykonanie zamówienia przy pomocy 27 serwerów,

załączyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień odnośnie zaoferowanych

serwerów żądane wyjaśnienia. Z przytoczonych wyjaśnień wynika jak zostało wspomniane

powyżej, że wykonawcy w sposób prawidłowy odczytali wymóg Zamawiającego

obowiązkowej publikacji wyników testów SPECint_rate2006 dla procesorów minimum

dwunastordzeniowych dla dostarczonych serwerów na stronie www.spec.org, a co

najważniejsze ww. wykonawcy w treści udzielonych wyjaśnień oświadczyli, iż wynik testu

oferowanego sprzętu jest publikowany na stronie www.spec.org. Biorąc pod uwagę, iż

Odwołujący wykazał powyżej, iż co najmniej wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z oo., jak i Konsorcjum Asseco zaoferowali model serwera Dell

PowerEdgde R730xd niezgodny z SIWZ, a z załączonego do Odwołania poświadczenia

notarialnego wynika, iż na stronie www.spec.org nie zostały opublikowane informacje

dotyczące osiągania przez jakiekolwiek procesory - np. procesory Intel Xeon E5-2690 v4,

w testach SPECint_rate2006 wyniku nie gorszego niż 1050 (Baseline) punktów

(w konfiguracji 2 procesorowej) w serwerze o modelu Dell R730xd., należy stwierdzić, iż co

najmniej ww. wykonawcy składając oświadczenia woli w odpowiedziach na wezwanie

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oświadczyli nieprawdę,

wskazując, iż wyniki testów procesorów dla zaoferowanego przez nich modelu serwera Dell

R730 xd zostały opublikowane na stronie www.spec.org,. Mając na uwadze przykłady

publikacji dla serwerów Dell o modelu R720 i R720 xd, a także Dell o modelu 530 i 530xd,

o czym była mowa we wcześniejszej treści Odwołania nie sposób uznać, iż przedstawienie

10

np. przez wykonawcę Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wyników testów dla

serwera Dell R730 jest równoznaczne z przedstawieniem dowodu na spełnienie wymogu

publikacji na stronie www.spec.org dla oferowanego przez Intertrading Systems Technology

Sp. z o.o.serwera Dell R730xd.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp powinna

być dokonywana przy uwzględnieniu treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L z 30

kwietnia 2004 r.; dalej: "dyrektywa 2004/18/WE" lub "dyrektywa klasyczna"). Zgodnie z tym

przepisem z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny

poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.

Niewątpliwie, w ocenie Odwołującego zostały spełnione wszelkie przesłanki do

wykluczenia co najmniej wykonawców: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch

Sp. z oo., jak i Konsorcjum Asseco na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie sposób uznać,

że działania ww. wykonawców były nieświadome, profesjonalny podmiot realizujący dostawy

podobne do przedmiotu zamówienia oświadczając, iż wyniki testu oferowanego sprzętu

działał w sposób nieświadomy. Powyższe wyklucza zatem nawet ewentualne twierdzenia, że

jako profesjonalista w danej dziedzinie co najmniej 3 pierwsi wykonawcy w rankingu po

wyborze najkorzystniejszej oferty dopuścili się niedbalstwa (wina nieumyślna), tzn. co

najmniej posłużyli się w postępowaniu nieprawdziwymi informacjami, nie weryfikując

informacji przekazywanych im choćby przez producenta serwera firmę Dell Oczywistym jest

również fakt, że informacje na temat tego, czy wynik testu oferowanego sprzętu jest

publikowany na stronie www.spec.org mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż ich złożenie przesądza o zgodności złożonej oferty

z wymogami wskazanymi w treści SIWZ (wraz z odpowiedziami na pytania wykonawców),

tym samym w przypadku złożenia odpowiedzi negatywnej na pytanie zadane przez

Zamawiającego oferty co najmniej ww. wykonawców podlegałyby obowiązkowemu

odrzuceniu. Spełnienie przesłanek wykluczenia co najmniej wykonawców: Intertrading

Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z oo., jak i Konsorcjum Asseco określonych

w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdzają poniżej wyroki KIO z 23.07.2015 r. sygn. akt: KIO

1425/15, wyrok KIO z 24.04.2015 r. KIO 726/15 oraz wyrok KIO z 26.05.2015 r., KIO 968/15.

Zamawiający w dniu 20.06.2016 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

11

W dniu 22.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Qumak S.A.,

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 23.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 23.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Kapsch Sp. z o.o. zgłosiła

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 23.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Asseco

zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/16 – Symmetry Sp. z o.o.:

W dniu 20.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Symmetry Sp. z o.o.

wniosło odwołanie na czynność z 09.06.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 20.06.2016 r. (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących

przepisów:

1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

poprzez nierówne traktowanie wykonawców, wśród których Zamawiający dopuszcza do udziału w realizacji zamówienia wykonawców, którzy nie złożyli oferty z określeniem zakresu

ich świadczenia;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert które nie spełniają warunków SIWZ, w szczególności nie zawierają precyzyjnego określenia zakresu

świadczenia wykonawcy, to jest ofert wykonawców Intertrading Systems Technology Sp.

z o.o.; Kapsch Sp. z o.o.; Konsorcjum Asseco Poland S.A., Asseco Data Systems S.A.;

Dimension Data Polska Sp. z o.o.; Integrated Solution Sp. z o.o.; Atende S.A.; Konsorcjum

iCreation Sp. z o.o. oraz Softblue S.A.; Group AV Sp. z o.o.; Qumak S.A.; FHU Diament

D.B.; Polcom Sp. z o.o.; IT Locus Sp. z o.o.;

3) art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty niespełniającej kryteriów określonych w SIWZ;

4) art. 91 ust. 2 Pzp - poprzez błędne zastosowanie kryteriów oceny ofert i błędne

12

przyznanie punktacji ofertom które powinny zostać odrzucone, a co za tym idzie błędne

przyznanie punktów Odwołującemu;

5) inne, wskazane w uzasadnieniu odwołania. Wskazując na powyższe - wnosił o:

1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;

2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Intertrading

Systems Technology Sp. z o.o.; Kapsch Sp. z o.o.; Konsorcjum Asseco Poland S.A., Asseco

Data Systems S.A.; Dimension Data Polska Sp. z o.o.; Integrated Solution Sp.

z o.o.; Atende S.A.; Konsorcjum iCreation Sp. z o.o. oraz Softblue S.A.; Group AV Sp.

z o.o.; Qumak S.A.; FHU Diament D.B.; Polcom Sp. z o.o.; IT Locus Sp.

z o.o. jako niespełniających wymogów SIWZ,

i oceny ofert 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania

z uwzględnieniem ofert Odwołującego oraz ADT Group Sp. z o.o., ITC S.A., ul. Twarda 18,

00-105 Warszawa zwana dalej: „ITC S.A.”;

5) nakazanie Zamawiającemu uznania, że oferta Odwołującego spełnia wymogi SIWZ

i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami

zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia ofert na realizację usługi

podstawowej oraz rozszerzonej - zgodnie z Rozdz. I SIWZ. Poza innymi elementami oferta

miała zawierać wskazanie ilości oferowanych serwerów z racji na wskazany w SIWZ wymóg

dostawy określonej ilości serwerów:

„Przedmiotem zmówienia jest:

1.1. Dostawa minimum 24 serwerów x86-64 (...),

PRAWO OPCJI:

1.7.1. Dostawa maksymalnie 10 szt. serwerów x86-64,(...)”.

W zależności od zaproponowanej ilości serwerów, Zamawiający przyznawał ofertom

punktację, preferując jak najmniejszą ilość serwerów. W treści formularza ofertowego

konieczne było wskazanie ilości serwerów, przy czym Zamawiający zastrzegł też, wymaga

podania ilości serwerów, której niepodanie będzie podstawą do odrzucenia oferty, zaś ilości

serwerów nie mogły być uzupełnione po otwarciu ofert.

W efekcie powyższego, Zamawiający mógł inaczej traktować wykonawców, którzy

w treści oferty wskazali łączną ilość serwerów (zamówienie podstawowe + zamówienie

w ramach prawa opcji) a inaczej podmioty które wskazały tylko ilość serwerów w ramach

zamówienia podstawowego. Prowadzi to do oceny ofert z uwzględnieniem kryterium z SIWZ

w sposób nieuzasadniony, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.

Oznacza to także niemożliwość porównania ofert wykonawców gdyż niektóre z nich nie

13

zawierały wszystkich wymaganych elementów (w szczególności ilości serwerów

oferowanych w ramach prawa opcji). Należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający w treści

SIWZ wskazał, że oczekuje dostawy minimum 24 serwerów w zamówieniu podstawowym

oraz maksymalnie 10 szt. serwerów w ramach opcji. Oznacza to, że złożenie oferty bez

uwzględnienia dokładnej ilości nie pozwala na określenie przedmiotu świadczenia po stronie

wykonawcy i nie spełnia wymogów Zamawiającego. Każdy z wykonawców, powinien

wskazać dokładną i konkretną ilość serwerów (zgodnie z zapisami SIWZ łącznie:

zamówienie podstawowe + zamówienie w ramach prawa opcji). Nie ma też żadnego

kryterium lub wzoru przelicznika wartości zamówienia dotyczącego prawa opcji na liczbę

serwerów. Stąd niemożliwe jest wywiedzenie przez Zamawiającego jaka liczba serwerów

została podana przez wykonawców. O ile Zamawiający doprecyzował w trybie zapytania czy

liczba wskazana w ofertach poszczególnych wykonawców jest liczbą z zamówienia

podstawowego to nie oznaczało to automatycznie uznania ilości serwerów w ramach opcji,

zaś wskazanie takiej liczby przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie było

niedopuszczalną modyfikacją ofert, co jest niedozwolone na tym etapie postępowania.

Ponadto, w załączniku do SIWZ w postaci wzoru umowy jaka będzie zawierana

z wykonawcą wskazano w Załączniku nr 1 miejsce na wpisanie szczegółowego wykazu

sprzętu dostarczanego w ramach prawa opcji. Bez treści oferty określającej co najmniej ilości

serwerów nie sposób uzupełnić zatem treść umowy, gdyż dojdzie do niedozwolonej

negocjacji treści oferty z wykonawcą, celem dookreślenia parametru ilości serwerów aby

zawarcie mowy mogło się wydarzyć.

W przedmiotowym postępowaniu, po otwarciu ofert Zamawiający przesłał

zestawienie, z którego wynikało że wpłynęło ich 18. W zestawieniu ofert Zamawiający

przepisał niektóre elementy z treści ofert wykonawców. Zawierały one m.in. cenę oferty

z rozróżnieniem na część podstawową oraz opcję, jak też ilość serwerów. Dodatkowo, Zamawiający zwrócił się do Wykonawców pismem z 07.06.2016 z wnioskiem

o potwierdzenie, czy ilości serwerów wskazane w ofertach dotyczą realizacji zamówienia

podstawowego. Po weryfikacji przez Odwołującego ofert, okazało się, że jedynie oferta Odwołującego oraz ADT Group Sp. z o.o. i ITC S.A. zawiera wyraźne wskazanie ilości

zaoferowanych serwerów w zamówieniu podstawowym oraz w prawie opcji (pomijamy oferty

wykonawców wykluczonych. Natomiast pozostali wykonawcy nie wskazali w ogóle ilości

oferowanych serwerów w ramach prawa opcji, podali jedynie kwotę wynagrodzenia za jego

realizację. W związku z powyższym nie ma możliwości dokonania oceny tego, jaką ilość

serwerów taki wykonawca zaoferował, nawet jeżeli udzielił w tym zakresie wyjaśnień po

terminie składania ofert, na wezwanie Zamawiającego. W efekcie powyższego, Zamawiający

nie mógł przyjąć domniemania co do ilości serwerów w opcji zaoferowanych przez innych

wykonawców (w SIWZ określono wymaganie dostawy w prawie opcji MAKSYMALNIE. 10

14

sztuk serwerów - Rozdział I SIWZ, punkt 1.7, podpunkt 1.7.1). Liczby serwerów, czy to

w opcji czy w zamówieniu podstawowym, nie można zmodyfikować po terminie składania

ofert gdyż byłoby to sprzeczne zarówno z PZP jak i treścią SIWZ. To z kolei implikuje, że aby

określić faktyczny zakres opcji w pozostałych ofertach, konieczne jest przeprowadzenie

przez Zamawiającego procedury negocjacji lub wyjaśnień, która dopiero doprowadzi do

wskazania ilości serwerów zaoferowanych przez tych wykonawców. Jednakże taka

procedura uzgadniania treści oferty jest niezgodna z przepisami Pzp w odniesieniu do trybu

postępowania jaki został wybrany przez Zamawiającego. To z kolei oznacza, że wszystkie

oferty które nie zawierały wyszczególnienia ilości serwerów w opcji nie spełniają wymogu

postawionego przez Zamawiającego co do ilości serwerów. Samo podanie kwoty za

realizację usługi opcji nie pozwala na ocenę jaki zakres usługi jest oferowany przez tych

wykonawców. Co więcej, są to braki ofert których nie można w żaden sposób uzupełnić,

gdyż byłoby to sprzeczne zarówno z zasadami SIWZ, jak też zasadami Pzp. Zwrócił uwagę

na wyrok KIO z 25.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2170/13; KIO 2179/13; KIO 2180/13.

W przypadku umożliwienia jakiejkolwiek dowolności w interpretacji oferty Wykonawcy, a co

za tym idzie możliwości dokonywania weryfikacji lub uszczegółowienia treści oświadczenia

woli wykonawcy na etapie późniejszym niż składanie oferty, nie może ostać się oferta która

daje taką możliwość. W przedmiotowym przypadku, gdyby doszło do podpisania umowy

przykładowo z wykonawcą którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie

możliwe przepisanie z treści oferty zakresu usługi zaoferowanej przez wygrywającego

wykonawcę w zakresie prawa opcji, gdyż nie wskazał on zakresu usługi dodatkowej.

Analogiczna sytuacja miałaby miejsce w przypadku któregokolwiek z pozostałych

wykonawców którzy nie wskazali zakresu opcji oferty. Wskazanie konkretnej ilości serwerów

było koniecznym zobowiązaniem Wykonawcy do uwzględnienia w treści oferty i bez tego

elementu nie mogło być mowy o wskazaniu zakresu świadczenia przez oferenta. W kontekście powyższego, w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp znajdujemy nakaz odrzucenia oferty, co

oznacza, iż zaistnienie przesłanki wymienionej w tym artykule obligatoryjnie zobowiązuje

Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wskazał zakresu oferowanego przez siebie

świadczenia. Nie ma w takiej sytuacji obowiązku stosowania przykładowo art. 26

ust. 3 Pzp i wzywania do uzupełniania dokumentów, jak też wezwania do wyjaśnienia treści

oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, bo to z kolei prowadziłoby do niedozwolonego

dookreślania treści oferty, a więc jej zmiany po upływie wyznaczonego terminu złożenia. Tym

samym, skoro Zamawiający oczekiwał wskazania liczby serwerów i był to element kryterium

oceny ofert oraz element następnie uzupełniany w treści umowy, zatem niepodanie tego

elementu w ofercie oznacza niezgodność oferty z SIWZ. Taką ofertę należy odrzucić na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - podobnie wyrok z 24.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2480/10.

Przytoczył wyrok KIO z 25.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2170/13; KIO 2179/13; KIO 2180/13.

15

Skoro w przedmiotowej sprawie istotą zamówienia dodatkowego było dostarczenie

określonej liczby serwerów dla Zamawiającego, to musi on wiedzieć na obecnym etapie

postępowania jakie świadczenia zostały zaoferowane przez poszczególnych wykonawców,

aby chociażby móc odpowiednio uzupełnić umowę. W przeciwnym wypadku, w odróżnieniu

od wykonawców którzy wskazali ten parametr w ofercie, pozostali wykonawcy mogą

przykładowo zaoferować na etapie podpisywania umowy po jednym serwerze, w odróżnieniu

od 10 serwerów oferowanych przez Odwołującego. W takiej sytuacji Zamawiający nie będzie

miał możliwości domagania się spełnienia świadczenia w określonej w ofercie treści, gdyż

oferta nie zawiera takiego doprecyzowania. Nawet gdyby przyjąć, że wyjaśnienia składane

przez wykonawców w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego doprowadziły do

doprecyzowania treści oferty, to należy pamiętać, że taka procedura jest możliwa gdy treść

oferty (zobowiązania wykonawcy) jest odpowiednia do wymagań SIWZ, a brakuje jedynie jej

potwierdzenia w odpowiednim dokumencie. W innym bowiem przypadku, braku samego

zaoferowania odpowiedniego świadczenia o charakterze istotnej treści oferty, oferta taka

podlega odrzuceniu, zatem uzupełnianie dokumentów przedmiotowych byłby bezcelowe -

podobnie jak czytamy w wyroku KIO 2170/13; KIO 2179/13; KIO 2180/13.

Co więcej, skoro Zamawiający wymagał wskazania określonego parametru w treści

oferty - wyraźnie precyzując ten wymóg w formularzu ofertowym oraz zaznaczając, że nie

będzie możliwe wskazanie tego parametru na dalszym etapie postępowania, zaś jego brak

będzie skutkował odrzuceniem oferty, tym samym Zamawiający powinien był konsekwentnie

odrzucić oferty które nie zawierały tego wymaganego elementu. Przy braku takiego

zachowania Zamawiającego prowadzi to do nierównego traktowania wykonawców, z których

jedni są oceniani w kontekście wszystkich elementów oferty, zaś pozostali tylko wybiórczo.

Prowadzi to tez do sytuacji gdy niektórzy wykonawcy mogą doprecyzować treść oferty

w oparciu o wiedzę na temat ofert pozostałych wykonawców - dzięki czemu zyskają znaczną przewagę rynkową. Mogą także zyskać na samej okoliczności,

że zaoferują świadczenie

o wartości (ilości) mniejszej niż pozostali konkurencji, znacznie zwiększając swój zysk

i marżę a to z kolei stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. W zaistniałej sytuacji Zamawiający pozbawiony jest możliwości określenia treści oferty wykonawców, którzy nie

wskazali parametrów zamówienia w ramach prawa opcji, zaś wszelka korespondencja lub

rozmowy z wykonawcami w celu doprecyzowania oferty są niedopuszczalne. Wskazał na

wyrok o sygn. akt: KIO 2773/13.

Podkreślił, że ilość serwerów oferowanych w ramach dodatkowego świadczenia jest

elementem istotnym dla realizacji zamówienia, dla Zamawiającego oraz wykonawców, gdyż

odnosi się do znacznych wartości pieniężnych (z treści ofert wynika, że usługa opcji została

wyceniona przez wykonawców w przedziale od 246.000,00 zł do 2.639.334,00 zł), co także

potwierdza brak możliwości precyzowania jej na dalszym etapie postępowania oraz

16

obowiązek odrzucenia - tak wyrok KIO z 05.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1465/14. W żadnym

wypadku nie można stwierdzić, że doprecyzowanie zakresu świadczenia o tak dużej

wysokości jest na tyle nieistotne, że mogło być doprecyzowane lub brak taki mógł zostać

usunięty. W podobnej sprawie KIO w wyroku z 30.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1897/14; KIO

1899/14. Z podobną sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, gdzie

wykonawcy wskazani powyżej nie złożyli w ogóle zobowiązania do realizacji opcji a jedynie

wycenili je na określoną w ofercie wartość, zatem w efekcie nie zaoferowali świadczenia,

jakiego żądał Zamawiający. Trzeba mieć na względzie jeszcze jeden aspekt związany ze

sposobem opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego oraz opisem zawartym

w treści ofert. Przy założeniu, że każdy z wykonawców którzy zawarli w treści oferty tylko

zakres świadczenia podstawowego oraz niemożliwości modyfikacji oferty co do ilości

serwerów, wykonawcy którzy zaoferowali ilość serwerów podstawowych nie zaoferowali

w ogóle rozwiązania w ramach prawa opcji, gdyż ich oferta opiewa tylko i wyłącznie na ilość

serwerów podstawowych i tego parametru oferty nie można modyfikować. Co więcej, biorąc

pod uwagę treść SIWZ oraz parametrów i wymogów technicznych postawionych przez

Zamawiającego, w razie niezaoferowania serwerów w ramach prawa opcji, w ogóle nie

będzie możliwe zapewnienie funkcjonalności oczekiwanej przez Zamawiającego. Innymi

słowy, Zamawiający w wymaganiach technicznych oczekiwał spełnienia określonych

funkcjonalności od dostarczanej konfiguracji — zarówno w zamówieniu podstawowym, jak

też w ramach prawa opcji. W ocenie Odwołującego, takie funkcjonalności można zapewnić

dzięki określonej liczbie serwerów. Zamawiający oceniał, że do realizacji zamówienia

podstawowego konieczne jest dostarczenie minimum 24 serwerów, aby osiągnąć określone

parametry funkcjonalne. Niektórzy wykonawcy w tym Odwołujący przyjęli, że osiągnięcie

parametrów wymaganych przez Zamawiającego jest możliwe dopiero przy dostawie większej

ilości serwerów to jest 27 szt. w ramach zamówienia podstawowego i 10 sztuk w ramach prawa opcji. Inni wykonawcy być może są w stanie zapewnić te same funkcjonalności

z mniejszą ilością serwerów, ale to Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji na etapie

oceny ofert, czy dana oferta zapewni oczekiwaną funkcjonalność. Skoro Zamawiający był w stanie weryfikować oferty według ilości serwerów, tym samym bez podania tego parametru

nie była możliwa ocena czy dana konfiguracja spełnia wymogi techniczne - jako całość, jako

zamówienie podstawowe, jako opcja. W efekcie powyższego potwierdza się twierdzenie, że

oferty wykonawców którzy nie wskazali ilości serwerów nie mogą ostać się

w przedmiotowym postępowaniu i powinny zostać odrzucone, gdyż nie spełniają warunków

SIWZ. W ślad za powyższą argumentacją, zwracamy uwagę, że Zamawiający oczekiwał

podania określonej ilości serwerów - łącznej ilości serwerów w zamówieniu podstawowym

oraz w opcji. Zatem, od strony technicznej, w przypadku braku informacji o ilości serwerów

w zamówieniu podstawowym i w opcji - można przyjąć, że w przypadku mniejszej liczby

17

serwerów łącznie niż 34 sztuki, żaden Wykonawca nie spełni wymagania określonych

w SIWZ, ponieważ nie ma na rynku serwerów, które w ilości mniejszej niż 34 sztuki spełniają

wymagania techniczne Zamawiającego. Minimalna liczba serwerów w zamówieniu

podstawowym to 24 sztuki, więc jeśli w opcji Zamawiający zastrzega sobie prawo do

zamówienia maksymalnie 10 sztuk i tyle też jest wymagane aby zapewnić wymaganą przez

Zamawiającego zgodność z wymogami SIWZ, to minimalnie każdy z wykonawców powinien

zaproponować 34 serwery .W przeciwnym razie, wykonawca który wskazał 24 serwery

w zamówieniu podstawowym, nie może spełnić zamówienia w opcji, gdyż nie wskazał jaka

ilość serwerów przypada na opcję. To z kolei prowadzi do wniosku, że bez podania

dokładnych ilości z zamówienia podstawowego i z opcji oferty są nieporównywalne. Te oferty

które nie mają wyszczególnienia parametrów ilościowych oczekiwanych przez

Zamawiającego nie spełniają wymogów SIWZ. W treści SIWZ a następnie w formularzu

ofertowym serwery nie są rozdzielone na podstawowe i opcjonalne, zaś konieczne było

podanie cenę za całość oferty, więc Wykonawcy powinni wpisać wszystkie serwery jakie

proponują (podstawa i opcja), i dopiero wówczas Zamawiający mógłby oceniać oferty - i taką

możliwość Zamawiający ma stosunku do oferty Odwołującego oraz wykonawców

wskazanych w treści odwołania. Dla oceny ofert kluczowe jest użycie słowa „maksymalnie 10

szt.” - gdyż wprowadza górną granicę oferowanych urządzeń, ale też zakreśla konieczność

doprecyzowania ilości, która w żaden sposób nie może być domniemana. Reasumując,

w kontekście przedstawionego uzasadnienia niewątpliwie Zamawiający nie miał podstaw do

zastosowania kryterium oceny ofert i wyboru oferty spośród wskazanych w końcowym

zestawieniu. Zdecydowana większość ofert zasługiwała na odrzucenie z racji na

niespełnianie wymogów SIWZ - co do określenia podstawowego parametru - ilości serwerów.

Działanie Zamawiającego polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez

Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. zasługuje na unieważnienie, zaś oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Zamawiający w dniu 20.06.2016 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 22.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Qumak S.A.,

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 23.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

18

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 23.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Kapsch Sp. z o.o. zgłosiła

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 23.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Asseco

zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 23.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Dimension Data Polska

Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1089/16_1090/16:

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt: KIO

1089/16.

W dniu 04.07.2016 r. (e-mailem – podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu) Zamawiający wobec obu

wniesionych odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołania, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania o sygn. akt: KIO

1090/16. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Względem

odwołania o sygn. akt: KIO 1090/16.

W ocenie Zamawiającego nie nastąpiły żadne okoliczności, które uprawniałyby Odwołującego do przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez

przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie Wykonawców. Zamawiający w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami i z należytą starannością

dokonał badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także oferty Odwołującego.

Okoliczność, że oferta Odwołującego uplasowała się na poz. 9 nie może być przez

Odwołującego traktowane jako objaw nierównego traktowania Wykonawców przez

Zamawiającego lub prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób

niezapewniający dla zachowania uczciwej konkurencji. Niekorzystne Odwołującego

w postępowaniu miejsce – ilość punktów jaką otrzymał - jest pochodną ceny, jaką

Odwołujący zaoferował w formularzu ofertowym za całość zamówienia i ilości serwerów, jaką

19

zaproponował do zrealizowania zamówienia podstawowego. Zamawiający w trakcie badania

i oceny ofert, tj. w dniu 07.06.2016 r., zwrócił się do Wykonawców w trybie art. 87 ust 1 Pzp

o wyjaśnienia czy wskazana liczba serwerów w formularzu ofertowym dotyczy wyłącznie

zamówienia podstawowego? Zamawiający zwrócił się do dwunastu z osiemnastu

wykonawców, którzy złożyli oferty, wyjaśnienia otrzymał od wszystkich Wykonawców,

z informacją, iż w formularzu ofertowym wskazali liczbę serwerów dla zamówienia

podstawowego. Właśnie ta czynność, której dokonał Zamawiający miała na celu ustrzeżenie

się przed zarzutem nierównego traktowania Wykonawców przy przyznawaniu punktów za

ilość serwerów. W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający jako kryterium oceny ofert

wskazał ilość oferowanych serwerów, i tak dla:

S = Ilość serwerów mniej 25-26 27-28 29-30 31-32 więcej niż

niż 25 32 Ilość punktów za 10 pkt 8 pkt 6 pkt 4 pkt 2 pkt 0 pkt

daną ilość serwerów gdzie punktowane miały być najlepsze rozwiązania technologiczne spełniające

wymagania Zamawiającego.

Ponadto jak sam Odwołujący zauważył, Zamawiający wskazał w Rozdz. I pkt 1. SIWZ, że

1. „Przedmiotem zamówienia jest:

1.1. Dostawa minimum 24 serwerów x86-64, (…)

1.7. PRAWO OPCJI:

1.7.1. Dostawa maksymalnie 10 szt. serwerów x86-64, (…).”

Oczywistym jest, więc że Wykonawcy mieli wpisać w formularzu ofertowym ilość oferowanych serwerów dla zamówienia podstawowego które jako

jedyne mogły podlegać punktacji przez Zamawiającego, gdyż:

Jak twierdzi błędnie Odwołujący, suma ilości serwerów dla zamówienia

podstawowego i dla prawa opcji nie mogłaby być przez Zamawiającego punktowana, gdyż

żaden z Wykonawców nie mógł by otrzymać dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert

„Ilość serwerów (S)”, ponieważ 24 serwery (minimalna ilość serwerów wymagana przez

Zamawiającego dla zamówienia podstawowego) i 10 serwerów (maksymalna ilość serwerów,

którą Zamawiający może zamówić w ramach prawa opcji) daje sumę 34 serwerów. Jak

wynika z tabeli powyżej tak wyliczona minimalna ilość 34 serwerów dla zamówienia

podstawowego i prawa opcji przekracza ilość 32 oferowanych serwerów, co oznacza, że

każdy z Wykonawców składających ofertę musiałby uzyskać w kryterium oceny ofert „Ilość

serwerów (S)” 0 punktów. Takie działanie Zamawiającego w zakresie ustalenia dodatkowego

kryterium oceny ofert „Ilość serwerów (S)” byłoby zupełnie nieracjonalne i nie dawałoby

Zamawiającemu żadnych korzyści technologicznych.

Punktowanie Wykonawców za ilość serwerów w ramach prawa opcji, gdzie podana jest

ich maksymalna możliwa ilość do zamówienia przez Zamawiającego tj. 10 sztuk mija się

20

z celem, ponieważ wszyscy dostali by taką samą ilość punktów w tym zakresie.

Wskazana w ofercie Wykonawców ilość serwerów jest następnie przepisywana do

wzoru umowy w § 1 ust. 1 pkt 1 lit. a) tego wzoru, który jednoznacznie odnosi się do

zamówienia podstawowego, nie do prawa opcji. Do prawa opcji odnosi się m.in.

postanowienie § 1 ust. 2 wzoru umowy. Zakres prawa opcji został opisany m.in.

w Załączniku nr 2 do wzoru umowy. Zgodnie z pkt IV ust. 1 Załącznika nr 2 do wzoru umowy

w ramach prawa opcji Zamawiający może zamówić od 1 do 10 serwerów stelażowych x86-

64. Zgodnie natomiast z pkt IV ust. 2 Załącznika nr 2 do wzoru umowy w ramach prawa opcji

Zamawiający może zamówić od 2 do 300 modułów pamięci 32 GB DDR4 do serwerów

stelażowych x86-64.

W konsekwencji tak określonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Ilość

serwerów (S)” Zamawiający punktował tylko i wyłącznie ilość serwerów zaoferowanych przez

Wykonawców w ramach zamówienia podstawowego, co wynika także jednoznacznie

z odpowiedzi Wykonawców na pismo Zamawiającego z 07.06.2016 r. Podkreślił, że oprócz

określenia przez Wykonawców w formularzu ofertowym ilości serwerów dla zamówienia

podstawowego Zamawiający wymagał podania w formularzu oferty ceny za cały przedmiot

zamówienia w rozbiciu na:

1) Cenę zamówienia podstawowego,

2) Cenę prawa opcji,

3) Cenę za 1200 godz. Usługi Dedykowanej Asysty Technicznej,

4) Cenę za dostarczenie projektu technicznego oraz dokumentacji powykonawczej.

Jeśli chodzi o cenę prawa opcji to oczywiste jest, że Wykonawcy określając tą cenę brali pod

uwagę maksymalny możliwy zakres prawa opcji, opisany szczegółowo w pkt IV Załącznika nr

2 do wzoru umowy. Wykaz cen jednostkowych jest wymagany przez Zamawiającego na

etapie przez zawarciem umowy. Zgodnie z treścią Rozdz. XIX ust. 6.3 przed zawarcie m Umowy, Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć kompletny wykaz wszystkich elementów

wchodzących w skład zamówienia, w szczególności sprzętu, oprogramowania, jego cen

jednostkowych, cen roboczogodziny asysty technicznej, cen jednostkowych w zakresie

prawa opcji. W myśl Rozdz. XIX ust. 7 niedostarczenie elementów wymienionych w ust. 6

Zamawiający potraktuje jako odmowę zawarcia umowy w zamówieniu publicznym wraz

z wszystkimi konsekwencjami takiej czynności. Ponadto należy uznać za błędny wywód

Odwołującego, dotyczący braku możliwości określenia przedmiotu świadczenia po stronie

Wykonawcy w związku z brakiem podania ilości serwerów w ramach prawa opcji. Zgodnie

z opinią UZP (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-

ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-

publicznego/prawo-opcje-w-ustawie-prawozamowien-publicznych), jak i licznymi wyrokami

KIO prawo opcji jest po pierwsze: dodatkowym elementem zamówienia podstawowego i nie

21

musi być realizowane, po drugie Zamawiający zobowiązany jest do wskazania maksymalnej

ilości dostarczanych w ramach prawa opcji ilości serwerów, po to aby móc przede wszystkim

obliczyć wartość szacunkową zamówienia i wskazać maksymalną wartość umowy. Oferty

Wykonawców zawierają cenę zamówienia podstawowego jak i opcji w kwocie maksymalnej

czyli 10 sztuk serwerów oraz 300 modułów pamięci 32 GB DDR4 do serwerów stelażowych

x86-64. W związku z powyższym Zamawiający ma pełną wiedze o wartości umowy w tym

ceny za zamówienie podstawowe jak i cenę opcji.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.06.2016 r.

sprawy o sygn. akt: KIO 1089/16, KIO 1090/16 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy

wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do

ich złożenia.

Dimension Data Polska Sp. z o.o. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1089/16)

w rankingu złożonych ofert zajęła - czwartą pozycje – w przypadku potwierdzenia się

zarzutów wobec wybranego - Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., drugiego -

w rankingu złożonych ofert - Kapsch Sp. z o.o., trzeciego - Konsorcjum Asseco, ma szanse

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Symmetry Sp. z o.o. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/16) w rankingu złożonych ofert zajęła - siódmą pozycje – w przypadku

potwierdzenia się zarzutów wobec - wybranego - Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,

drugiego - Kapsch Sp. z o.o., trzeciej - Konsorcjum Asseco, czwartego - Dimension Data

Polska Sp. z o.o., piątego – Integrated Solution Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10 a, 01-230

Warszawa zwanego dalej: „Integrated Solution Sp. z o.o.”, szóstego – Atende S.A.,

ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa zwanego dalej: „Atende S.A.”, ma szanse na

uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Symmetry Sp. z o.o. sformułowała w odwołaniu

zarzuty odnoszące się do wszystkich ofert, za wyjątkiem jej własnej oraz ADT Group Sp.

z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa zwanego dalej: „ADT Group Sp. z o.o.”.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

22

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowień SIWZ (wersja ujednolicona z 16.05.2016 r.), w tym formularz

ofertowy – zał. nr A do SIWZ oraz zał. nr C - Wzór Umowy (w tym ostatnim wypadku wersja

ujednolicona z 10.05.2016 r.), jak i zał. nr 1 /szczegółowy wykaz sprzętu/ i 2 /szczegółowe

wymagania/ (w tym ostatnim wypadku wersja ujednolicona z 16.05.2016 r.) do zał. nr C do

SIWZ, odpowiedzi na pytania wykonawców udzielone przez Zamawiającego - 10, 16, 18

i 20.05.2016 r., oferty /formularza ofertowego/ Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,

Kapsch Sp. z o.o., Konsorcjum Asseco, Dimension Data Polska Sp. z o.o., Integrated

Solution Sp. z o.o., Atende S.A., Symmetry Sp. z o.o., ADT Group Sp. z o.o. oraz

pozostałych Wykonawców, informacji o niezgodności z SIWZ ofert ww. Wykonawców (tzn.

Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z o.o., Konsorcjum Asseco oraz

Atende S.A.) z dnia 31.05.2016 r. (także zał. nr 4 do odwołania), wezwań wystosowanych

w ramach postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp (wraz z uzyskanymi

odpowiedziami – tajemnica przedsiębiorstwa), wezwania do wyjaśnień z 02.06.2016 r.

skierowanego do Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z o.o., Konsorcjum

Asseco wraz z udzielonymi odpowiedziami przez tych wykonawców /wszystkie pisma

z 06.06.2016 r./ (także zał. nr 5 do odwołania), oświadczenia producenta firmy Dell

z 03.06.2016 r. (także zał. nr 6 do odwołania) oraz wyników testów dla serwera Dell Power

Edge R730 - załączonych do wyjaśnień Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.

z 06.06.2016 r., poświadczenia notarialnego o braku publikacji na stronie www. spec.org

wyniki testów dla serwera Dell Power Edge R730 w wersji XD (zał. nr 7 do odwołania), str. 21

specyfikacji producenta firmy Dell, wersja angielska wraz z tłumaczeniem (zał. nr 8 do

odwołania), oświadczenia producenta firmy Dell z 06.06.2016 r. załączonego do wyjaśnień

Kapsch Sp. z o.o. z 06.06.2016 r., identycznego, jak u Intertrading Systems Technology Sp.

z o.o. - oświadczenia producenta firmy Dell z 03.06.2016 r. załączonego do wyjaśnień Atende S.A., wezwania do wyjaśnień z 07.06.2016 r. skierowanego do Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z o.o., Konsorcjum Asseco, Dimension Data Polska Sp.

z o.o., Integrated Solution Sp. z o.o., Atende S.A. oraz pozostałych Wykonawców za

wyjątkiem ADT Group Sp. z o.o. oraz Symmetry Sp. z o.o. wraz z udzielonymi

odpowiedziami przez tych wykonawców a zwłaszcza odpowiedziom Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o. z 07.06.2016 r., Atende S.A. z 07.06.2016 r. oraz IT Locus Sp. z o.o.,

jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 08.06.2016 r.

Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie do odwołania o sygn. akt: KIO

1089/16 złożone na rozprawie:

1) oświadczenia producenta firmy Dell z 04.07.2016 r. – przez Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o.;

2) oświadczenia producenta firmy Dell z 04.07.2016 r. – przez Konsorcjum Asseco wraz

23

z dwoma załącznikami potwierdzającymi informacje zawarte w oświadczeniu.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także oba odwołania, jak i przystąpienia, odpowiedz na odwołanie o sygn. akt: KIO 1089/18

(złożoną na posiedzeniu), odpowiedz na odwołanie o sygn. akt: KIO 1090/16 oraz pismo

procesowe Dimension Data Polska Sp. z o.o. do sprawy o sygn. akt: KIO 1090/16.

Opinia Politechniki Warszawskiej z 30.06.2016 r. złożona przez Dimension Data

Polska Sp. z o.o. na rozprawie do odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1089/16 jest opinią

prywatna, którą Izba traktuje jako stanowisko strony, w tym wypadku Odwołującego

w sprawie KIO 1089/16, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją

podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Izba przypomina za judykaturą, że złożona opinia

ma charakter prywatny, który jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż

na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę

wyznaczoną przez sąd (wyrok SN z dnia 10 grudnia 1998 r., I CKN 922/97). Według

judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym

również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za

wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 22.01. 2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08).

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak

odwołanie o sygn. akt: KIO 1089/16, jak i KIO 1090/16 nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1089/16:

Dimension Data Polska Sp. z o.o. sformułowała w odwołaniu zarzuty naruszenia

przez Zamawiającego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców, którzy

zaoferowali serwery firmy Dell PowerEdge R730 xd, w tym ofert wykonawców Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco, mimo

że ich treść nie

odpowiada treści SIWZ, wraz odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego na pytania

wykonawców, tzn. poprzez zaoferowanie serwerów o modelu Dell PowerEdge R730 xd,

które wbrew wymogom Zamawiającego wskazanym w Zał. C do SIWZ - Wzór Umowy oraz

w treści odpowiedzi na pytania wykonawców, a także wbrew udzielonym przez Intertrading

Systems Technology Sp. z o.o. Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco wyjaśnieniom oraz

oświadczeniom producenta serwerów Dell nie posiadają opublikowanego wyniku testów

SPECint_rate2006 dla zaoferowanych procesorów minimum dwunastordzeniowych na

stronie internetowej: www.spec.org, pomimo otrzymania przez Zamawiającego dnia

31.05.2016 r. informacji o niezgodności z SIWZ ofert ww. Wykonawców;

24

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę ofert złożonych przez

wykonawców w Postępowaniu, podczas gdy co najmniej wykonawcy: Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o. Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco złożyli nieprawdziwe informacje

mające wpływ na wynik postępowania, w związku czym ,co najmniej wykonawcy: Intertrading

Systems Technology Sp. z o.o. Kapsch Sp. z oo., Konsorcjum Asseco podlegają

wykluczeniu z udziału ww. postępowaniu;

3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze

względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów Pzp.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1089/16, Izba przywołuje stan faktyczny

zawarty w odwołaniu oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawionej przez

Zamawiającego na posiedzeniu, w tym także przywołane postanowienia SIWZ – z zał. nr 2

do zał. nr C - Wzór Umowy (pkt I.1), z odpowiedzi na pytania 9 (z 10.05.2016 r.) i 4

(z 20.05.2016 r.). Nadto, jak poniżej.

W Rozdz. XIX SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia zgodnie z którymi:

„6. Przed zawarciem Umowy, Wykonawca zobowiązany jest:

6.1. przedstawić umowę regulującą współpracę podmiotów występujących wspólnie (o ile

występują).

6.2. dostarczyć Zamawiającemu kopie certyfikatów lub innych dokumentów, o których mowa

w Rozdziale VIII ust. 4 dotyczących osób wymienionych w załączniku do oferty pn. „Wykaz

osób”, przy czym dokumenty te musza być aktualne w dniu zawarcia umowy. Wykonawca

zobowiązany jest w przypadku osób posiadających certyfikat/ świadectwo/uprawnienie/inny

dokument, który straci ważność w okresie realizacji zamówienia do ponownego

przedstawienia Zamawiającemu ważnego certyfikatu / świadectwa / uprawnienia / innego

dokumentu.

6.3. dostarczyć kompletny wykaz wszystkich elementów wchodzących w skład zamówienia,

w szczególności sprzętu, oprogramowania, jego cen jednostkowych, cen roboczogodziny

asysty technicznej, cen jednostkowych w zakresie prawa opcji.

7. Nie dostarczenie elementów wymienionych w ust. 6 Zamawiający potraktuje jako odmowę

zawarcia umowy w zamówieniu publicznym wraz z wszystkimi konsekwencjami takiej

czynności.”.

25

Zgodnie z odpowiedzią na pytania – pismo z 16.05.2016 r. (na pytanie 6) – pismo

z 20.05.2016 r. (na pytanie 1):

„Pytanie nr 6.

Wykonawca informuje, iż treść SIWZ nie zawiera wymagania, załączenia do oferty

załącznika odpowiadającego swą treścią Załącznikowi nr 1 do Umowy Szczegółowy wykaz

sprzętu. Tym samym wydaje się, że Zamawiający przy obecnej treści SIWZ nie będzie miał

faktycznej możliwości weryfikacji wymagań wskazanych w treści Załącznika Nr 2 do Umowy

na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wprowadzenie do treści SIWZ wymagania

żądania załączenia do oferty Załącznika nr 1, który byłby podstawą do weryfikacji przez

Zamawiającego postawionego w Załączniku Nr 2 do Umowy wymagania na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnieniu Załącznika nr 1 w

formie edytowalnej.

Odpowiedź:

Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie zaproponowanej zmiany.”;

„Pytanie nr 1.

Wykonawca zwraca się z prośbą o odpowiedź, w jaki sposób Zamawiający zamierza

zweryfikować spełnienie przez Wykonawców składających ofertę w postępowaniu wymagań

opisanych w Załączniku nr 2?

Wykonawca informuje, iż treść SIWZ nie zawiera wymagania, załączenia do oferty

załącznika odpowiadającego swą treścią Załącznikowi nr 1 do Umowy Szczegółowy wykaz

sprzętu. Tym samym wydaje się, że Zamawiający przy obecnej treści SIWZ nie będzie miał

faktycznej możliwości weryfikacji wymagań wskazanych w treści Załącznika Nr 2 do Umowy

na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wprowadzenie do treści SIWZ wymagania

żądania załączenia do oferty Załącznika nr 1, który byłby podstawą do weryfikacji przez

Zamawiającego postawionego w Załączniku Nr 2 do Umowy wymagania na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnieniu Załącznika nr 1

w formie edytowalnej.

Odpowiedź:

Zamawiający nie wyraża zgody na zaproponowaną zmianę.”.

Natomiast według odpowiedzi na pytanie 11 (z 16.05.2016 r.):

„Pytanie nr 11.

W odpowiedzi na pytanie nr 9 z dn. 10.05.2016r. Zamawiający nie dopuszcza możliwości

złożenia oferty na serwery, dla których wynik testu na stronie spec.org jest niedostępny, przy

czym serwery te będą wyposażone w procesory przetestowane w innym serwerze (innego

26

producenta) osiągającym wymaganą minimalną ilość punktów, czyli 1050 Baseline w teście

SPECint_rate2006. W naszym odczuciu jest to świadome ograniczenie zasady uczciwej

konkurencji, tym bardziej, że wymóg Zamawiającego w załączniku nr 2 do Umowy brzmi:

„Minimum dwa procesory minimum dwunastordzeniowe osiągające w testach

SPECint_rate2006 wynik nie gorszy niż 1050 (Baseline) punktów (w konfiguracji

2 procesorowej)". Sam wymóg odnosi się więc do proponowanych procesorów, które mogą

być takie same w różnych ofertach składanych w niniejszym postępowaniu.

Na stronie organizacji SPEC https://www.spec.org/cpu2006/ opisana jest metodologia

prowadzenia testów i SPECint_rate2006 odnosi się do badania szybkości działania

jednowątkowych zadań obliczeniowych procesora. Dlatego też wyniki tego testu są niemal

identyczne (+/- 5%) dla różnych serwerów różnych producentów wyposażonych w ten sam

model procesora. Dla przykładu podajemy wyniki testów dla serwerów wyposażonych

w najnowsze procesory Intel Xeon E5-2690 v4:

Wyniki Baseline różnią się między sobą o około 3%, z których najgorszy znacznie

przewyższa wymagany wynik 1050. Można więc przyjąć, że jeśli dla danego typu procesora,

wyniki SPECint są podobne u wielu producentów serwerów, to w przypadku serwera

z oferowanymi takimi samymi procesorami brak publikacji wyników nie oznacza, że serwery

te będą miały gorsze parametry w teście SPECint_rate2006.

W związku z tym zwracamy się z prośbą, aby Zamawiający umożliwił złożenie oferty

zawierającej procesory, których wyniki SPECint_rate2006 spełnią wymaganą wartość, ale

wyniki testów na stronie www.spec.org będą dotyczyły konfiguracji z takim samym

procesorem innych producentów serwerów. Tym bardziej, że wymóg w obecnej postaci

odnosi się, zgodnie z metodologią SPEC, do wyników wydajności procesorów: „Minimum

dwa procesory minimum dwunastordzeniowe osiągające w testach SPECint_rate2006 wynik

nie gorszy niż 1050 (Baseline) punktów (w konfiguracji 2 procesorowej)"

Odpowiedź:

Zamawiający nie wyraża zgody na proponowaną zmianę. Zastosowanie powszechnie

wykorzystywanej w postępowaniach o zamówienia publiczne metody bezstronnych wyników

testów SPEC nie prowadzi do ograniczenia zasady uczciwej konkurencji. Potwierdza to

między innymi zawarta w pytaniu tabela, w której zostało wymienionych, co najmniej kilku

27

producentów serwerów.”.

W dniu 31.05.2016 r. Odwołujący wystosował pismo - informacja o niezgodności

z SIWZ ofert ww. Wykonawców (tzn. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch

Sp. z o.o., Konsorcjum Asseco oraz Atende S.A.) skierowane do Zamawiającego. Nadto,

Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust.1 Pzp

(odpowiedzi – tajemnica przedsiębiorstwa). W konsekwencji, bazując na informacji

z 31.05.2016 r., jak i odpowiedziach udzielonych w trybie art. 90 ust.1 Pzp, Zamawiający

sformułował tabelaryczne wezwanie do wyjaśnień z 02.06.2016 r. /formuła – tak/nie/

skierowane m.in. do Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z o.o.,

Konsorcjum Asseco, jak i Atende S.A. zgodnie z treścią wskazaną w odwołaniu – str.4 /jedno

z zadanych pytań/. W ich wyniku otrzymał m.in. odpowiedzi udzielone przez tych

wykonawców /wszystkie pisma z 06.06.2016 r./. Nadto, wszedł w posiadanie oświadczenia

producenta firmy Dell z 03.06.2016 r. oraz wyników testów dla serwera Dell Power Edge

R730 - załączonych do wyjaśnień Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z 06.06.

2016 r., oświadczenia producenta firmy Dell z 06.06.2016 r. załączonego do wyjaśnień

Kapsch Sp. z o.o. z 06.06.2016 r., identycznego, jak u Intertrading Systems Technology Sp.

z o.o. - oświadczenia producenta firmy Dell z 03.06.2016 r. załączonego do wyjaśnień

Atende S.A. Do kwestii spornych Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie – pierwszego zarzutu, Izba uznała zarzut w tym zakresie za niezasadny.

Należy uznać, że potwierdziło się stanowisko Zamawiając i Przystępujących po jego stronie,

że w tym postępowaniu zostało przyjęte, iż momentem weryfikacji zgodności

zaoferowanego sprzętu z wymogiem Zamawiającego będzie etap realizacji umowy, tzn.

zgodnie z Rozdz. XIX pkt 6.3 SIWZ przed zawarciem umowy. O świadomej rezygnacji

z weryfikacji w tym zakresie na etapie składnia ofert ostatecznie świadczą udzielone

odpowiedzi na pytania – pismo z 16.05.2016 r. (na pytanie 6) – pismo z 20.05.2016 r. (na

pytanie 1). W rezultacie brak jest podstaw do wyciągania tak daleko idących konsekwencji,

w zakresie spornej kwestii odnośnie wymogu publikacji wyników testów SPECint_rate2006

dla procesorów min. 12 rdzeniowych dla dostarczonych serwerów – w tym wypadku firmy

28

Dell PowerEdge R730 xd, gdyż wymóg ten należało spełnić, ale nie na termin składnia ofert

(zał. nr 2 do zał. nr C - Wzór Umowy - pkt I.1).

Izba w tym zakresie, jednocześnie zastrzega, że wymóg ten przywołany w swej

pierwotnej treści w odwołaniu, został w dużej mierze „założony” przez Wykonawców, gdyż

nie wynika on literalnie z zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy, a ściślej z zał. nr 2 do zał. nr C

do SIWZ - Wzór Umowy „szczegółowe wymagania” – pkt I.1, gdyż odnosi się on de facto

jedynie do równoważnego procesora, za który uznawał Zamawiający, jak oświadczył na

rozprawie, procesor 14, 16 rdzeniowy. Niniejsze założenia Wykonawców wynikają

z odpowiedzi na pytania 9 (z 10.05.2016 r.), 11 (z 16.05.2016 r.) i 4 (z 20.05.2016 r.).

Powyższe okoliczności, Izba także wzięła pod uwagę w ramach okoliczności przedmiotowej

sprawy, gdyż wszelkie niejednoznaczności postanowień SIWZ nie mogą być interpretowane

na niekorzyść Wykonawców. Przy czym, kluczową kwestią jest, że owa publikacja testów,

która nie miała mieć miejsca w terminie składnia ofert, o czym świadczy także sam zał. nr 2

do zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy „szczegółowe wymagania” /w kontekście

sformułowania: „I. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia następującego sprzętu:

(…)”/ - do którego ostatecznie odsyła Rozdz. I pkt 1 SIWZ poprzez zał. nr C do SIWZ - Wzór

Umowy. Kształt bowiem postanowień SIWZ i oferty na to wskazuje – brak konieczności

dołączania dokumentów przedmiotowych. Na etapie oferty należało zatem zadeklarować,

a dopiero później na etapie przed zawarciem umowy spełnić (Rozdz. XIX pkt 6.3 SIWZ),

również w zakresie publikacji wyników testów SPECint_rate2006 dla procesorów min. 12

rdzeniowych dla dostarczonych serwerów. Naturalnie – wyniki testów powinny dotyczyć -

Dell PowerEdge R730 xd, a nie rodziny serwerów, tym bardziej, że Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o. zdeklarowało powyższe - na rozprawię - w ramach złożonego

oświadczenia z 04.07.2016 r. producenta firmy Dell.

Izba uznaje także za niebudzącą żadnych wątpliwości okoliczność, że zakresem zarzutu jest objęta jedynie kwestia publikacji spornych wyników testów SPECint_rate2006

dla procesorów min. 12 rdzeniowych dla dostarczonych serwerów – w tym wypadku firmy

Dell PowerEdge R730 xd na stronie internetowej: www.spec.org w terminie składnia ofert,

nie zaś kwestia wydajności zaoferowanych serwerów.

W konsekwencji informacje, w których posiadanie wszedł Zamawiający w toku

procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp (jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie

złożonej na posiedzeniu – stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa) oraz w trybie art. 87 ust.1

Pzp (na wezwanie z do wyjaśnień z 02.06.2016 r. skierowane do Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z o.o., Konsorcjum Asseco wraz z udzielonymi

odpowiedziami przez tych wykonawców /wszystkie pisma z 06.06.2016 r./, oświadczenia

producenta firmy Dell z 03.06.2016 r. oraz wyniki testów dla serwera Dell Power Edge R730 -

29

załączone do wyjaśnień Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z 06.06.2016 r.,

oświadczenia producenta firmy Dell z 06.06.2016 r. załączone do wyjaśnień Kapsch Sp.

z o.o. z 06.06.2016 r.), były informacjami dodatkowymi nie wymaganymi w terminie składnia

ofert. W rezultacie brak było podstaw, aby na ich podstawie odrzucić wszystkich trzech

Wykonawców, którzy w ramach rankingu złożonych ofert uplasowali się przed ofertą

Odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie – drugiego zarzutu, Izba uznała zarzut w tym zakresie za niezasadny.

Powyższy zarzut należy rozpatrzeć po uwzględnieniu kontekstu wynikającego

z poprzedniego zarzutu, tzn. uznania złożonych oświadczeń firmy Dell jako dokumentów

dodatkowych, jak i uznania że terminem na który należało potwierdzić wymóg

Zamawiającego publikacji spornych wyników testów SPECint_rate2006 dla procesorów min.

12 rdzeniowych dla dostarczonych serwerów – w tym wypadku firmy Dell PowerEdge R730

xd na stronie internetowej: www.spec.org – nie był termin składania ofert.

Kontynuując – oświadczenie z 03.06.2016 r. załączone do wyjaśnień Intertrading

Systems Technology Sp. z o.o. z 06.06.2016 r. – nie stoi w sprzeczności z treścią

oświadczenia z 04.07.2016 r. producenta firmy Dell złożonego na rozprawie przez

Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. W tym zakresie, Izba uwzględniła okoliczność, że

w oświadczeniu z 03.06.2016 r. de facto producent firma Dell – mówi o rodzinie serwerów:

„Dodatkowo informujemy, że firma Dell poddaje testom m.in. Spec.org rodziny serwerów

(sprzęt o wspólnym modelu programowym i wielu odmianach implementacyjnych),

a uzyskane parametry wydajnościowe nie są zależne od rodzajów stosowanych obudów oraz

sposobu instalacji dysków twardych”, tak też należy interpretować owe oświadczenie

z 03.06.2016 r. oraz załączone wyniki testów dla serwera Dell Power Edge R730. Podobnie należy odczytywać oświadczenie z 04.07.2016 r. producent firma Dell złożone przez

Konsorcjum Asseco na rozprawie (trzeci w kolejności w rankingu) – „(…)serwery E31S001

występujące pod nazwą handlową PowerEdge R730 i PowerEdge R730xd zbudowane są

w oparciu o taką sama płytę główną. Zasadnicza różnica pomiędzy PowerEdge R730

i PowerEdge R730xd polega na innych możliwościach w obsadzaniu dyskami twardymi (…)”.

W tym kontekście należy zauważyć, odnośnie - str. 21 specyfikacji producenta firmy

Dell, wersja angielska wraz z tłumaczeniem (zał. nr 8 do odwołania) złożonej przez

Odwołującego, że jak oświadczyło na rozprawie Konsorcjum Asseco – „(…) iż przede

wszystkim dotyczy to obsługiwanych procesorów, a nie serwerów. Podkreśla, iż chodzi tu

o model procesora, który nie może być zastosowany z uwagi na duże zużycie prądu.

30

Podkreśla, iż ten model procesora nie był oferowany, a pozostałe zachowują się tak samo

jak bez końcówki XD.”. Powyższe znajduje też swoje odzwierciedlenie w oświadczeniu

z 04.07.2016 r. producent firma Dell złożone przez Konsorcjum Asseco na rozprawie: „(…)

W PowerEdge R730xd nie można montować niektórych typów procesorów. Jest to związane

z wydajnością prądową zasilaczy przy dużej obsadzie dysków na serwerze. Nie ma to jednak

żadnego wpływu na testy publikowane na www.spec.org ponieważ jeżeli konkretny typ

procesora nie jest obsługiwany na serwerze PowerEdge R730xd to nie należy po prostu tego

testu odczytywać z tabeli na www.spec.org.”.

W zakresie oświadczenia z 06.06.2016 r. producent firma Dell przedstawionego przez

Kapsch Sp. z o.o. (drugi w kolejności w rankingu) do wyjaśnień z 06.06.2016 r., to jak już

wskazywaliśmy, powyższe oświadczenie ma jak i poprzednie charakter dodatkowy,

a terminem weryfikacji nie był termin składnia ofert. Jednocześnie, nie bez znaczenia, jest

kwestia problematyczności w zakresie jednoznaczności tego wymogu – w kontekście zarzutu

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazując w tym zakresie za wyrokiem z 13.05.2015 r.,

sygn. akt: KIO 842/15, KIO 862/15: „W tym wypadku, należy dodatkowo podnieść, że

jakiekolwiek niejednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia w ramach postanowień

SIWZ, także działają na korzyść Wykonawców i nie pozwalają na definitywne stwierdzenie

złożenia nieprawdziwej informacji. W tym kontekście Izba przywołuje orzecznictwo - wyrok

KIO z 14.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt:

KIO 1343/14: "Identycznie należy odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji

wobec nieprecyzyjności postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia

takiej nieprawdziwości. W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn.

akt: KIO 706.11: "Art. 24 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza

z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub

mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Czynność wykluczenia na podstawie

przywołanego przepisu może być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch

przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik

postępowania. Wpływ może mieć charakter bezpośredni (verba legis "mające wpływ"), gdy

wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty lub pośredni (verba

legis "mogące mieć wpływ"), gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie

nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego

wykonawcę. Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości.

Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych okolicznościach faktycznych

i prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji, w sytuacji, gdy postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia mogą być rozbieżnie

interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością rozumie je inaczej, niż

31

zamawiający.". Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO

2548/12, czy też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13.".

Tak czy inaczej oświadczenie wskazane powyżej - w swej treści operuje

sformułowaniem: „(…) a wynik testu oferowanego sprzętu jest publikowany na stronie

www.spec.org (…)”, jeżeli więc nawet rozważać, że w tym wypadku (z uwagi na użycie

sformułowania „publikowany”, a nie „opublikowany”) – mogło zaistnieć, co Izba nie

potwierdza z uwagi na całokształt okoliczności przedstawiony w uzasadnieniu, złożenie

informacji budzących wątpliwości, to nie ma to żadnego przełożenia na wynik, gdyż nie

potwierdził się zarzut względem Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.

Jednakże, w tym wypadku jeszcze raz, Izba podkreśla o konieczności uwzględnienia

całokształtu okoliczności od których Izba nie może abstrahować przy rozpatrywaniu

przedmiotowego zarzutu, także względem nieobecnej na rozprawie spółki Kapsch Sp. z o.o.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W konsekwencji oddalenia dwóch pierwszych zarzutów, Izba oddaliła także ostatni

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1089/16 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/16:

Symmetry Sp. z o.o. sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego:

6) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców, wśród których Zamawiający dopuszcza do

udziału w realizacji zamówienia wykonawców, którzy nie złożyli oferty z określeniem zakresu

ich świadczenia;

7) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert które nie spełniają

warunków SIWZ, w szczególności nie zawierają precyzyjnego określenia zakresu

świadczenia wykonawcy, to jest ofert wykonawców Intertrading Systems Technology Sp.

z o.o.; Kapsch Sp. z o.o.; Konsorcjum Asseco Poland S.A., Asseco Data Systems S.A.;

Dimension Data Polska Sp. z o.o.; Integrated Solution Sp. z o.o.; Atende S.A.; Konsorcjum

iCreation Sp. z o.o. oraz Softblue S.A.; Group AV Sp. z o.o.; Qumak S.A.; FHU Diament

32

D.B.; Polcom Sp. z o.o.; IT Locus Sp. z o.o.;

8) art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty niespełniającej kryteriów określonych w SIWZ;

9) art. 91 ust. 2 Pzp - poprzez błędne zastosowanie kryteriów oceny ofert i błędne

przyznanie punktacji ofertom które powinny zostać odrzucone, a co za tym idzie błędne

przyznanie punktów Odwołującemu;

10) inne, wskazane w uzasadnieniu odwołania /art. 26 ust.3 Pzp, czy też art. 87 ust.1 Pzp/.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1090/16, Izba przywołuje stan faktyczny

przywołany w odwołaniu oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawionej przez

Zamawiającego, w tym także przywołane postanowienia SIWZ – z Rozdz. I, Rozdz. XIX pkt

6.7 i 7 oraz Rozdz. XVI pkt 1.2 /kryterium ilości serwerów/. Nadto, jak poniżej.

Według formularza ofertowego – zał. nr A do SIWZ - Cena za wykonanie zamówienia:

„1. Oferuję (my) wykonanie zamówienia pn.: „ dostawa zintegrowanego środowiska

teleinformatycznego dla Systemu Przetwarzania Rozproszonego wraz z usługami

towarzyszącymi ” za cenę ryczałtową brutto (suma zamówienia podstawowego oraz

prawo opcji) ................……............................................................. złotych brutto

(słownie:……………………………………………………………………………….) w tym:

1) Cena zamówienia podstawowego ………………………… ………………………………

(słownie: …………………………………………………………………)

2) Cena prawa opcji ………………………..………………………… …………………

(słownie: …………………………………………………………………) (….)

2. Oświadczam (my), że oferujemy wykonanie zamówienia przy pomocy: ………………….. serwerów

(Podać ilość serwerów)

Jeśli Wykonawca nie zaznaczy w ofercie ilości oferowanych serwerów, złożona przez niego

oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2015 poz. 2164).

Ilości serwerów nie mogą być uzupełnione po otwarciu ofert.”.

Zgodnie z zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy – w § 1. Przedmiot Umowy:

„1. Przedmiotem Umowy jest:

1) dostawa wraz z rozładunkiem do miejsca wskazanego przez Zamawiającego:

a) ………. szt. serwerów x86-64 wraz z oprogramowaniem serwerowym,

b) ……………. szt. urządzeń sieci LAN, zwanych dalej „Sprzętem”, którego szczegółowy

wykaz został określony w Załączniku nr 1 do Umowy;

33

2) Wdrożenie dostarczonego Sprzętu oraz integracja z Środowiskiem Zamawiającego

zgodnie z wymaganiami opisanymi w § 5,

3) dostarczenie projektu technicznego oraz dokumentacji powykonawczej zgodnie

z wymaganiami opisanymi w Załączniku nr 2 do Umowy,

4) świadczenie Usługi Dedykowanej Asysty Technicznej w ilości 1200 roboczogodzin, na

zasadach określonych w § 6,

5) udzielenie gwarancji na dostarczony Sprzęt przez okres 48 miesięcy od dnia podpisania

Protokołu Odbioru Końcowego, którego wzór stanowi Załącznik nr 8 do Umowy.

2. Zamawiający w ramach realizacji przedmiotu Umowy, w ramach wynagrodzenia

wskazanego w § 9 ust. 1 pkt 3) Umowy, zastrzega sobie możliwość skorzystania z Prawa

Opcji. Szczegółowe wymagania w tym zakresie zawarte są w Załączniku nr 2 do Umowy.

3. Zamawiający złoży Zawiadomienie o skorzystaniu z Prawa Opcji w terminie do 12

miesięcy od daty zawarcia Umowy.

4. W zakresie wykonania przedmiotu Umowy określonego w Prawie Opcji zastosowanie

mają postanowienia ust. 1 pkt 2)-4) Umowy.

5. Wykonawca na dostarczony w ramach Prawa Opcji Sprzęt udziela gwarancji na przez

okres 48 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Prawa Opcji, którego wzór stanowi

Załącznik nr 8 do Umowy, przy czym procedura odbioru przedmiotu Umowy w ramach

Prawa Opcji jest taka sama jak procedura odbioru przedmiotu Umowy w ramach zamówienia

podstawowego określonego w ust. 1 pkt 1)-4).

6. Zamawiający może złożyć więcej niż jedno Zawiadomienie w ramach Prawa Opcji.”.

Z kolei według - § 9. Wynagrodzenie:

„1. Maksymalna łączna wartość przedmiotu Umowy, uwzględniająca wszystkie koszty, w tym

przeniesienie majątkowych praw autorskich do Produktów, wydatki Wykonawcy i podatek od

towarów i usług (VAT), wynosi ……………….. zł brutto (słownie: ……………………..), przy

czym wynagrodzenie za:

1) przedmiot Umowy określony w § 1 ust. 1 pkt 1) wynosi ……………….. zł brutto (słownie:

………………………………………..).

2) przedmiot Umowy określony w § 1 ust.1 pkt 2) wynosi……………….. zł brutto (słownie:

………………………………………..).

3) przedmiot Umowy określony w § 1 ust.1 pkt 3) wynosi……………….. zł brutto (słownie:

………………………………………..).

4) przedmiot Umowy określony w § 1 ust. 1 pkt 4) (Usługa Dedykowanej Asysty Technicznej)

wynosi …………….. zł brutto (słownie: ……………………….), przy czym cena jednej

roboczogodziny wynosi ………………… zł brutto.

34

5) przedmiot Umowy określony w § 1 ust. 2 (Prawo opcji) wynosi maksymalnie

……………….. zł brutto (słownie: ………………………………………..)

Szczegółowy wykaz poszczególnych cen jednostkowych zawiera Załącznik nr 1 do

Umowy.”.

Z kolei zał. nr 1 do zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy zawiera tabelaryczny

szczegółowy wykaz sprzęty dla zamówienia podstawowego oraz prawa opcji wraz ze

tabelarycznym szczegółowym wykazem poszczególnych cen jednostkowych.

W ramach zał. nr 2 do zał. Nr C do SIWZ. – pkt IV. Prawo Opcji:

„Zamawiający zrealizuje prawo opcji w następujący sposób:

1. Dostawa serwerów stelażowych x86-64

Lp. Nazwa komponentu Minimalna liczba Maksymalna liczba komponentów komponentów

dostarczanych w dostarczanych w ramach Prawa Opcji ramach Prawa Opcji

1 10 Serwery RACK

2. Dostawa modułów pamięci 32 GB DDR4 do serwerów stelażowych x86-64 Minimalna liczba Maksymalna liczba

Lp. Nazwa komponentu komponentów komponentów

dostarczanych w dostarczanych w ramach Prawa Opcji ramach Prawa Opcj

2 300 Moduł Pamięci 32GB RDIMM, 2133 MT/s, Low

Volt, Dual Rank, x4 Data Width

W formularzu ofertowym Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp.

z o.o., Konsorcjum Asseco, Dimension Data Polska Sp. z o.o., Integrated Solution Sp. z o.o.,

Atende S.A., Symmetry Sp. z o.o., ADT Group Sp. z o.o. oraz pozostałych Wykonawców

w pkt 2 podano liczbę serwerów. Przy czym, w formularzu ofertowym Symmetry Sp. z o.o.

oraz ADT Group Sp. z o.o. podano liczbę serwerów w rozróżnieniu na liczbę serwerów dla

zamówienia podstawowego oraz prawa opcji. Zamawiający w konsekwencji powyższego (jak

stwierdził na rozprawie) wystosował pismem z 07.06.2016 r. wezwanie do wyjaśnień

/zgodnie z treścią podaną w odpowiedzi na odwołanie/ skierowane do Intertrading Systems

Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z o.o., Konsorcjum Asseco (mimo że formularz

konsorcjum zawierał informacje, że liczba serwerów dotyczy zamówienia podstawowego),

Dimension Data Polska Sp. z o.o., Integrated Solution Sp. z o.o., Atende S.A. oraz

pozostałych Wykonawców za wyjątkiem ADT Group Sp. z o.o. oraz Symmetry Sp. z o.o.

W sumie do 13 (wezwanie skierowano także do ITC SA.) z 18 Wykonawców (nie wezwano

35

także 3 Wykonawców, którzy nie zostali uwzględnieniu w rankingu ważnych ofert

/wykluczeni/ – ale w ich formularzach nie było rozróżnienia na serwera dla zamówienia

podstawowego oraz prawa opcji). Wszyscy Wykonawcy udzielili odpowiedzi, że wskazana

liczba dotyczy zamówienia podstawowego. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.

dodatkowo stwierdził, że: „(…) Serwery w powyższej liczbie spełniają warunki określone

w Rozdz. 2 SIWZ, m.in. „sumaryczna ilość przestrzeni dyskowej na dane w dostarczonych

serwerach minimum 3400 TB”. Powyższe dane zostały podane przez nas w ofercie zgodnie

z wymaganiami SIWZ, ze szczególnym uwzględnieniem rozdz. określającego sposób oceny

ofert. Tym samym, serwery, które Zamawiający może zamówić w ramach prawa opcji nie

zostały ujęte w powyższej licznie”. Z kolei, Atende S.A. stwierdził, zaś: „Zamawiający

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wskazał dokładnie wymaganej ilości

serwerów w prawie opcji. W związku z powyższym Wykonawca nie mógł wskazać

w formularzu ofertowym dokładnej ilości oferowanych serwerów w prawie opcji. Wyjaśniamy

ponadto, iż Wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym w pozycji 2) cena opcji

dotyczy 10 sztuk serwerów, tj. maksymalnej ilości serwerów jaką może zrealizować

Zamawiający w prawie opcji.”. Zaś, IT Locus Sp. z o.o. dodał: „(…) dodatkowe 10 serwerów

(zamówienie opcjonalne) zostało uwzględnione w pozycji Cena prawa opcji i wliczone do

całościowej oferty”. Do kwestii spornych Izba odniesie się w ramach poszczególnych

zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów wskazanych w odwołaniu, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Z uwagi na ich charakter i przedmiot sporu, Izba odniesie się do

wszystkich zarzutów łącznie.

W ocenie Izby, w formularzu ofertowym w pkt 2 (zał. nr A do SIWZ) należało -

wskazać liczbę serwerów w ramach zamówienia podstawowego. Powyższe wynika z faktu,

że liczba serwerów (ilość – rozdz. XVI pkt 1.2 SIWZ) była m.in. jednym z kryteriów oceny

ofert. W ramach tego kryterium założono punktacje w przedziale od – nie mniej niż 25 do nie

więcej niż 32, w konsekwencji biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia była m.in.

dostawa 24 serwerów, a w ramach prawa opcji max 10 serwerów (rozdz. I SIWZ pkt 1),

należy uznać, ze chodziło o liczbę serwerów dla zamówienia podstawowego, gdyż ujęcie

36

serwerów z prawem opcji byłoby nielogiczne, gdyż doprowadziłoby do nieuzyskania

jakichkolwiek punktów z tego kryterium przez żadnego z Wykonawców. Przy czym,

premiowana była liczba, jak najmniejsza, tzn. im mniejsza liczba serwerów tym wyższa

punktacja, najwyższą punktacje, zaś przyznawano za nie mniej niż 25 serwerów.

Jednocześnie odnosząc się do argumentacji Odwołującego z odwołania i rozprawy,

należy wskazać na Rozdz. XIX pkt 6.3 SIWZ i przyjętą przez Zamawiającego matryce

postępowania w tym przetargu - kompletny wykaz wszystkich elementów wchodzących

w skład zamówienia, czyli także w zakresie prawa opcji, w szczególności także cen

jednostkowych, Wykonawca był zobowiązany dostarczyć przed zawarciem umowy.

Potwierdza to zał. nr 1 do zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy. Nadto, sam zał. nr C do SIWZ -

Wzór Umowy określał konieczność przepisania liczby serwerów z formularza ofertowego do

§ 1 ust.1 pkt 1 lit. a, a do prawa opcji odnosił się § 1 ust. 2 – 6, czyli powyższe postanowienia

dodatkowo potwierdzają, że liczba serwerów z formularza ofertowego – zał. nr A do SIWZ

dotyczyła zamówienia podstawowego. Zakres opcji określał także zał. nr 2 do zał. nr C do

SIWZ - Wzór Umowy - pkt IV ppkt 1-2. Prawo opcji miało być realizowane w ramach

oddzielnej kwoty wynikającej z formularza ofertowego /1.2)/ danej oferty (§ 9 ust. 1 pkt 5 zał.

nr C do SIWZ - Wzór Umowy) z uwzględnieniem zakresu wynikającego z zał. nr 2 do zał. nr

C do SIWZ - Wzór Umowy - pkt IV. Przy czym, zgodnie z prawem opcji, od woli

Zamawiającego, a nie Wykonawcy zależy, czy skorzysta z prawa opcji i w jakim zakresie.

Wykonawca miał obowiązek zagwarantować w ofercie /Rozdz. I pkt 1.2 SIWZ/ w tym

zakresie stosowny sprzęt, tj. w max zakresie – zgodnie z treścią zał. nr 1 i 2 do zał. nr C do

SIWZ - Wzór Umowy - pkt IV, przy uwzględnieniu obowiązujących postanowień SIWZ

z Rozdz. XIX pkt 6.3 i formularza ofertowego, w ramach max kwoty podanej w pkt 1.2).

Odnośnie wystosowanego przez Zamawiającego pismem z 07.06.2016 r. wezwania do wyjaśnień i udzielonych w konsekwencji wyjaśnień przez tych Wykonawców, w ocenie

Izby, Zamawiający zasadnie przyjął uzyskane odpowiedzi. W żaden sposób nie zmieniają

one treści złożonych ofert. W żadnym też wypadku nie naruszają postanowienia zawartego

w formularzu ofertowym zgodnie z którym: „Ilości serwerów nie mogą być uzupełnione po

otwarciu ofert”. Nadto, Zamawiający miał podstawy do wezwania, z uwagi na podanie

w formularzu ofertowym Symmetry Sp. z o.o. oraz ADT Group Sp. z o.o. liczby serwerów

w rozróżnieniu na liczbę serwerów dla zamówienia podstawowego oraz prawa opcji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1090/16 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

37

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała

w sprawach o sygn. akt: KIO 1089/16, sygn. akt: KIO 1090/16 orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w związku z § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

38