KIO 1460/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1460/09

WYROK

z dnia 26 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Sylwester Kuchnio

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez SEQUENCE sp. z o.o. ul. Szczakowska 35, 43-600 Jaworzno od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Olsztyn Pl. Jana Pawła II Nr 1, 10 -101

Olsztyn protestu z dnia 10 września 2009 r.

przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Olsztyn Pl. Jana Pawła II Nr 1, 10 -101 Olsztyn

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez SEQUENCE sp. z o.o. ul. Szczakowska

35, 43-600 Jaworzno,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt

dwa złote zero groszy) przez Gminę Olsztyn Pl. Jana Pawła II Nr 1, 10 -101

Olsztyn na rzecz SEQUENCE sp. z o.o. ul. Szczakowska 35, 43-600

Jaworzno, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

kosztów Urzędu i wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem

złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień

Publicznych na rzecz SEQUENCE sp. z o.o. ul. Szczakowska 35, 43-600

Jaworzno.

Zamawiający: Gmina Olsztyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "zakup, dostawę i konfigurację

fabrycznie nowego sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem dla Gminy Olsztyn

w ramach realizacji zadania "Budowa infrastruktury sieci miejskiej obejmującej jednostki

publiczne na terenie miasta Olsztyn". Zamówienie zostało podzielone na dwie części.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 sierpnia 2009 r w BZP - numer

ogłoszenia 273068 -2009.

Pismem z dnia 8 września 2009 r. zamawiający zawiadomił odwołującego

o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),

zwanej dalej Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty wskazując, że wykonawca nie wykazał

2

spełnienia wymogu, określonego w rozdz. VI ust. 4 pkt 2 siwz. Zamawiający wymagał

dysponowania, co najmniej dwiema osobami, które przeszły odpowiednie szkolenie

i uzyskały najwyższy stopień certyfikacji producenta oferowanego sprzętu. Zamawiający

stwierdził, że w opisie systemu szkoleniowego producenta (...) najwyższy stopień certyfikacji

to HUAWEI Certifified Datacom Expert. Wykonawca przedłożył zaświadczenie o ukończeniu

szkolenia (Certificate of completion (...) training), co nie jest jednoznaczne z uzyskaniem

certyfikatu najwyższego stopnia potwierdzającego odpowiednie przygotowanie zawodowe

i posiadanie niezbędnych kwalifikacji. Zamawiający wyjaśnił, że przedstawione

zaświadczenia nie są możliwe do zweryfikowania w serwisie internetowym producenta,

a ponadto według klasyfikacji urządzeń sieciowych na stronie internetowej producenta

urządzenia miejskiej platformy sieciowej noszą oznaczenie serii CX, zaś oferowane

urządzenie to przełącznik sieci LAN (S9300).

Odwołujący SEQUENCE sp. z o.o. ul. Szczakowska 35 43-600 Jaworzno złożył

protest na czynność wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego oraz na czynność wyboru

oferty Spółki NGE Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zarzucił zamawiającemu

naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 25 Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę spełniania

warunków udziału w postępowaniu, niezgodną z wymaganiami siwz i przedłożonymi

dokumentami. Wniósł o powtórzenie oceny ofert oraz o wybór oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu

wyłącznie na podstawie informacji uzyskanej przez ogląd strony internetowej firmy Huawei,

podczas gdy odwołujący złożył w postępowaniu pismo producenta sprzętu, potwierdzające

że w chwili obecnej wskazane dwa certyfikaty stanowią najwyższy stopień certyfikacji

w dziedzinie oferowanego sprzętu. W piśmie tym wymienione jest z nazwy urządzenie

oferowane w przetargu. Odwołujący wyjaśnił, że informacje o nowym systemie

certyfikacyjnym zawarte na stronie internetowej producenta, m.in. stopień wspomniany przez

zamawiającego "Huawei Certified Datacom Expert (HCDE)" są informacjami promującymi

nowy system, który jest stopniowo wprowadzany. Według zapewnień producenta nie jest on

jeszcze w pełni wdrożony i nie ma możliwości zdawania egzaminu HCDE i uzyskanie ww.

certyfikatu. Obecnie obowiązuje dotychczasowy system certyfikacji modularnej o szkoleniach

i certyfikatach sektorowych, według którego najwyższym certyfikatem Huawei w dziedzinie

urządzeń oferowanych, jest "Metro Service Platform Ekspert".

Zamawiający oddalił protest w całości jako niezasadny. Stwierdził w uzasadnieniu,

że złożone przez odwołującego wyjaśnienia również nie potwierdziły spełniania wymogów

określonych w rozdz. VI pkt. 4.2 siwz. Wskazał, iż z treści pisma Huawei Poland Sp. z o.o.

wynika, że wykonawca przedstawił certyfikaty wydane przez Huawei Technologies Ltd.,

natomiast wykonawca w ofercie przedstawił zaświadczenia o ukończeniu szkoleń wydane

3

przez Huawei University, tj. inny podmiot. Zamawiający podniósł, że w ogólnie dostępnych

serwisach nie można uzyskać informacji o zakresie szkoleń, których dotyczą złożone

zaświadczenia - nie można ich zweryfikować ani w serwisie producenta ("Query my

certificate'") ani w serwisie Huawei Univeristy, więc zamawiający nie może uznać ich za

certyfikaty. Ponadto wskazał, że według klasyfikacji urządzeń dostępnej na stronie

producenta oferowane urządzenie S9300 nie zawiera się w kategorii urządzeń, których

dotyczą złożone zaświadczenia. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy

i producenta nie są spójne ze złożoną dokumentacją oraz ogólnie dostępnymi oficjalnymi

informacjami. Przyjmując brak możliwości uzyskania certyfikatu Huawei Certified Datacom

Expert należy uznać, że najwyższym możliwym do uzyskania jest certyfikat Huawei Certified

Datacom Professional i taki certyfikat należało złożyć na potwierdzenie spełniania warunku.

Zamawiający stwierdził, że zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia określają

w sposób jednoznaczny, że wszystkie podmioty spełniające wymagania mogą brać udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na takich samych zasadach.

Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, zażądał nakazania:

1) unieważnienia czynności wykluczenia firmy SEQUENCE Sp. z o.o. i odrzucenia oferty

odwołującego (uznania za odrzuconą),

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert

Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 w związku

z art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 25 Pzp w zakresie niewłaściwej oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu, niezgodnej z wymaganiami siwz

i przedłożonymi dokumentami, a przez to naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że ze złożonego zaświadczenia (informacji)

pochodzącego od HUAWEI Polska sp. z o.o. jednoznacznie wynika, że p. Mariusz W.

i p. Paweł B. "odbyli szkolenia, zdali pozytywnie wymagane egzaminy certyfikacyjne oraz

uzyskali stopnie Eksperta przewidziane dla firm - Dystrybutorów firmy Huawei, a dotyczące

urządzeń sieciowych przełącznikowych używanych dla sieci METRO Ethernet (przełączniki

sieciowe Quidway rodziny S9300, S5300, S3300, oraz S2300). Zgodnie z ww.

oświadczeniem są to najwyższe certyfikaty techniczne, które potwierdzają posiadany wysoki

poziom wiedzy technicznej i serwisowej do wymienionych urządzeń sieciowych. Odwołujący

wskazał, że zamawiający kwestionując treść zaświadczenia Huawei Polska sp. z o.o. opiera

się na informacjach zaczerpniętych ze stron internetowych, co narusza zasadę pisemności

postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim. W ocenie

odwołującego zamawiający nie przedstawił dowodu, że złożone certyfikaty wraz

z wyjaśnieniami nie potwierdzają spełniania warunku określonego w siwz.

Odwołujący podniósł także, że zamawiający nie doprecyzował pojęcia

"odpowiedniości" wymaganych szkoleń, ani punktu odniesienia dla "wysokości" stopnia

4

certyfikacji - sformułował niejasny, niejednoznaczny i nieprecyzyjny warunek udziału

w postępowaniu, który jest inny dla każdego z wykonawców, a ponadto arbitralnie ocenił jego

spełnianie w odniesieniu do odwołującego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o zamówienie

publiczne. Na poparcie swojego stanowiska przytoczył orzecznictwo i komentarze.

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentacji postępowania,

dokumentów do sprawy oraz stron postępowania przedłożonych akt wyjaśnień

odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący złożył ofertę w zakresie części I zamówienia, jako jeden z trzech

wykonawców, z tym, że oferta odwołującego przedstawia najniższą cenę, co jest istotne

z punktu widzenia kryterium oceny ofert w tym postępowaniu, które zostało określone w siwz

(rozdział VIII) jako cena. Biorąc pod uwagę powyższe KIO stwierdziła, że odwołujący

legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes

prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku

potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez

wykluczenie odwołującego z postępowania.

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego

przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wykluczenie

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu nie złożenia przez

wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu

określonego w rozdziale VI pkt. 4.2 siwz mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

W rozdz. VI pkt. 4.2 siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się

o udzielenie zamówienia, dysponował co najmniej dwiema osobami, które przeszły

odpowiednie szkolenie i uzyskały najwyższy stopień certyfikacji producenta oferowanego

sprzętu. W celu potwierdzenia spełniania warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć

wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca do wykonania

zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych oraz

zaświadczenia/certyfikaty potwierdzające spełnianie warunku. W treści formularza wykazu

osób (załącznik nr 3 do siwz) zamawiający podał, iż „Do niniejszego wykazu należy dołączyć

certyfikaty lub zaświadczenie producentów oferowanego sprzętu potwierdzające,

5

że proponowane osoby przeszły odpowiednie szkolenie i uzyskały najwyższy stopień

certyfikacji producenta.”

Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania w/w warunku przedłożył w ofercie wykaz

osób, w którym wskazał Pawła B. i Mariusza W., jako osoby spełniające wymagania

zamawiającego. Odwołujący załączył do oferty dokumenty pn. Certificate of Completion

wystawione dla Pawła B. i Mariusza W., sporządzone w języku obcym. Wykonawca nie

załączył w ofercie tłumaczenia treści w/w dokumentów na język polski. W dniu 28 sierpnia

2009 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2009 r., odwołujący

przesłał te same certyfikaty wraz z tłumaczeniem ich treści, z którego wynika, że „certyfikaty

ukończenia” zostały wystawione przez Uniwersytet Huawei i zaświadczają przejście przez

wymienione w nich osoby szkoleń i uzyskanie Certyfikatu Eksperta z Sieci Metropolitarnych

oraz z urządzeń IP rdzeniowych. Odwołujący złożył również w ramach wyjaśnień

zaświadczenie firmy Huawei Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 18 sierpnia

2009 r. stwierdzające, że złożone certyfikaty wystawione w dniu 10.11.2008 r. i 17.10.2008 r.

przez firmę Huawei Technologies co. Ltd. potwierdzają, iż Mariusz W. i Paweł B. "odbyli

szkolenia, zdali pozytywnie wymagane egzaminy certyfikacyjne oraz uzyskali stopnie

Eksperta przewidziane dla firm-Dystrybutorów firmy Huawei, a dotyczące urządzeń

sieciowych przełącznikowych używanych dla sieci METRO Ethernet (przełączniki sieciowe

Quidway rodziny S9300, S5300, S3300, oraz S2300).” Firma HUAWEI Polska sp. z o.o.

oświadczyła ponadto, że są to „najwyższe certyfikaty techniczne i potwierdzają posiadany

wysoki poziom wiedzy technicznej i serwisowej do wymienionych urządzeń sieciowych.”

W ocenie Izby, warunek został określony w sposób nieprecyzyjny. Zamawiający

wymagał, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował dwiema osobami,

które przeszły „odpowiednie” przeszkolenie producenta na poziomie najwyższym

z możliwych dla danego producenta w zakresie dostarczanego sprzętu. W ocenie Izby,

określenie „odpowiednie” należy rozumieć jako dotyczące przedmiotu zamówienia, w tym w

zakresie usługi konfiguracji oferowanego sprzętu, co wynika z określenia zakresu przedmiotu

zamówienia zawartego w siwz, poprzez wskazanie kodów CPV.

Istotną kwestią dla rozstrzygnięcia, czy złożone przez odwołującego dokumenty

potwierdzają spełnianie w/w warunku jest ustalenie czy zamawiający dokonał oceny

złożonych przez odwołującego dokumentów adekwatnie do treści specyfikacji w tym

zakresie. Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków na podstawie wymaganych

dokumentów, które zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp są niezbędne do przeprowadzenia

postępowania, a zatem także wystarczające do dokonania oceny spełniania warunku.

W świetle treści warunku i wymaganych dokumentów okoliczność, iż wskazane osoby odbyły

odpowiednie przeszkolenie o najwyższym stopniu powinien wynikać z treści żądanych

dokumentów. W ocenie Izby, za równoważne zaświadczeniu producenta należy uznać

6

zaświadczenie wystawione przez przedstawiciela producenta na terenie Polski. Zgodzić się

należy z zamawiającym, że z treści przedłożonych przez odwołującego certyfikatów nie

wynika wprost, czy obejmują przeszkolenie w zakresie konfiguracji oferowanych urządzeń.

Trzeba jednak zauważyć, że certyfikaty w zakresie szkoleń zazwyczaj zawierają

sformułowania ogólne. Nie można uznać, że decyzję co do oceny czy potwierdzają one

spełnianie określonych wymagań zamawiający może opierać wyłącznie na podstawie

informacji dostępnych w Internecie, w szczególności gdy brak jest możliwości ich

zweryfikowania w serwisie internetowym producenta, co zamawiający wskazał w decyzji o

wykluczeniu odwołującego i w rozstrzygnięciu protestu, jako podstawę do negatywnej oceny

dokumentów i w konsekwencji podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania.

Biorąc pod uwagę, iż odwołujący uzupełnił złożone dokumenty (certyfikaty) o zaświadczenie

producenta (przedstawiciela producenta w Polsce), które potwierdza spełnianie wszystkich

postawionych w warunku wymagań, podstawę do nieuwzględnienia przez zamawiającego

złożonego zaświadczenia może stanowić wykazanie, iż oświadczenia w nim zawarte nie

znajdują w rzeczywistości potwierdzenia. Wyrażona w art. 6 k.c. zasada nakłada ciężar

udowodnienia faktu na twierdzącego. Zatem, zamawiający twierdząc, że wykonawca nie

złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, powinien

tę okoliczność udowodnić. Zamawiający oświadczył w toku rozprawy, że nie kwestionuje

prawdziwości certyfikatów złożonych przez odwołującego. Twierdził jednak, że system

certyfikowania przedstawiony na stronie internetowej producenta Huawei nie wymienia

złożonych certyfikatów, a wobec tego certyfikaty powyższe nie potwierdzają przeszkolenia

w stopniu najwyższym dla wymaganego zakresu usług, mimo zaświadczenia wystawionego

przez Huawei Polska sp. z o.o. Zamawiający na poparcie swojego twierdzenia złożył do akt

sprawy wydruk ze strony internetowej producenta – firmy Huawei. Podnosił także na

rozprawie, że zaświadczenie zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną, gdyż nie

wskazaną w KRS jako uprawnioną do reprezentowania Spółki.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego Iza uznała, że zamawiający

negując treść zaświadczenia, jakie złożył producent działający za pośrednictwem swojego

przedstawiciela w Polsce, nie przedstawił dowodów na potwierdzenie okoliczności,

że złożone dokumenty nie potwierdzają, iż wskazane przez odwołującego osoby przeszły

odpowiednie szkolenia dotyczące zaoferowanych urządzeń produkowanych przez Huawei,

najwyższego stopnia. Izba zważyła, że informacje zawarte na stronie internetowej są

informacjami marketingowymi. Przedstawiony przez zamawiającego wydruk ze strony

internetowej opisuje system szkoleń oferowany przez Huawei. Zdaniem Izby nie można na

podstawie tych informacji stwierdzić, że nie są prowadzone szkolenia, których dotyczą

złożone przez odwołującego certyfikaty, dla firm – dystrybutorów firmy Huawei. Ponadto,

certyfikat Huawei (HCDP) wskazywany na rozprawie przez zamawiającego, jako

7

potwierdzający spełnianie warunku, jest średnim stopniem, a nie najwyższym w zakresie

szkoleń „ds. przesyłu danych” Huawei. Zdaniem Izby, w treści informacji ze strony

internetowej, na której oparł się zamawiający brak jest również danych, pozwalających na

stwierdzenie, że jest to najwyższy stopień przeszkolenia w zakresie konfiguracji oferowanych

przez odwołującego urządzeń. W tych okolicznościach Izba uznała, że brak jest dowodów,

aby uznać, że treść zaświadczenia z dnia 18 sierpnia 2009 r. wystawionego przez Huawei

Polska sp. z o.o. nie potwierdza jednoznacznie okoliczności, których wymagał zamawiający.

Powyższy dokument został podpisany przez dyrektora departamentu, a zamawiający nie

wykazał braku kompetencji tej osoby do wypowiadania się w sprawach technicznych

w imieniu Huawei Polska sp. z o.o., a pośrednio także producenta.

Wobec powyższych ustaleń Izba uznała, że zamawiający niezasadnie wykluczył

odwołującego z postępowania, czym naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W konsekwencji, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1

Pzp. Powyższe naruszenie przepisów uzasadniało uwzględnienie odwołania, gdyż miało

wpływ na wynik postępowania.

Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu, tj. naruszenia przepisu

art. 22 ust. 2 i art. 25 Pzp, jako spóźnionych w świetle treści przepisu art. 180 ust. 3 pkt 1

Pzp.

Stosownie do dyspozycji przepisu art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie rozpoznawała zarzutów

wskazanych w uzasadnieniu odwołania, dotyczących naruszenia przez zamawiającego

przepisu art. 7 ust. 3, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez niezachowanie

w postępowaniu zasady przejrzystości, jawności, pisemności oraz zasady prowadzenia

postępowania w języku polskim, zważywszy, że ww. zarzuty nie były zawarte w proteście.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art.191 ust.1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła

koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie

faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9