KIO 1452/09

Sygn. akt KIO/UZP 1452/09

WYROK

z dnia 5 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Marek Koleśnikow

Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., ul.

Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd

Gospodarki Wodnej w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk

protestu z dnia 10 września 2009 r.

przy udziale Konsorcjum: Industria Projekt Sp. z o.o., Prostal W. Werochowski, R.

Pankau Sp.j., Kappa Projekt Krzysztof Kowalski, ul. Biała 1, 80-435 Gdańsk

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego się i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku,

ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z

kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o.,

Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań,

2) dokonać wpłaty kwoty 9 300 zł 49 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych

czterdzieści dziewięć groszy) przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej

w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk na rzecz

Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., ul.

Ziębicka 35, 60-164 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa prawnego i

dojazdu na posiedzenie,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o.,

Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań.

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji

projektowej dla przebudowy śluz Miłomłyn, Zielona, Ostróda, Mała Ruś na Kanale Elbląskim.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 25 czerwca 2009 r., pod nr 2009/S 119-173671.

W dniu 10 września 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust.

1, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 1 ew. art. 87 ust. 2 pkt 3 i wnosząc o: unieważnienie

wskazanych czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty i dokonanie

wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.

2

Odwołujący się podnosi, iż jakkolwiek oferta Odwołującego się zawiera omyłkę w

treści formularza oferty dotyczącą wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

to jednak okoliczność ta żadną miarą nie może być przyczyną odrzucenia oferty, w tym w

szczególności z powodu sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (siwz), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z wymaganiami rozdziału XI pkt 7 ppkt 1 siwz Zamawiający będzie żądał od

wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10%

ceny ofertowej. Zatem, jak zauważa Odwołujący się, postanowienia siwz w sposób sztywny

normowały kwestię kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazanie w

formularzu oferty informacji o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy stanowiło tylko i

wyłącznie rezultat działania arytmetycznego w postaci podzielnia ceny ofertowej.

Odwołujący się omyłkowo w formularz oferty, w miejsce przeznaczone na informacje

dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wpisał kwotę wadium oraz

wskazali formę, w której wnieśli wadium. Wpisana kwota (15 000,00 zł) odpowiada kwocie

wadium określonej w siwz, a zapis "w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium"

jednoznacznie wskazuje na omyłkę pisarską osoby przygotowującej ofertę. Omyłka ta ma

jednakże charakter oczywisty i nie oznacza zamiaru zaoferowania zabezpieczenia w kwocie

odmiennej niż wymagana w siwz. Znamienne jest to, iż sam Zamawiający w informacji o

odrzuceniu oferty Odwołującego się wskazuje, w jakiej kwocie powinna być podana w

formularzu ofertowym informacja o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy. Zatem,

jest dla Zamawiającego oczywistym sposób korekty treści zapisu formularza ofertowego

złożonego przez Odwołującego się. W takiej sytuacji Zamawiający nie miał prawa

dokonywać odrzucenia oferty Odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, lecz powinien dokonać poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, zgodnie z art. 87 ust. 2

pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu dokonać stosownego poprawienia,

nie pozostawiając swobody w wykonaniu nałożonego ustawą obowiązku.

Odwołujący się podkreśla, iż omyłka zawarta w jego formularzu ofertowym odpowiada

w pełni sformułowanym przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej elementom

konstytutywnym pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej. Jak uznała KIO w wyroku z dnia 20

stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 11/09), "Oczywista omyłka pisarska polega w

szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym,

pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej". Z tego rodzaju

przypadkową niedokładnością mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdyż

nastąpiło przypadkowe wpisanie kwoty wadium zamiast kwoty zabezpieczenia należytego

wykonania umowy. Odwołujący się podkreśla również, że nie można mieć żadnych

wątpliwości co do zobowiązania Odwołującego się do wniesienia zabezpieczania, bowiem w

formularzu oferty jednoznacznie zaakceptował treść umowy w sprawie zamówienia

3

publicznego i siwz, a z tych dokumentów wynika wymagana wysokość zabezpieczenia. Z

kolei w wyroku z dnia 16 listopada 2008 r., (sygn. akt. KIO/UZP 1326/08) Izba podkreśliła,

że "Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które są łatwe

do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność nasuwa

się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Taka

sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, na co dobitnie wskazuje treść pisma

Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się, który informuje jak powinien brzmieć

zapis w formularzu ofertowym.

Z ostrożności procesowej Odwołujący się podnosi, iż nawet wówczas, gdyby uznać,

iż przedmiotowa omyłka w formularzu ofertowym nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, to

nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby traktować ją jako inną omyłkę polegającą na

niezgodności oferty z siwz niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty (w rozumieniu art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Wbrew stanowisku Zamawiającego, zabezpieczenie należytego

wykonania umowy nie stanowi istotnego postanowienia umowy jaka ma być zawarta w

przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Jest to akcesoryjny element oferty, co wynika

już choćby z nazwy tej instytucji. Jest to tylko instrument zabezpieczenia i nie stanowi istoty

zobowiązania wykonawcy składającego ofertę. W przypadku niniejszego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego dojdzie do zawarcia umowy o dzieło (art. 647 Kodeksu

cywilnego). Zgodnie z przepisami regulującymi ten typ umowy, przez umowę o dzieło

przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający

do zapłaty wynagrodzenia. Istotnymi przedmiotowo elementami tej umowy są oznaczenie

dzieła oraz zapłata wynagrodzenia. śaden z przepisów statuujących ten typ umowy nie

wskazuje zabezpieczenia jako istotnego jej elementu. Tym samym wadliwość treści oferty w

zakresie zabezpieczenia nie może być traktowana jako wadliwość istotnego elementu oferty i

może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zaś, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych "można poprawiać

omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się

dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę

oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w

sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony

zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień" (UZP, Komentarz Prawo

Zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118). Z tego rodzaju

sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. śaden z istotnych elementów oferty

nie został podany wadliwie przez Odwołującego się, w szczególności cena i termin

wykonana zamówienia. Odwołujący się wskazał też, iż akceptuje wzór umowy załączony do

siwz.

4

Jak podkreśla Odwołujący się, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, iż

w tego typu przypadkach należy dokonywać poprawienia omyłki. Szczególnie znaczący jest

wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., (sygn. akt KIO 88/09, 89/08).

W dniu 14 września 2009 r. wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie

zamówienia: Prostal W. Werochowski, R. Pankau Sp. j., Kappa Projekt Krzysztof Kowalski,

Industraia Projekt Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu, żądając oddalenia protestu.

W dniu 18 września 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu

Zamawiający podniósł, iż siwz w sposób jednoznaczny określała wszelkie warunki udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności dokładne wymogi dotyczące

sposobu sporządzenia oferty, określając m.in. treść konkretnych oświadczeń będących

ważnymi elementami oferty. Jednym z takich istotnych elementów jest wymóg zaoferowania

zabezpieczenia należytego wykonania umowy w określonej wysokości i formie.

Zamawiający w siwz (rozdz. XI pkt 7) żądał zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, określając ściśle jego poziom na 10% ceny ofertowej. Pozostawił natomiast

wykonawcy wybór formy zabezpieczenia, którego to wyboru wykonawca miał w ofercie w

sposób jednoznaczny dokonać - w granicach zakreślonych przez zamawiającego w siwz.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest bez wątpienia istotnym

elementem umowy. Wzmacnia ono pewność obrotu gospodarczego, broniąc interes

zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Mając

wprawdzie akcesoryjny charakter, zachowuje duże znaczenie dla zamawiającego. O wadze

tego instrumentu i jego istotności świadczy fakt, że niewniesienie go przed podpisaniem

umowy skutkuje odrzuceniem oferty, a więc i nie dojściem umowy do skutku.

W swojej ofercie Odwołujący się zadeklarował wysokość zabezpieczenia w kwocie

15 000,00 zł w formie gwarancji ubezpieczenia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia

2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 11/09), "Omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp

winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający

samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności." W okolicznościach sprawy,

Zamawiający nie mógł samodzielnie, w sposób nie budzący wątpliwości, poprawić

zaistniałych błędów. O ile samo poprawienie zadeklarowanej omyłkowo wysokości

zabezpieczenia nie wpływałoby na ostateczną cenę, o tyle nie sposób twierdzić, iż

Zamawiający mógłby to zrobić bez udziału wykonawcy. Wysokość zabezpiecza miała dla

Zamawiającego funkcję gwarancyjną. Nie mógł jednak, korygując wartość zadeklarowanego

zabezpieczenia w górę, z pewnością stwierdzić, czy wykonawca będąc świadom właściwej

wysokości żądanego zabezpieczenia byłby w stanie takie zabezpieczenie dać. Jest to

warunek sine qua non zawarcia umowy, dający Zamawiającemu minimum pewności.

5

Zabezpieczenie ma bowiem wymiar realny, gdyż dopiero jego rzeczywiste wniesienie spełnia

swoją funkcję.

Co więcej, Zamawiający nie mógł samodzielnie skorygować zaoferowanej w sposób

zupełnie niejasny formy zabezpieczenia. W istocie, poważając się to uczynić, dokonałby sam

wyboru formy zabezpieczenia, niekoniecznie zgodnej z zamiarem Wykonawcy. Zbitka

wyrazowa "gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium" żadną miarą nie może być poddana

jakimkolwiek zabiegom Zamawiającego mającym charakter poprawek. Nie wiadomo bowiem,

które zwroty należałoby usunąć, aby oświadczenie wykonawcy oddawało jego zamierzony

sens. Trudno w tym sformułowaniu dopatrzyć się opuszczenia wyrazu czy też niedokładności

przykładowej. Przy takim nagromadzeniu błędów i wzajemnie wykluczających się pojęć nie

sposób odczytać w należyty sposób zamiar wykonawcy.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp również nie może się ostać. Odwołujący

się nie wyjaśnia nawet, na czym naruszenie to miałoby polegać. Zamawiający jasno określił

warunki siwz, które były dla wszystkich jednakowo dostępne. Każdy z wykonawców

dysponował takimi samymi środkami prawnymi w toku postępowania. Co więcej,

Zamawiający podał nawet brzmienie oświadczeń dotyczących zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, pozostawiając wykonawcom ustalony katalog form zabezpieczenia do

wyboru. Odwołujący się wypełnił oświadczenie treścią o tyle wadliwą, że niemożliwe było

ustalenie jego znaczenia w drodze jakiejkolwiek wykładni.

W dniu 28 września 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał

zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Odwołujący się nie podziela stanowiska

Zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu, iż ważnym elementem oferty jest

wysokość oferowanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący się

podkreśla, iż w zakresie wysokości należytego wykonania umowy, oferta każdego

wykonawcy biorącego udział w postępowaniu sprowadza się do akceptacji warunków

wskazanych w siwz. Wykonawca nie kreuje przez własną czynność prawną wysokości

wnoszonego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, tak jak czyni to w

przypadku ceny, lecz akceptuje (analogicznie jak w przypadku umowy adhezyjnej) wymogi

Zamawiającego co do kwoty zabezpieczenia, z góry narzucone wszystkim uczestnikom

postępowania w siwz. Akceptacja tych warunków nastąpiła w formularzu oferty, gdzie w ppkt

6 Odwołujący się oświadczył, że akceptuje bez zastrzeżeń wzór umowy w sprawie

zamówienia publicznego przedstawiony w Części II SIWZ. Wzór ten (w § 11 ust. 1) określa

kwotę zabezpieczenia na 10% ceny ofertowej. Nie może zatem być mowy o wątpliwości co

rzeczywistych intencji Odwołującego się, w zakresie kwoty zabezpieczenia, którą zamierzaja

wnieść.

Odwołujący się wskazuje także, iż stanowisko Zamawiającego co do kwalifikacji

przedmiotowej omyłki jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Zamawiający

6

jednoznacznie oświadcza w rozstrzygnięciu protestu, iż ściśle określił poziom

zabezpieczenia (10% ceny ofertowej) pozostawiając wykonawcy jedynie wybór co do formy

zabezpieczenia. Z drugiej strony wskazuje, iż wykonawcy mieli zaoferować zabezpieczenie

w określonej wysokości i formie. Odwołujący się zaoferował zabezpieczenie w wysokości

oczekiwanej przez Zamawiającego, akceptując wzór umowy załączony do siwz.

Odwołujący się nie podziela twierdzeń Zamawiającego, iż zastosowanie art. 87 ust. 2

ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie jest możliwe, ponieważ Zamawiający nie może określać

samodzielnie formy wniesienia wadium. Po pierwsze, Odwołujący się wyjaśnia, iż nie ma

potrzeby dokonywania określania formy zabezpieczenia. Treść oferty Odwołującego się

jednoznacznie wskazuje na wniesienie zabezpieczenia w formie gwarancji

ubezpieczeniowej. Zdaniem Odwołującego się, stanowisko Zamawiającego, iż ze zwrotu

"gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium" rzekomo płynie niemożność poprawienia

treści oferty, żadną miarą nie zasługuje na uwzględnienie. Podając w swojej ofercie formę

gwarancji ubezpieczeniowej Odwołujący się określił jedną z form zabezpieczenia wskazaną

w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, iż w treści oferty błędnie określono dług, którego zapłatę

zabezpieczać ma gwarancja ubezpieczeniowa nie oznacza, iż nie można wskazać formy

wniesienia zabezpieczenia. Nie istnieje bowiem odrębna instytucja "gwarancji

zapłaty i "gwarancji na ubezpieczeniowej wadium" odrębna ubezpieczeniowej

należytego Każdorazowo zabezpieczenie umowy". jest to wykonania gwarancja

ubezpieczeniowa, zgodnie z załącznikiem do ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności

ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151 z późno zm.), bowiem ustawa ta (i żadna inna)

nie wyróżnia takich rodzajów gwarancji. Wadliwe określenie długu, który zabezpiecza

gwarancja nie oznacza zaoferowania formy zabezpieczenia niezgodnej z przepisami ustawy

Pzp. Po wtóre, Odwołujący się wskazuje, iż w świetle postanowień art. 148 ust. 1 ustawy Pzp

zapis w treści formularza oferty, w którym wykonawcy mieli określić formę zabezpieczenia

nie stanowi jakiegokolwiek zobowiązania. Stosownie do treści art. 148 ust. 1 ustawy Pzp

zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku

formach tam wskazanych. Przepis ten jednoznacznie daje wykonawcy prawo wyboru formy

zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym pomimo złożenia deklaracji co

do oznaczonej formy zabezpieczenia w formularzu oferty, Odwołujący się i tak ma pełne

prawo wnieść zabezpieczenie w każdej innej formie określonej w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp,

a Zamawiający ma obowiązek zabezpieczenie takie zaakceptować.

W dniu 7 października 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

7

W rozdziale XI pkt 7 siwz Zamawiający postanowił, iż „będzie żądał od Wykonawcy

wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej.”

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy może

być wniesione według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:

pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-

kredytowej (z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym), gwarancjach

bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o

których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej

Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. „Kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy

służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, oraz

pokryciu roszczeń z tytułu gwarancji jakości.”

W pkt 4 ppkt 6 oferty (str. 4) Odwołujący się złożył następujące oświadczenie:

”akceptuję bez zastrzeżeń wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego przedstawiony w

Części II SIWZ, w tym warunki płatności tam określone; w przypadku wybrania naszej oferty

jako najkorzystniejszej zobowiązujemy się do wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy w wysokości 15 000,00 zł (…) w terminie wskazanym przez

Zamawiającego w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.”

Pismem z dnia 1 września 2009 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

Odwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu

Zamawiający wyjaśnił, iż „treścią oferty jest oświadczenie określające istotne postanowienia

umowy jaka ma być zawarta w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Elementem

tak rozumianej oferty jest m.in. wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Zamawiający podał w treści SIWZ, że będzie wymagał wniesienia zabezpieczenia

należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej. Z oświadczenia zawartego

w Formularzu Ofertowym w ust. 4 pkt 6 złożonego przez Wykonawcę wynika, że wniesie on

zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 15 000,00 zł w formie gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Cena zaoferowana przez Państwa wyniosła 780 800,00

zł brutto, a więc wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy winna wynosić

78 080,00 zł. Nadto nie może to być gwarancja zapłaty wadium gdyż środek ten ma zupełnie

inny cel niż zabezpieczenie należytego wykonania umowy.”

W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Istota sporu między stronami sprowadza się do określenia charakteru wskazanych

omyłek. Sposób zakwalifikowania omyłki, determinuje bowiem dalsze działania

Zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2

ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia.

Zgodzić należy się z Zamawiającym, że w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek

nie można zaliczyć do grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na

8

stanowisku, że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie tego rodzaju

niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek

dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści

oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym). W niniejszym stanie faktycznym,

błąd w określeniu wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia nie jest

możliwy do stwierdzenia bez poczynienia ustaleń dotyczących niniejszego zamówienia.

Konieczne jest sięgnięcie do dokumentacji postępowania i określenie na tej podstawie

wymagań Zamawiającego, po to, żeby w ogóle było możliwe stwierdzenie wystąpienia

przedmiotowej omyłki. Dokonanie tak daleko idących czynności, w powiązaniu z

wykonaniem działania arytmetycznego powoduje, iż nie ma możliwości stwierdzenia

przedmiotowej omyłki „na pierwszy rzut oka”, a w związku z tym, nie sposób uznać, że

sporna omyłka mieści się w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Stąd też, Izba stoi na

stanowisku, iż bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy

Pzp.

Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego, dotycząca oczywistych omyłek

rachunkowych, w okolicznościach niniejszej sprawy, jest bezprzedmiotowa, bowiem

Odwołujący się nie sformułował zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,

a tym samym nie twierdził, iż popełniona przez niego omyłka należy do kategorii oczywistych

omyłek rachunkowych.

Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek

polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej

zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta

stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to

dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu zmiana treści przedmiotowego

oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy, a

więc elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając

jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek

niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie

mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,

że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z

określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia

omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich

uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w

treści oferty.

9

Dokonanie zmiany w przedmiocie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

zdaniem Izby, nie spowoduje istotnych zmian w treści ofert. Po pierwsze za takim

stanowiskiem przemawia fakt, iż zmiany te nie dotyczą przedmiotowo istotnych elementów

umowy (okoliczność bezsporna). Zaś, jak podkreśla się w doktrynie, pod pojęciem istotnych

postanowień proponowanej umowy należy rozumieć „przedmiotowo istotne elementy umowy

(essentialia negotii), a więc te postanowienia, które decydują o istocie danej umowy,

indywidualizują ją pod względem prawnym spośród innych umów. Bez ich określenia dana

umowa nie może dojść do skutku. (Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, A. Kidyba. K.

Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski: Kodeks cywilny. Komentarz.”, LEX,

2009). Zatem, jak trafnie podnosi Odwołujący się, ewentualna korekta nie sprzeciwiałaby się

naturze stosunku umownego. W tych okolicznościach za nieuprawnione należy uznać

twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, iż istotne postanowienia umowy są kategorią

pojęciową szerszą niż elementy przedmiotowo istotne. Natomiast, nie można odmówić

Zamawiającemu racji, iż instytucja zabezpieczenia należytego wykonania umowy wzmacnia

pozycję Zamawiającego względem wykonawcy i stanowi istotne zabezpieczenie jego

interesów. Jednakże funkcja, jaką pełni zabezpieczenie i sama jego istota nie przesądza o

fakcie, iż mamy do czynienia w tym zakresie z essentalia negotii, zaś wprowadzenie korekty

w jej ramach nie pozbawi Zamawiającego ochrony, a tym bardziej nie spowoduje zmiany jej

charakteru (gwarancyjnego). Argumentacja Przystępującego przedstawiona w tym zakresie,

w istocie potwierdza powyższe twierdzenia. Jak Przystępujący sam zauważa,

„zabezpieczenie jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym o charakterze realnym,

ponieważ do jego ważności i skuteczności niezbędne jest rzeczywiste wniesienie

zabezpieczenia.” Przystępujący zatem przyznaje, iż mówiąc o zabezpieczeniu należytego

wykonania umowy mamy na myśli dodatkowe postanowienia umowy, skoro dodatkowe, to z

pewnością nie istotne. Ponadto, do wniesienia zabezpieczenia nie wystarczy samo

zobowiązanie się wykonawcy w tym zakresie. Po drugie, o czym była już mowa wyżej,

zmiany nie obejmowałaby nawet podstawowego stosunku obligacyjnego, a jedynie

zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym. Trudno zatem mówić o istotnych zmianach treści

oferty, w warunkach, w których przedmiotem zmiany nie będą dotknięte w ogóle elementy

kreujące przyszłego, podstawowego stosunku zobowiązaniowego.

Nie budzi wątpliwości Izby, iż działanie Odwołującego się jest skutkiem popełnionego

błędu. Wskazuje na to nie tylko przebieg rozprawy, ale również sama treść złożonej oferty.

W formularzu ofertowym Odwołujący się potwierdził bowiem, iż zapoznał się z treścią SIWZ

(pkt 4 ppkt 1) oraz akceptuje bez zastrzeżeń wzór umowy (pkt 4 ppkt 6), z obu zaś

dokumentów, wynika wysokość zabezpieczenia. W tych okolicznościach nie sposób

twierdzić, iż nie mamy do czynienia z omyłką a z zamierzonym postępowaniem

Odwołującego się, tym bardziej, że jak wynika z treści oświadczenia zawartego w pkt 4 ppkt

10

6 formularza oferty, Odwołujący się pomylił instytucję zabezpieczenia należytego wykonania

umowy z wadium. Nie oznacza to jednak, iż intencją Odwołującego się nie było zaoferowanie

przedmiotowego zabezpieczenia, czy też zaoferowanie go w innej, niż wymagana przez

Zamawiającego, wysokości. Wobec oświadczeń złożonych przez Odwołującego się

Zamawiający nie miał podstaw, żeby uznać, iż wykonawca nie był świadomy prawidłowej

wysokości żądanego zabezpieczenia, a tym bardziej, iż w tej sytuacji, mógłby nie złożyć

takiego oświadczenia.

Dodatkowo, wskazać należy, iż popełniona omyłka może być poprawiona przez

Zamawiającego właściwie bez udziału Wykonawcy (poza obligatoryjnym wyrażeniem zgody

na jej poprawienia), bowiem sposób jej poprawienia, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i

Przystępującego, nie pozostawia Zamawiającemu możliwości arbitralnych decyzji i w

żadnym razie nie wymaga dokonania jakichkolwiek uzgodnień, czy konsultacji z

Odwołującym się. Wartość zabezpieczenia determinowana jest przez wskaźnik procentowy

odniesiony do wartości oferty, a ustalony przez Zamawiającego. Twierdzenia

Zamawiającego i Przystępującego, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie wiadomo, czy

omyłka dotyczy spornego zabezpieczenia, czy też ceny oferty są nieuzasadnione. Wadliwe

oświadczenie dotyczy przedmiotowego zabezpieczenia, a skoro tak, to jak trafnie podnosi

Odwołujący się, jego wysokość ustalana jest w odniesieniu do ceny i w żadnym razie nie

wpływa na wysokość ceny. Zabezpieczenie jest pochodną ceny, a nie odwrotnie.

Przytoczone stanowisko stanowi kolejny argument przesądzający, iż w niniejszej sprawie

mamy do czynienia z omyłką (niezamierzone działanie Wykonawcy), której poprawienie nie

wywoła istotnych zmian w treści oferty (nie wymaga bowiem nawet jego udziału w sensie

określenia sposobu jej poprawienia). Analogiczną argumentację należy odnieść do formy

wniesienia spornego zabezpieczenia. Dodatkowo, należy wskazać, iż w okolicznościach

niniejszej sprawy Odwołujący się w istocie określił jej formę, wskazując na gwarancję

ubezpieczeniową. Na podstawie sformułowania „w formie gwarancji ubezpieczeniowej

zapłaty wadium” Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, iż forma ta dotyczy wyłącznie

wadium, podczas gdy treść spornego oświadczenia dotyczy zabezpieczenia należytego

wykonania umowy a nie wadium. Zatem, za nieuprawnione należy uznać twierdzenie

Zamawiającego, iż faktycznie musiałby dokonać wyboru formy, w jakiej wykonawca zamierza

wnieść zabezpieczenie. Niezależnie od powyższego, na uwagę zasługuje fakt, iż jak sam

przyznał Zamawiający na rozprawie rzeczą dyskusyjną jest, czy w ofercie wykonawca jest w

ogóle zobowiązany do wskazania takiej formy. Skoro budzi to wątpliwości, to nieuzasadnione

jest twierdzenie o istotności zmian w tym zakresie.

Dodatkowo podkreślić należy, iż okoliczność, że Zamawiający w sposób

jednoznaczny wymagania dotyczące konkretnych sformułował treści oświadczeń,

składających się na ofertę, pozostaje bez wpływu na ocenę charakteru popełnionych omyłek.

11

W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

znalazł potwierdzenie. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się

przyczyną odrzucenia oferty, która to czynność w konsekwencji również obarczona jest

błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp.

W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy

uznać za uzasadniony. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty stanowi przejaw złamania

zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1,

1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia

pełnomocnika Odwołującego się w kwocie 3 600,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na

posiedzenie w kwocie 1 238,49 zł.

12

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

13