KIO 1377/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1377/09

WYROK

z dnia 21 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Ewa Sikorska

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez SEKA S.A., ul. Paca 37, 04-836 Warszawa od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83,

00-834 Warszawa protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r.

przy udziale wykonawcy FIRMY 2000 Sp. z o.o., ul. Marconich 9, 02-954 Warszawa,

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, poprzedzonej wezwaniem odwołującego do uzupełnienia

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. kosztami postępowania obciąża Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości,

ul. Pańska 81/83, 00-834

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SEKA S.A., ul. Paca 37,

04-836 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta

sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Polską Agencję Rozwoju

Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 na rzecz SEKA S.A.,

ul. Paca 37, 04-836 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz SEKA S.A., ul. Paca 37, 04-836 Warszawa.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego na usługę szkoleniowo - doradczą w ramach projektu

"Powiązania kooperacyjne polskich przedsiębiorstw", wykonawca - SEKA S.A., zwany dalej

protestującym lub odwołującym złożył protest na czynności zamawiającego - Polskiej Agencji

Rozwoju Przedsiębiorczości, polegające na ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej,

zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655

z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:

1. art. 7 ust. 1, poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego

traktowania wykonawców i zastosowaniem niejednakowych kryteriów przy ocenie

zarzutu rażąco niskiej ceny postawionego poszczególnym wykonawcom, którzy

złożyli oferty w postępowaniu,

2

2. art. 24 ust. 2 pkt, poprzez przyjęcie, iż protestujący nie złożył wymaganych

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

3. art. 26 ust. 3, poprzez nie wezwanie do złożenia wymaganych dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie

i odrzucenie oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny,

5. art. 90 ust. 3, poprzez przyjęcie, że złożone przez protestującego wyjaśnienia co do

zarzutu rażąco niskiej ceny potwierdzają ten zarzut,

6. art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Protestujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,

2. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. przywrócenie go do udziału w postępowaniu i dokonanie wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej.

Protestujący wskazał, że złożył ofertę z najniższą cenę, która wraz z punktacją

uzyskaną za drugie kryterium pozwala na wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu protestujący wyjaśnił, że zamawiający

wezwał go do udzielenia wyjaśnień dotyczących czynników mających wpływ na wysokość

zaproponowanej ceny, co protestujący uczynił, załączając również szczegółowy kosztorys

poszczególnych komponentów wpływających na cenę. Jednak zamawiający wykluczył

protestującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (nie spełnienie

wymogu określonego w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ dotyczącego doświadczenia niezbędnego do

wykonania przedmiotowego zamówienia). Wskazał, że zdaniem zamawiającego nie

zaistniały przesłanki do wezwania go do uzupełnienia dokumentów na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamawiający uznał, że złożona przez protestującego oferta

zawiera rażąco niską cenę.

W ocenie protestującego, zamawiający dokonał oceny wyjaśnień protestującego

w sposób arbitralny i zupełnie dowolny i w następstwie odrzucił je, ograniczając się jedynie

do ogólnych stwierdzeń, pozbawionych logicznego wywodu, nie przedstawił jakiegokolwiek

zarzutu w stosunku do którejkolwiek z pozycji przedłożonej przez protestującego, czy też do

całości kalkulacji ceny ofertowej, co stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który to

przepis pozwala na odrzucenie oferty wykonawcy tylko wtedy, gdy dokonana ocena

wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.

3

Protestujący podniósł, że ustawa Prawo zamówień publicznych oraz dyrektywy

dotyczące zamówień publicznych nie definiują pojęcia "rażąco niskiej ceny”, w związku

z czym należy posłużyć się wykładnią językową, która oznacza ofertę z ceną niewiarygodną,

odbiegającą znacznie od cen rynkowych tzn. cena realizacji zamówienia jest znacznie

poniżej kosztów, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia. Jest to również

cena znacznie odbiegająca od złożonych ofert.

Wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu różnica między 5 ofertami waha się od

kilku do kilkunastu procent.

Powołał się na wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku o sygn. akt

Ga 3/07.

Wskazał, że punktem odniesienia dla oceny ofert powinna być wartość zamówienia,

a nie kwota, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W ocenie

protestującego, jego wyjaśnienia, tj. iż posiada oddziały we wszystkich województwach,

personel o dużym doświadczeniu jak również to, że realizuje kilka dużych projektów

o podobnym charakterze, które przez efekt skali mogą wpłynąć na obniżenie kosztów,

powinny być przez zamawiającego uwzględnione.

Powołując się na w/w wyrok podniósł, iż miał prawo pominąć niektóre koszty -

w ocenie Sądu nie jest to działanie niedozwolone i w granicach zakreślonych zasadami

uczciwej konkurencji jest nie obciążanie zamawiającego tymi kosztami lub ich ograniczenie

w ofercie.

Wskazał, że dokonując oceny zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający naruszył

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ stawiając zarzut rażąco niskiej ceny ofercie

protestującego jednocześnie dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty

zawierającej cenę wyższą tylko o 5% niż cena zaproponowana przez protestującego.

Protestujący podniósł również, że nie można pominąć wysokości cen ofertowych

zaproponowanych przez poszczególnych wykonawców. Zamawiający uznał, że

przedmiotowe zamówienie można wykonać za 8.910.359,00 PLN, a nie można go wykonać

za 8.474.120,00 PLN czyli za kwotę o 436.239.00 PLN niższą (tylko o 5%), co daje różnicę

rzędu zaledwie kilkudziesięciu złotych na jedną szkoloną osobę.

Nie zostały przez zamawiającego wskazane żadne racjonalne przesłanki pozwalające

stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego za cenę

zaproponowaną przez protestującego.

Protestujący podał, że z analizy dokumentu odrzucającego jego ofertę nie wynika

żadne racjonalne uzasadnienie podjętej decyzji, a jedynie, że wyjaśnienia protestującego

zamawiający uznał za niewystarczające, co zdaniem protestującego jest sprzeczne

z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż pozbawia protestującego możliwości merytorycznego

ustosunkowania się do przesłanek, jakimi kierował się zamawiający.

4

Protestujący stwierdził, że zamawiający nie mógł żądać od niego żadnych

dokumentów potwierdzających zaproponowaną cenę, gdyż w świetle przepisów ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

z dnia 19 maja 2006 r. takie żądanie należało uznać za niedopuszczalne i w tym zakresie

uzasadnienie odrzucenia oferty uznać za chybione.

W konsekwencji, zdaniem protestującego, zamawiający był zobligowany,

w przypadku uznania za niewystarczające lub błędne złożenie dokumentów przez

protestującego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,

do wezwania go do ich uzupełnienia. Nie podjęcie takich działań stanowi naruszenia

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Protestujący podniósł, że dokonana przez zamawiającego ocena złożonych przez

niego dokumentów potwierdzających spełnienie warunków w udziału w postępowaniu była

chybiona.

Wskazał, że zamawiający zarzucił mu, że jedynie jedno szkolenie z przedłożonego

wykazu (poz. 1) zrealizowane na rzecz zamawiającego spełnia wymogi postawione w SIWZ,

zaś pozostałe nie spełniają bądź wymogu co do wartości (poz. 4 - 6), bądź nie były usługami

w rozumieniu ustawy Pzp (poz. 2 - 3).

Wyjaśnił, że usługi wymienione w poz. 2 - 3 wykazu były również zrealizowane

na rzecz zamawiającego, stąd posiada on szczegółową wiedzę o zasadach, na jakich były

wykonywane, a zatem zamawiający nie może twierdzić, że nie jest mu znana treść umowy

o dofinansowanie projektu w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój

Zasobów Ludzkich 2004 - 2006. Z treści tej umowy wynika, że nadzór sprawowany nad

wykonawcą usługi ma również charakter merytoryczny. Dodał, że ewentualne różnice

w wykonywaniu usług wymienionych w poz. 1 oraz poz. 2 - 3 wykazu nie mają istotnego

znaczenia ze względu na wymogi dotyczące doświadczenia żądanego od wykonawców

w przedmiotowym postępowaniu, co potwierdził sam zamawiający, wystawiając

protestującemu referencje odnośnie usług wymienionych w poz. 1 - 3 wykazu. Podniósł, że

praktycznie jednobrzmiąca treść tych referencji wskazuje, że zamawiający nie różnicował

doświadczenia wynikającego z realizacji usług szkoleniowych w ramach poszczególnych

projektów.

Jako niezasadne ocenił także protestujący twierdzenie zamawiającego o nie

spełnieniu definicji usługi przez usługi wymienione w poz. 2 - 3 wykazu, ponieważ definicja

zawarta w art. 2 pkt 10 ustawy Pzp jest definicją wystarczająco szeroką, aby znalazły w niej

miejsce usługi wykonywane przez protestującego, nadto by potwierdzić doświadczenie

niezbędne do wykonania zamówienia wykonawca nie musi wykazywać usług realizowanych

w trakcie zamówienia publicznego. Wystarczającym jest potwierdzenie faktu wykonywania

5

usług danego rodzaju, wartości i wielkości, co w przypadku oferty protestującego miało

miejsce.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 18 lutego 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 86/08.

(Zamawiający posługując się definicją "dostawy" nie może definiować tego pojęcia poprzez

przepisy Kodeksu cywilnego).

Protestujący podniósł, że skoro definicja usługi w ustawie Pzp nie określa, że usługi

mają być wykonywane na rzecz określonego kręgu odbiorców, czy też wykonywane na

czyjeś zlecenie, to zamawiający, zgodnie z bezwzględną zasadą równego traktowania

podmiotów i uczciwej konkurencji, nie może w jakikolwiek sposób dyskryminować podmiotów

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez dokonanie wykładni

zawężającej definicję wyłącznie do usług wykonywanych na czyjeś zlecenie. Tym bardziej, iż

takiej wykładni nie zastosował w SIWZ.

Nadto podniósł, iż zamawiający, posługując się w decyzji pojęciem "projektu

własnego", nie wskazał na źródło użytego pojęcia (ani w ustawie Pzp, ani w przepisach

prawa związanych z zamówieniami publicznymi oraz dotyczących szeroko rozumianych

funduszy europejskich pojecie takie nie występuje).

Powyższa argumentacja potwierdza, w ocenie protestującego, iż w przedmiotowym

postępowaniu zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem

obowiązujących go kryteriów oceny ofert.

Zamawiający protest oddalił.

W uzasadnieniu protestu zamawiający wskazał:

odnośnie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 14 773 200,55 zł.

Wykonawcy zaproponowali następujące ceny za wykonanie przedmiotowego

zamówienia:

1. 9 800 000,00 - F5 Konsulting sp. z o.o., Coffey International Development Ltd.,

2. 8 910 359,00 - Firma 2000 sp. z o.o.,

3. 9 600 000,00 - Doradztwo Gospodarcze DGA S.A.,

4. 8 474 120,00 - SEKA S.A.,

5. 12 701 458,96 - Altkom Akademia S.A.,

6. 10 539 019,40 - ECORYS Polska sp. z o.o, ECORYS Nederland B.V.,

7. 8 767 939,44 - PM Group Paweł Panasewicz Marek Zubrycki s.c., Infinity Group

sp. z o.o.

6

Zamawiający podniósł, że pismo protestującego ograniczyło się do ogólnikowych

wskazań innych usług szkoleniowych oraz projektów realizowanych przez protestującego,

a także wskazania, iż wyjaśnienia dotyczące czynników mających wpływ na wysokość

zaproponowanej ceny znajdują się w załączniku. Wyjaśnił, że załącznik zawierał tabelkę -

zestawienie kosztów komponentu a, b, c i d w ramach części A budżetu oraz kwoty za części

B i C. Protestujący nie załączył żadnych dowodów uzasadniających zaproponowaną cenę.

Zamawiający uznał, że w związku z tym nie miał żadnych podstaw do uznania, że

oferta protestującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i był zobowiązany uznać ją za

podlegającą odrzuceniu.

Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r. o sygn. akt

KIO/UZP-58/09 oraz wyrok KIO z dnia 17.03.2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 193/08 (to na

wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny. Niewystarczające jest też przedstawienie jakichkolwiek wyjaśnień. Wykonawca

powinien przedstawić wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, z których wynikałoby, że

zaproponowana cena nie jest ceną dumpingową czyli zawiera choćby minimalny zysk oraz,

że wykonanie zamówienia nie jest zagrożone. Wykonawca powinien również przedstawić

dowody na brak okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny, same bowiem wyjaśnienia

nigdy nie są obiektywne, gdyż składa je podmiot jak najbardziej zainteresowany w sprawie),

a także wyrok SO w Warszawie z dnia 22.06.2004 r. o sygn. akt V Ca 1112/04 oraz wyroki

ZA z dnia 25.07.2006 r. o sygn. Akt UZP/ZO/0-2116/06 i z dnia 28.03.2006 r. o sygn. akt

UZP/ZO/0-2996/6.

Zamawiający wskazał, że oceniał wszystkie oferty według tych samych kryteriów,

a biorąc pod uwagę dużą różnicę pomiędzy kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć

na realizację zamówienia, a cenami, jakie zaoferowali wykonawcy wezwał większość

wykonawców do udzielenia wyjaśnień dotyczących czynników mających wpływ na wysokość

zaproponowanej ceny (za wyjątkiem Altkom Akademia S.A.).

Zamawiający wszystkie wyjaśnienia oceniał w ten sam sposób w oparciu o art. 90 ust

2 ustawy Pzp i w wyniku tej oceny uznał, iż jeden oferent wyjaśnił prawidłowość i rzetelność

zaoferowanej ceny, przedstawiając jednocześnie dowody dotyczące kalkulacji ceny.

odnośnie naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

W konsekwencji nie przyjęcia wyjaśnień protestującego dotyczących podejrzenia, iż

jego oferta zawiera rażąco niską cenę zamawiający uznał, iż oferta protestującego podlega

odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wobec czego zamawiający nie mógł

wezwać protestującego do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp.

7

Zamawiający wyjaśnił, iż w pozycjach 2 - 3 wykazu wykonanych zamówień

protestujący wskazał realizację projektów "Samodzielny księgowy bilansista" oraz ”Kurs dla

specjalistów personalnych i działów kadr" w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego

Zarządzania Zasobami Ludzkimi działanie 2.3 schemat A oraz załączył pisma wystawione

przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości potwierdzające należyte i rzetelne

wykonanie projektu.

Zwrócił uwagę, że w/w pisma nie są dokumentami potwierdzającymi należyte

wykonanie usług, jakich zamawiający żądał na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu oraz wskazał, że PARP potwierdza w nich jedynie, iż protestujący

zrealizował dany projekt szkoleniowy w ramach schematu A Działania 2.3 Sektorowego

Programu Operacyjnego RZL, w ramach projektu przeprowadzono szkolenia oraz że projekt

został wykonany należycie i rzetelnie. Z pism tych wynika tylko i wyłącznie, że protestujący

zrealizował projekt a nie usługę szkoleniową. Nie wynika z nich też, że to protestujący

w ramach projektu przeprowadził szkolenia i że to zrobił należycie.

Zamawiający ocenił, że istotę rzeczy stanowi w przedmiotowej sprawie ocena

zawartych umów o dofinansowanie, których stronami była PARP i protestujący i wskazał, że

w tym zakresie protestujący błędnie przyjął, że przedmiotem tych umów było świadczenie

usług szkoleniowych za wynagrodzeniem ujętym i wykazanym w kolumnie „Wartość

zamówienia" przedstawionego przez niego wykazu zaś zaświadczenie o wykonaniu w/w

projektów daje podstawę do przyjęcia, że usługi te, tj. usługi szkolenia zostały wykonane

należycie.

Wyjaśnił, że przedmiotem umów o dofinansowanie w/w projektów było określenie

zasad, na jakich protestującemu przyznano środki finansowe na realizację przedstawionych

przez niego projektów i rozliczenia się z przyznanych mu środków publicznych. W swoich

ustaleniach protestujący pominął, że szkolenia, które realizował w ramach w/w projektów

realizował na podstawie odrębnych umów, zawartych bezpośrednio z przedsiębiorcami,

którzy delegowali swoich pracowników na te szkolenia. Zdaniem zamawiającego, tylko tym

przedsiębiorcom można przypisać miano „zamawiającego". Co więcej, protestujący pominął

też fakt, iż każda z umów zawartych z tymi przedsiębiorcami w każdym z projektów określała

essentialia negotii świadczenia usług szkoleniowych. Zatem wyłącznie z perspektywy umów

zawartych z tymi przedsiębiorcami mogłaby następować ocena, czy świadczenia objęte tymi

umowami spełniają cechy ujęte w treści warunku i jedynie dokumenty pochodzące od tych

przedsiębiorców mogłyby wskazywać, że usługi objęte tymi umowami zostały wykonane

należycie. Powyższej perspektywy nie mogą stanowić zawarte między PARP

a protestującym umowy o dofinansowanie projektów.

8

odnośnie naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

Zamawiający wskazał, że protestujący zarzuca mu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy

Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem kryteriów oceny

ofert określonych w SIWZ oraz podniósł, że samo powołanie przepisu nie tworzy zarzutu.

Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania czynności przez

zamawiającego, do których jest zobowiązany oraz okoliczności faktyczne wskazujące

naruszenie przepisów prawa (powołał się na wyrok KIO/UZP 1443/08 z dnia 23.12.2008 r.).

Ponieważ jednak protestujący nie wskazał, w jaki sposób w/w przepis zastał naruszony

zamawiający nie odniósł się do tego twierdzenia.

W odwołaniu odwołujący podtrzymał wszystkie podniesione uprzednio w proteście

zarzuty oraz ponowił swoją argumentację.

Dodatkowo w uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający,

określając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, dokonał błędnego

szacunku wartości zamówienia, o czym świadczy przede wszystkim fakt, iż żaden

z wykonawców nie wskazał ceny wyższej od szacunku zamawiającego, zaś najniższe oferty,

pięć spośród siedmiu, wskazywały zbliżone ceny w przedziale od 8 474 120 zł

do 9 800 000 zł.

W ocenie odwołującego, fakt, iż wszystkie oferty są niższe od przewidywań

zamawiającego nie oznacza automatycznie, iż ceny te są rażąco niskie. Przeciwnie, nasuwa

się wniosek, iż to właśnie zamawiający nieprawidłowo oszacował przedmiot zamówienia.

W ocenie odwołującego, przedstawił on dowód uzasadniający proponowaną cenę

w postaci kalkulacji poszczególnych komponentów. Szczegółowe wykazanie ilości osób

uczestniczących w szkoleniach w sposób jednoznaczny (czysto matematyczny) daje się

przeliczyć na uczestnika szkolenia i wskazać kwotę, jaką odwołujący wyliczył. Podkreślił, że

to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, iż kwota ta jest niewystarczająca do

realizacji zamierzonych działań, czego zamawiający nie uczynił.

Zdaniem odwołującego, nieuprawniony jest również zarzut, iż nie przedstawił on

dowodów dotyczących czynników wpływu na zaproponowaną cenę, w szczególności np. na

stosowanie rabatów lub upustów wynegocjowanych z podwykonawcami. Podniósł, że

zaproponowane stawki oraz ceny usług były cenami rynkowymi bez zastosowania

jakichkolwiek rabatów. Przypominali, że złożył wyjaśnienia, iż jego firma działa od 1988 roku,

dysponuje oddziałami w ponad 30 miastach, posiada pełną infrastrukturę szkoleniową

i zatrudnia wiele osób na etatach, jak również na stale współpracuje z wysokospecjalistyczną

kadrą. Powyższe okoliczności, jak również bogate doświadczenie w realizacji projektów ze

środków Unii Europejskiej, pozwalają mu na znaczne obniżenie kosztów realizacji projektu

i nie wymagają negocjowania jakikolwiek rabatów z obcymi podmiotami. Zamawiający zaś

9

powyższe okoliczności całkowicie pominął i nie przyjął ich jako wyjaśnienie ekonomicznych

przesłanek zaproponowanej ceny.

Zamawiający powinien wziąć pod uwagę takie czynniki jak: oszczędność metody

wykonania zamówienia (inne projekty realizowane ze środków UE), wyjątkowo sprzyjające

warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy (własna struktura, kadra, itp.)

oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Efekt skali,

który szczegółowo opisał odwołujący jest tu wystarczającym wyjaśnieniem dla podanej ceny.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 08.01.2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 36/07.

W opinii Odwołującego, zamawiający nie ma również wystarczających podstaw do

wysuwania twierdzeń, iż zaproponowana cena uniemożliwiała odwołującemu osiągnięcie

zysku. Wyjaśnił, że zysk został skalkulowany i wykazany w części B, a nadto, że niewątpliwą

korzyścią, przynoszącą konkretny zysk wykonawcy jest możliwość sfinansowania

z za realizację części związanych wynagrodzenia projektu kosztów własnych,

z prowadzeniem działalności. Pojęcie zysku należy rozumieć szeroko, a nie jedynie

z zastosowaniem kryteriów fiskalnych.

Podniósł, że bezpodstawne jest domaganie się od wykonawcy dowodów

negatywnych, tj. takich, z których wynika, że zaproponowana cena nie jest ceną rażącą

niską, podczas gdy możliwe jest wykazanie, że cena ta nie jest w ogóle zaniżona

i odpowiada wartościom rynkowym. Za wskazaną przez odwołującego kwotę da się

zrealizować przedmiot zamówienia.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu

(Dz. U. UE 2009/S 108 - 156235), Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (druk ZP - 1

wraz z załącznikami), SIWZ, pisma informującego wykonawców o wynikach postępowania

ZZP-0-270/09-GP(891) z dnia 07.08.2009 r., a także stanowisk i oświadczeń stron i

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także

w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że posiadał

on interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie

się zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta ta

przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny (waga 40 pkt) oraz drugiego, mierzalnego

kryterium oceny ofert (udział procentowy części A budżetu w całej wartości budżetu - waga

10

60 pkt) - odwołujący zaoferował najniższą cenę - 8 474 120,00 zł oraz wskazał najwyższy

udział części A budżetu - 7 459 760,00 zł) spośród ofert złożonych przez wykonawców,

którzy nie zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu (zamawiający wykluczył wykonawcę

Altkom Akademia S.A. oraz PM Group Paweł Panasewicz Marek Zubrycki s.c. / Infinity

Group sp. z o.o.) oraz ofert, które nie zostały odrzucone przez zamawiającego (zamawiający

odrzucił ofertę Ecorys Polska sp. z o.o. / Ecorys Nederland B.V. oraz Doradztwo

Gospodarcze D.G.A. S.A.) - oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia publicznego.

Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do

rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania rażąco

niskiej ceny potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił następujące fakty:

1. przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte

w dniu 09.06.2009 r. (Dz. U. UE 2009/S 108 - 156235),

2. wartość szacunkowa zamówienia, ustalona przez zamawiającego w dniu 16.04.2009 r.

na podstawie „wysokości wydatków poniesionych na analogiczne działania w ramach

projektów realizowanych na zlecenie PARP”, wynosi 14 773 200,55 zł (druk ZP-1 część

ogólna pkt 2),

3. stawka podatku od towarów i usług VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia wynosi 0%

(zgodnie z oświadczeniem zamawiającego złożonym na rozprawie wartość netto =

wartość brutto),

4. wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego nie została

zakwestionowana w toku postępowania przez żadnego z wykonawców,

5. kryteria oceny ofert stanowią: cena - waga 40 pkt oraz udział procentowy części A

budżetu w całej wartości budżetu - waga 60 pkt (§ 12 SIWZ),

6. termin składania ofert upłynął 02.07.2009 r. (druk ZP-1 część szczegółowa pkt 9 ppkt 1),

7. bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na

finansowanie zamówienia kwotę 14 773 200,55 zł brutto (druk ZP-1 część szczegółowa

pkt 9 ppkt 3), tj. kwotę równą ustalonej wartości szacunkowej zamówienia,

8. w przedmiotowym postępowaniu złożono 7 ofert z cenami (brutto):

• 9 800 000,00 zł - F5 Konsulting sp. z o.o., Coffey International Development

Ltd.,

• 8 910 359,00 zł - Firma 2000 sp. z o.o. (przystępujący),

11

• 9 600 000,00 zł - Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., •

8 474 120,00 zł - SEKA S.A. (odwołujący),

• 12 701 458,96 zł - Altkom Akademia S.A., •

10 539 019,40 zł - ECORYS Polska sp. z o.o, ECORYS Nederland B.V.,

• 8 767 939,44 zł - PM Group Paweł Panasewicz Marek Zubrycki s.c., Infinity

Group sp. z o.o.

9. wykonawcy: Altkom Akademia S.A. oraz PM Group Paweł Panasewicz Marek Zubrycki

s.c. / Infinity Group sp. z o.o. zostali wykluczeni z udziału w przedmiotowym

postępowaniu, oferty złożone przez wykonawców: Ecorys Polska sp. z o.o. / Ecorys

Nederland B.V. oraz Doradztwo Gospodarcze D.G.A. S.A. zostały odrzucone.

Pismami z dnia 13.07.2009 r. zamawiający wezwał wszystkich wykonawców

z wyjątkiem wykonawcy Altkom Akademia S.A., który zaoferował najwyższą cenę

w przedmiotowym postępowaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W wyznaczonym terminie wykonawcy odpowiedzieli na wezwanie zamawiającego.

Pismem z dnia 07.08.2009 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców

o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podając

w szczególności, że odwołujący został wykluczony z udziału w przedmiotowym

postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a nadto, że oferta odwołującego

podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, co spowodowało, że zamawiający

nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp.

Skład orzekający Izby podziela ugruntowane stanowisko wyrażane przez doktrynę

i orzecznictwo, zgodnie z którym miernikiem porównania cen ofertowych winna być,

w zależności od konkretnych, indywidualnych okoliczności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego:

1. wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona

o podatek od towarów i usług VAT,

2. ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu,

3. ceny rynkowe przedmiotu objętego zamówieniem.

Skład orzekający Izby stoi także na stanowisku, że okoliczności danego

postępowania mogą wskazywać, że:

1. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą

starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co

do terminu dokonywania szacunku i czasu, na jaki ma być udzielone zamówienie,

12

2. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego niezgodnie

z regułami wskazanymi w ustawie Pzp,

3. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą

starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, jednak po wszczęciu

postępowania szacunek zamawiającego zdezaktualizował się i nie odzwierciedla już

rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.

Skład orzekający Izby podziela nadto stanowisko co do istnienia ustawowego

obowiązku wyjaśnienia przez zamawiającego cen ofert, wobec których zachodzi podejrzenie,

że są to ceny rażąco niskie.

Skład orzekający Izby nie podzielił jednak stanowiska zamawiającego

i przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały podstawy do podjęcia

podejrzenia zaoferowania przez odwołującego ceny rażąco niskiej, o czym mowa poniżej.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego brak jest

podstaw do kwestionowania należytej staranności zamawiającego przy ustalaniu wartości

szacunkowej zamówienia.

Skład orzekający Izby stanął jednak na stanowisku, że również w przypadku, gdy

wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą

starannością, jednak już po wszczęciu postępowania w zauważalny sposób zmianie uległy

ceny zamawianych usług, zamawiający winien na etapie badania i oceny ofert zweryfikować

wcześniejszą wartość szacunkową, po to, aby nie porównywać cen ofertowych do wartości,

które nie uwzględniają aktualnych możliwości i tendencji rynku i w konsekwencji nie narazić

się na wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi cenami, a zatem, aby wydatek był

dokonany w sposób oszczędny jak wymaga tego przepis art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia

30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.).

Biorąc powyższe pod uwagę oraz wobec wysokości cen zaoferowanych przez

wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie składu orzekającego Izby, celowym

i zasadnym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było

zaktualizowanie na potrzeby badania i oceny ofert wartości zamówienia.

Porównanie relacji cen ofertowych do wartości szacunkowej zamówienia (ze względu

na zerową stawkę podatku od towarów i usług VAT wartość szacunkowa zamówienia (netto)

i cen ofertowych (brutto) mogą być porównywane) wykazuje, że najniższa cena ofertowa

stanowi 65% wartości szacunkowej zamówienia, średnia cen ofertowych stanowi 66%

wartości szacunkowej zamówienia, zaś najwyższa cena ofertowa stanowi 86% tej wartości,

przy czym - co istotne - poziom ceny najwyższej (ok. 12,7 mln zł) jest odosobniony, poziom

13

cen w przedziale ok. 8,5 – 9,8 jest wspólny dla 5 z 7 złożonych ofert, w tym 3 oferty nie

przekraczają wysokości 9 mln zł.

Najczęściej powtarzalny poziom cen w przedmiotowym postępowaniu, a nawet

relacja średniej wszystkich cen ofertowych do wartości szacunkowej zamówienia prowadzi

do wniosku, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego w kwietniu

2009 roku na podstawie wydatków podnoszonych przez zamawiającego na analogiczne

działania zamawiającego z poprzednich okresów (brak w ZP-1 informacji wydatki z jak

bliskiego / odległego okresu uwzględnił zamawiający) nie odzwierciedla poziomu cen

rynkowych z lipca 2009 roku. Trudno bowiem uznać rozbieżność rzędu 35% za

niezauważalną i pozostającą bez znaczenia, tym bardziej w sytuacji, gdy zamawiający

przyjął (zgodnie z oświadczeniem złożonym przez pełnomocnika zamawiającego na

rozprawie), że uruchomi procedurę wyjaśnienia ceny na podstawie przepisu art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, gdy różnica pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a ceną ofertową

będzie wynosić 25%.

Reasumując, w opisanym stanie faktycznym wartość szacunkowa zamówienia

ustalona przez zamawiającego nie powinna być miernikiem porównawczym dla cen

ofertowych w przedmiotowym postępowaniu.

Wobec braku możliwości odniesienia cen ofertowych do szacunku zamawiającego,

w ocenie składu orzekającego Izby, koniecznym było porównanie ceny ofertowej

odwołującego do innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które

jednocześnie mogą by traktowane jako ceny rynkowe przedmiotu objętego zamówieniem.

W ocenie składu orzekającego Izby, przyjęcie, że zaoferowane w przedmiotowym

postępowaniu ceny są cenami miarodajnymi dla obecnego rynku usług jest możliwe ze

względu na fakt, że 7 wykonawców, którzy ceny te zaoferowali tworzą, jak wskazał

zamawiający, pewien ograniczony krąg podmiotów, które uczestniczą w prowadzonych przez

niego postępowaniach przetargowych, z którego jednocześnie pochodzić musieli wykonawcy

wybrani przez zamawiającego do realizacji projektów, których wartość legły u podstaw

ustalenia wartości szacunkowej przedmiotowego zamawienia.

Zauważalny i istotny jest rozkład tych cen w dwóch bardzo zbliżonych do siebie

grupach, tj. na poziomie poniżej 9 i na poziomie poniżej 10 mln zł. Każdy z tych poziomów

cenowych został przyjęty odpowiednio przez 3 i 2 wykonawców, co w ocenie składu

orzekającego Izby daje z podstawy do stwierdzenia, że poziomy te zostały uwiarygodnione,

poprzez ich powtarzalność, a nawet, że w przedmiotowym postępowaniu występuje wiodąca

grupa ofert o najbardziej zbliżonych do siebie cenach, tj. na poziomie poniżej 9 mln zł.

14

Z porównania ceny zaoferowanej przez odwołującego (poziom 8,5 mln zł)

z aktualnymi możliwościami rynku, wyrażającymi się w najczęściej oferowanym poziomie cen

(poniżej 9 mln zł / poniżej 10 mln zł) z innymi cenami ofertowymi wynika, że cena ta wpisuje

się w aktualne możliwości tego rynku, a nadto, co trafnie podkreślał odwołujący, jest ceną

jedynie o 5% niższą od ceny przystępującego, którą zamawiający ocenił jako cenę, za którą

możliwe jest należyte wykonanie zamówienia.

Skład orzekający za trafne uznał też stanowisko zawarte w wyroku z dnia

16 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1234/09, KIO/UZP 1238/09, KIO/UZP 1240/09,

zgodnie z którym: „Trudno (…) założyć, że wszyscy uczestnicy składają oferty nie tylko nie

pozwalające na osiągnięcie zysku, ale wręcz generujące straty. Z tych względów średni

poziom oferowanych cen, z reguły odpowiada tendencjom i cenom rynkowym” (str. 28),

a nadto, że zamawiający „powinien także uwzględnić aktualne uwarunkowania rynkowe

w zakresie kształtowania się cen usług szkoleniowych, doradczych (ich części składowych),

w tym znaczne nasilenie konkurencji w odniesieniu do usług niematerialnych oraz

zmniejszenie oczekiwań wykonawców, co do osiąganych zysków” (str. 28 - 29).

Reasumując, wiedza ta winna doprowadzić zamawiającego do wniosku, że nie

istnieją podstawy do wezwania odwołującego (oraz żadnego innego wykonawcy) do złożenia

wyjaśnień na okoliczność zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny.

Niezależnie od powyższych porównań, uznać należy, że fakt wezwania do złożenia

wyjaśnień na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej 6 z 7 wykonawców, którzy złożyli

oferty sam w sobie stanowi ewenement w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Uznając zatem, że w niniejszym stanie faktycznym zamawiający w ogóle nie miał

podstaw do skierowania do odwołującego wezwania na okoliczność zaoferowania ceny

rażąco niskiej, skład orzekający Izby uznał również, że czynność wezwania i jej następstwa,

w tym w szczególności w postaci oceny oferty odwołującego jako podlegającej odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie są skuteczne.

Konsekwencją uznania naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp jest uznanie naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, 90 ust. 3 oraz 91 ust. 1

ustawy Pzp.

15

Zarzut niezasadnego przyjęcia, iż odwołujący nie złożył wymaganych w SIWZ

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie potwierdził

się.

Skład orzekający Izby ustalił następujące fakty:

1. warunkowi udziału w przedmiotowym postępowaniu odnośnie doświadczenia

zawodowego zamawiający nadał brzmienie (§ 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ):

„O udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy (…)

w okresie ostatnich trzech lat (…) wykonali należycie usługi polegające na

zrealizowaniu co najmniej 2 usług szkoleniowych lub szkoleniowo - doradczych dla

przedsiębiorców i ich pracowników, a wartość każdej z nich wynosiła minimum

1.500.000,00 zł brutto (…),

2. na potwierdzenie spełnienia tego warunku zamawiający zażądał (§ 5 ust. 3 pkt 3

SIWZ): „wykaz (…) minimum 2 usług, odpowiadających swoim rodzajem i wartością

usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu,

dat wykonania i odbiorców (…) wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi te

zostały wykonane należycie”, zwany dalej „wykazem”,

3. poza sporem stron było sformułowanie warunku i dokumenty, jakich zamawiający

zażądał na jego potwierdzenie; obie strony uznały, że wartość wykazywanych usług

ma dotyczyć usługi szkoleniowej lub szkoleniowo - doradczej sensu stricte, a nie

będącej przedmiotem zamówienia usługi polegającej na udzieleniu pomocy

finansowej przedsiębiorcom w formie ogólnopolskich działań szkoleniowych

i doradczych,

4. zamawiający zakwestionował 5 z 6 (poz. 2 - 6) pozycji wskazanych przez

odwołującego w wykazie,

5. odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego w zakresie pozycji 2 i 3 wykazu,

6. we wszystkich pozycjach wykazu (zdanie ostatnie) odwołujący podał: „W zakres

usługi wchodziły zadania związane z promocją, rekrutacją, zapewnieniem bazy

wykładowej i wykładowców, organizacją logistyczną szkoleń oraz przeprowadzeniem

szkoleń”,

7. na potwierdzenie usług wskazanych w wykazie odwołujący złożył w ofercie pisma

pochodzące od zamawiającego (PARP) odnośnie poz. 1 - 3 (wartości odpowiednio

11 430 000 zł brutto, 5 575 021,34 zł, 5 234 066,66 zł) od Skanska S.A. odnośnie

poz. 4 (514 735 zł), Castorama Polska sp. z o.o. odnośnie poz. 5 (785 614 zł) oraz

od Kaufland Polska Markety sp. z o.o. odnośnie poz. 6 (461 951,60 zł),

16

8. w pismach PARP konsekwentnie pojawia się sformułowanie „w ramach projektu”

(w ramach projektu zorganizowano 5 konferencji informacyjnych (…) oraz

konferencje (…), w ramach projektu przeprowadzono 69 szkoleń (…), w ramach

projektu przeprowadzono 175 szkoleń (…). Sformułowanie to pojawia się także

w wykazie odwołującego w pozycjach 1 - 3.

Skład orzekający Izby za trafne uznał stanowisko zamawiającego, iż istotę sporu

w przedmiotowej sprawie stanowi ocena zawartych umów o dofinansowanie, których

stronami była PARP (zamawiający) i odwołujący oraz, że odwołujący błędnie przyjął, że

przedmiotem tych umów było świadczenie usług szkoleniowych za wynagrodzeniem ujętym

i wykazanym przez odwołującego w wykazie.

W ocenie składu orzekającego Izby, odwołujący nie mógł utożsamić wartości projektu

z wartością usług szkoleniowych sensu stricte w ramach projektów tych realizowanych,

choćby dlatego, co wynika ze wskazania zakresu zadania, że w jego skład wchodziły nie

tylko szkolenia, ale w szczególności także promocja czy rekrutacja, którym nie sposób,

biorąc pod uwagę skalę tych szkoleń, przypisać wartości zero złotych. Tym samym uznać

należy, że wartości usług wskazanych w kwestionowanych pozycjach (2 i 3) wykazu nie są

prawidłowe i nie mogą stanowić potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie doświadczenia

zawodowego.

Przede wszystkim jednak skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że należyte

wykonanie usługi szkoleniowej może potwierdzić wyłącznie podmiot, dla którego usługa ta,

na podstawie zawartej na te sługi szkoleniowe z tym podmiotem umowy, zawierającej jej

essentialia negotii, została wykonana. śadna z umów wskazanych przez odwołującego

w wykazie w poz. 1 i 2 nie została zawarta z PARP na zindywidualizowane szkolenia za

wynagrodzeniem w wysokościach wskazanych w tych pozycjach.

Jak podnosił zamawiający na rozprawie, w przypadku szkoleń realizowanych

w ramach projektów dofinansowywanych przez PARP, wykonawca - strona umowy z PARP

zawiera jednocześnie zindywidualizowane umowy z „docelowymi” podmiotami

(przedsiębiorcami), czemu odwołujący nie zaprzeczył.

Argumentem przemawiającym za tym, że brak jest podstaw do wypowiadania się

zamawiającego co do realizacji poszczególnych, zindywidualizowanych szkoleń jest,

zdaniem Izby fakt, że monitoringiem szkoleń w ramach prowadzonych projektów

zamawiający, ze względów finansowych, jest w stanie objąć jedynie niewielki ich procent.

Nie sposób zaś za uprawnioną i miarodajną uznać ocenę wykonania zamówienia przez

podmiot, który dysponuje cząstkową jedynie wiedzą co do jego rzeczywistej realizacji.

17

Nie można także wykluczyć odmiennej oceny szkolenia „podmiotu docelowego” oraz

PARP (każda ocena zależy bowiem od przyjętych mierników tej oceny i wynikać może

z postanowień zawartej miedzy stronami umowy).

Reasumując, odwołujący, nie wykazał, że spełnia postawiony przez zamawiającego

warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadanego doświadczenia.

Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym

postępowaniu bez uprzedniego zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustwy Pzp potwierdził

się.

W konsekwencji uznania, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu z powodu

zaoferowania ceny rażąco niskiej, a jednocześnie, że odwołujący nie wykazał, poprzez

złożone dokumenty, że spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie

doświadczenia skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3

ustawy Pzp nie wzywając odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych

odnośnie doświadczenia. Nie potwierdziła się bowiem okoliczność, na którą powołał się

zamawiający, uprawniająca go do odstąpienia od zastosowania tego przepisu (zaoferowanie

rażąco niskiej ceny).

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze

orzeczono jak w sentencji.

Wobec oświadczenia odwołującego złożonego na rozprawie, że w przypadku

wezwania go przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, jest w stanie wykazać, w ramach warunku doświadczenia, jeszcze co najmniej

jedną usługę spełniającą wszystkie wymogi zamawiającego, skład orzekający Izby przyjął, że

naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

może mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania (art. 191 ust. 1a ustawy Pzp).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

18

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

19