KIO 1096/16

Sygn. akt KIO 1096/16

Sygn. akt: KIO 1096/16

WYROK

z dnia 4 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2016 r. przez odwołującego:

Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa i

ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959

Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny

Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie ul. Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin

przy udziale wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul.

Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa i ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – członek

Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959 Rzeszów i:

1

Sygn. akt KIO 1096/16

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum

ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa i

ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959

Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1;

02-797 Warszawa i ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul.

Aleksandra Fredry 4; 35-959 Rzeszów kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) na rzecz Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr

1 w Lublinie ul. Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z pełnomocnika wynagrodzenia

zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1096/16

Stan faktyczny i prawny

Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniem czynności zamawiającego, zarzucił

naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp.”:

1)w odniesieniu do czynności wyboru oferty przystępującego/ wykonawcy wybranego jako

najkorzystniejszej:

a)naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy, który kwalifikował się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z

uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej;

b)naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez

przyjęcie, że przystępujący uprawniony jest do wykazania i wykazał za pomocą zasobów

udostępnionych mu przez Spółkę STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. spełnienie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej

polegającego na konieczności posiadania wskaźnika płynności bieżącej, będącego

stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań, na poziomie

nie mniejszym niż 1,1;

c)naruszenie, w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) i b), art. 7 ust. 1

ustawy Pzp. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

2)w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z postępowania o

udzielenie zamówienia i w konsekwencji zaniechania czynności odrzucenia oferty tego

wykonawcy

a)naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

wybranego z postępowania o udzielenie zamówienia pomimo występowania podstaw

uzasadniających takie wykluczenie;

b)naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez

przyjęcie, że wykonawca wybrany uprawniony jest do wykazania i wykazał za pomocą

zasobów udostępnionych mu przez Spółkę STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej

polegającego na konieczności posiadania wskaźnika płynności bieżącej, będącego

3

Sygn. akt KIO 1096/16

stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań, na poziomie

nie mniejszym niż 1,1;

c)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy wybranego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu;

d)naruszenie, w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej w pkt a), b) i c), art. 7 ust. 1

ustawy Pzp. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy przystępującego jako

najkorzystniejszej;

2)dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;

3)wykluczenia wykonawcy przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia i w

konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy;

4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący jest Konsorcjum mającym interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego

dotyczy przedmiotowa sprawa. Odwołujący jest przy tym zainteresowany uzyskaniem tego

zamówienia publicznego. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z

wymaganiami postawionymi przez zamawiającego. Jednocześnie odwołujący spełnia

postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza

oferta została jednak przez zamawiającego wybrana oferta wykonawcy przystępującego.

Oferta wykonawcy przystępującego nie powinna jednak zostać wybrana, albowiem

wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z

uwagi na to, że nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe skutkuje

powstaniem po stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków

wynikających z możliwości realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie

przetargowe. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez

odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp.

W uzasadnieniu odwołania przedstawił szczegółową argumentacją na nie osiągnięcie

wymaganego poziomu 1,1 wskaźnika płynności bieżącej za lata 2013 i 2015 przez

przystępującego. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie

zamawiający wybrał ofertę wykonawcy przystępującego jako najkorzystniejszą. Takie

rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Przystępujący nie wykazał w prawidłowy i

dopuszczalny sposób, aby spełniał warunki udziału w postępowaniu i jako taki wykonawca

powinien zostać wykluczony z postępowania przetargowego. W konsekwencji oferta

przystępującego powinna zostać uznana za odrzuconą.

4

Sygn. akt KIO 1096/16

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła

Postanowienia SIWZ część V – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków na stronie 7 SIWZ przewidują wykazanie

przez wykonawcę na koniec każdego z ostatnich trzech lat obrotowych określonych

wskaźników finansowych. Między innymi obowiązuje wskaźnik płynności bieżącej, będący

stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań – na

poziomie nie mniejszym niż 1,1. Postanowienia SIWZ opisują sposób wyliczenia tego

wskaźnika jak i definiują co rozumie się przez wskaźnik płynności bieżącej, wszędzie

podkreślając minimalny jego poziom na wysokości nie mniejszej niż 1,1. Według wyliczeń

odwołującego wskaźnik przystępującego kształtuje się następująco: za 2013 – 1,078, za

2014 – 1,134, za 2015 – 1,054. W przypadku wyliczenie wskaźnika nastąpiło to aż do 9 cyfr

po przecinku (str.4 odwołania). Odwołujący podnosząc zarzut nie spełnienia poziomu

wskaźnika w ofercie wykonawcy wybranego przywołuje postanowienia SIWZ według których

zamawiający nie zawarł nigdzie zasady zwiększania cyfr niższych wyżej, tak jak w

obowiązujących zasadach matematycznych, a jedynie wskazał, że wskaźnik ma wynosić nie

mniej niż 1,1, czyli stąd odwołujący uważa, że po cyfrze 1 i po przecinku następna cyfra

powinna być nie niższa niż 1,1, to jest powinno być 1,1 i dalej cyfry. Stwierdza, że czym

innym jest stosowanie zasad matematycznych zaokrąglania cyfr, a czym innym jest

obowiązek osiągnięcia realnego współczynnika płynności bieżącej realnej na poziomie 1,1,

innymi słowami spełnienie warunku SIWZ.

Jako kolejny dowód w sprawie przywołał wezwanie – pismo zamawiającego kierowane do

przystępującego z dnia 6 czerwca 2016 r., to jest pkt 2 wezwania i pkt 2 uzasadnienia, z

którego wynika że „w państwa ofercie znajduje się ww. dokument (chodzi tu o sprawozdanie

finansowe), jednakże nie wynika z niego, iż wykonawca posiada wskaźnik płynności

bieżącej, będący stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących

zobowiązań na poziomie nie mniejszym niż 1,1 za lata 2013-2015”. Pełnomocnik

odwołującego na rozprawie kwestionuje stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na

odwołanie, ponieważ wycofuje się z wezwania z 6 czerwca 2016 r. i stwierdza, że wskaźniki

płynności bieżącej są na oczekiwanym poziomie nie mniejszym niż 1,1.

Na podstawie dokonanych ustaleń na rozprawie, po przeprowadzeniu dowodów z

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia dołączonych do akt sprawy, Izba

zważyła jak poniżej.

5

Sygn. akt KIO 1096/16

Izba zważyła

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący potwierdzając istnienie zasad matematycznych zaokrąglania cyfr po przecinku,

odmawia stosowania tej zasady w niniejszym postępowaniu. Jako główne zasadnicze

argumenty przywołuje postanowienia SIWZ, które tej zasady nie przyjmują wprost do

stosowania. Idąc dalej odwołujący stwierdza, że skoro zamawiający oczekuje wskaźnika

płynności bieżącej na poziomie 1,1 to wskaźnik wyliczony według wzoru podanego w SIWZ

powinien wynosić bez względu na liczbę cyfr po przecinku cyfrę „1” bezpośrednio po

przecinku. Odwołujący przedstawiając w odwołaniu własne wyliczenie wskaźnika płynności

bieżącej na podstawie sprawozdań finansowych przystępującego przedstawia wskaźnik

zawierający dziewięć cyfr po przecinku. Faktycznie wyliczenia za lata 2013 i 2015

przedstawiają po przecinku cyfrę „zero”. Niemniej bezpośrednio po tych zerach następują

cyfry: w jednym przypadku „5” a w drugim przypadku „7”. Według odwołującego nie oznacza

to, że w myśl istniejących nie kwestionowanych przez niego zasad matematycznych powinno

się w obydwu zaistniałych przypadkach cyfrę „0” zmienić na cyfrę „1” w związku z wymogiem

wskaźnika z liczbą dziesiętną po przecinku (1,1). W ocenie Izby tak właśnie zamawiający

powinien postąpić wyliczając wskaźnik na podstawie przedstawionych przez wykonawców

sprawozdań finansowych. Wówczas po przecinku w kwestionowanych latach 2013 i 2015

poziom wskaźnika u przystępującego wyniesie po przecinku oczekiwany poziom „1”. Nie

można przyjąć za słuszną argumentację odwołującego, że wynik powinien wynosić po

przecinku „1” i to bez stosowania zaokrągleń w górę w związku z następującymi kolejno po

przecinku cyframi. Taka argumentacja mogłaby mieć miejsce tylko wtedy, jeżeli wynik

działań matematycznych według wzoru SIWZ dawałby wynik z jednym miejscem po

przecinku to jest bez ciągu kolejnych cyfr po przecinku. Natomiast jak przedstawił sam

odwołujący na str. 4 odwołania, jego własnego wyliczenia według sposobu podanego w

SIWZ, wynik wskaźnika po przecinku sięgał dziewięciu cyfr. Natomiast według postanowień

SIWZ wymaga się wskaźnika co najmniej na poziomie 1,1. Nie przekonuje stanowisko

odwołującego, że uzyskując liczbę z dziewięcioma cyframi po przecinku i doprowadzając ją

do jednego po przecinku, nie należy stosować zasady matematycznej miejsca

doprowadzania cyfry do jednego miejsca po przecinku. Tym bardziej, że zamawiający w

SIWZ nie opisał procedury doprowadzania cyfry z wieloma miejscami po przecinku do

jednego miejsca po przecinku a wymaga po przecinku liczby dziesiętnej (1.1), należy

stosować zasadę matematyczną. Zamawiający na poparcie stanowiska przedstawił na

rozprawie Polską Normę PN-70/N-02120 Polskiego Komitetu Normalizacyjnego „Zasady

zaokrąglania i zapisywania liczb”. Zgodnie punktem Normy: 2. Zasady zaokrąglania liczb.

6

Sygn. akt KIO 1096/16

Podpunkt 2.1. Zasada pierwsza. Jeśli pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr

jest mniejsza niż 5, to ostatnia pozostawiona cyfra nie ulega zmianie. Przykład 3.

Zaokrągleniem do pierwszego miejsca dziesiętnego liczby 14,24 jest 14,2. Podpunkt 2.2.

Zasada druga. Jeśli pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr jest większa od 5,

to ostatnią z pozostawioną cyfrę powiększa się o jednostkę. Przykład 4. Zaokrągleniem do

pierwszego miejsca dziesiętnego liczby 26,48 jest 26,5. Podpunkt 2.3. Zasada trzecia Jeśli

pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr jest równa 5, lecz następuje po niej co

najmniej jeszcze jedna cyfra inna niż zero, ostatnią pozostawioną cyfrę powiększa się o

jednostkę. Przykład 5. Zaokrągleniem do pierwszego miejsca dziesiętnego liczby 1,0501 jest

1,1. Przedstawione w sprawie wskaźniki zarówno przez odwołującego i zamawiającego za

lata 2013 i 2015 (według uzyskanych wyliczeń księgowych) to kwoty „1,054” i „1,078”

(odwołanie str. 4 wyliczenie Księgowej A.L. i wyliczenie przedstawione przez zamawiającego

– sporządzone przez Główną Księgową A.F.). Doprowadzając te kwoty do dziesiętnej po

przecinku według powyżej opisanych zasad Polskiej Normy uzyskuje się kolejno „1,1” i 1,1”.

Uzyskane kwoty stanowią wymagalny najniższy poziom wskaźnika płynności bieżącej to jest

„1,1”. W związku z tym wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających zdolność ekonomiczną wymaganą według wskaźnikiem płynności bieżącej

na poziomie 1,1 jest bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Zeszytą przystępujący w piśmie z dnia 09.06.2016 roku w odpowiedzi na pismo

zamawiającego z dnia 06.06.2016 roku przedstawił swoje stanowisko, z którego wynika, że

osiągnął bieżącą płynność w latach 2013/2014/2015na poziomie 1,1. Przedstawiając w tym

piśmie wyliczone wyniki według metody przyjętej przez zamawiającego w pkt V.1.4. SIWZ

wykazał, że wezwanie jest bezprzedmiotowe. W związku z tym nie podlega ocenie Izby

kwestia udostępnionych cudzych zasobów w zakresie zdolności ekonomicznej skoro

przystępujący posiada samodzielnie zdolność ekonomiczną.

W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego, która

spełnia warunki udziału w postępowaniu co do kwestionowanej zdolności ekonomicznej

przystępującego. Odwołujący nie wykazał naruszenia art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.22 ust.1

pkt 4 ustawy Pzp. a tym samym art.89 ust.1 pkt 5 i art.7 ust.1 ustawy Pzp. w zakresie

zdolności ekonomicznej wykonawcy wybranego/przystępującego. W związku z tym

bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art.26 ust.2b ustawy Pzp. skoro we własnym

zakresie przystępujący/wykonawca wybrany spełnił warunki zdolności ekonomicznej.

W tym stanie rzeczy skoro odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu

przepisów prawa, w myśl art.192 ust.2 ustawy Pzp. odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

7

Sygn. akt KIO 1096/16

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3

pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony

wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i

zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika

Przewodniczący: ……………

8