KIO 1364/09

Sygn. akt KIO/UZP 1364/09

KIO/UZP 1381/09

KIO/UZP 1388/09

WYROK

z dnia 9 listopada 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak

Andrzej Niwicki

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych

w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

23 października 2009 r. do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. Spółdzielnię Inwalidów Naprzód, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków,

B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning

sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis sp. z o.o., ul. Ślężna

118, 53-111 Wrocław,

C. Adama Nowika, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Sprzątania Wnętrz-Adam Nowik, ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, którym jest Samodzielny Publiczny Szpital

Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiej Akademii Medycznej,

ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin protestów, wniesionych przez:

A. Spółdzielnię Inwalidów Naprzód, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków w dniu 31 sierpnia

2009 r.

B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning

sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis sp. z o.o., ul. Ślężna

118, 53-111 Wrocław w dniu 31 sierpnia 2009 r.

C. Adama Nowika, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Sprzątania Wnętrz-Adam Nowik, ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin w dniu 27 sierpnia

2009 r.

przy udziale wykonawców:

- Adama Nowika, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Sprzątania Wnętrz-Adam Nowik, ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin przystępującego po

stronie zamawiającego do postępowania KIO/UZP 1364/09,

- Tomasza Zelenta, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma

Handlowo-Usługowa ,,THOMAS: Tomasz Zelent, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn

przystępującego po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego KIO/UZP

1381/09,

- Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” i Tomasza Zelenta przystępujących po stronie

zamawiającego oraz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Impel Cleaning sp. z o.o. i Hospital Serwis sp. z o.o. – przystępujących po stronie

odwołującego do postępowania odwoławczego KIO/UZP 1388/09.

orzeka:

1. Uwzględnia wszystkie trzy odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania

i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof.

Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiej Akademii Medycznej, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-

252 Szczecin

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

3 346 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące trzysta czterdzieści sześć złotych

2

pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się,

w tym:

A koszty w wysokości 1 115 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto piętnaście złotych

pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię

Inwalidów Naprzód, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków,

B koszty w wysokości 1 115 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto piętnaście złotych

pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp.

z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis sp. z o.o.,

ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,

C koszty w wysokości 1 115 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto piętnaście złotych

pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Adama Nowika,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Sprzątania

Wnętrz-Adam Nowik, ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 546 zł 50 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset

czterdzieści sześć złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącej uzasadnione

koszty stron, w tym:

A. kwoty 1 115 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto piętnaście złotych pięćdziesiąt

groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof.

Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiej Akademii Medycznej, ul. Unii

Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin na rzecz Spółdzielni Naprzód, ul. śabiniec

46, 31-215 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wpisu od odwołania,

B. kwoty 3 715 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące siedemset piętnaście złotych

pięćdziesiąt gorszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1

im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiej Akademii Medycznej,

ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin na rzecz Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o.,

ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis sp. z o.o., ul. Ślężna

118, 53-111 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego,

C. kwoty 3 715 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące siedemset piętnaście złotych

pięćdziesiąt gorszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1

im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiej Akademii Medycznej,

ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin na rzecz Adama Nowika,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Sprzątania

3

Wnętrz-Adam Nowik, ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

zastępstwa prawnego,

3) dokonać zwrotu kwoty 41 653 zł 50 gr (słownie: czterdzieści jeden tysięcy

sześćset pięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 13 884 zł 50 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt

cztery złote pięćdziesiąt groszy) na rzecz Spółdzielni Inwalidów Naprzód,

ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków,

B kwoty 13 884 zł 50 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt

cztery złote pięćdziesiąt groszy) na rzecz Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o.,

ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis sp. z o.o.,

ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,

C kwoty 13 884 zł 50 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt

cztery złote pięćdziesiąt groszy) na rzecz Adama Nowika, prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Sprzątania Wnętrz-Adam

Nowik, ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin.

I. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego

Pomorskiej Akademii Medycznej, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin (zwany dalej

Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na

kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach SPSK Nr 1 PAM na okres 4 lat.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich nr nr 2009/S 112-161769. z dnia 13.06.2009 roku, i Zamawiający zamieścił

Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655

z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 21.08.2009 r. Zamawiający zamieścił informację o wyniku postępowania na

swojej stronie internetowej.

4

KIO/UZP 1364/09

W dniu 31.08.2009 r. Spółdzielnia Inwalidów "Naprzód", ul. śabiniec 46, 31 -215 Kraków

(dalej: Odwołujący) – złożyła protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 2.09.2009 r.

poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 11.09.2009 r. (data nadania odwołania

w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie

Zamawiającemu kopię odwołania.

W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów (co

następnie podtrzymał w odwołaniu), lecz na rozprawie ograniczył zarzuty do naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, miało to nastąpić

przez nieuprawnione odrzucenie jego oferty – mianowicie Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołującego, stwierdzając że Spółdzielnia Inwalidów Naprzód naruszyła przepisy ustawy

Kodeks karny skarbowy. Według Odwołującego, Zamawiający nie jest uprawniony do

stwierdzania, iż taki czyn został popełniony; jeżeli tak podejrzewa, powinien zawiadomić

właściwy organ. Ewentualne podejrzenie Zamawiającego co do możliwości naruszenia

przepisów karno-skarbowych nie skutkuje nieważnością oferty Wykonawcy. śaden przepis

ustawy Kodeks karny skarbowy nie daje podstaw do uznania, iż w przypadku takiego

podejrzenia Zamawiającego oferta Wykonawcy jest nieważna.

Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

przystąpił Adam Nowik.

KIO/UZP 1381/09

W dniu 31.08.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel

Cleaning sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis sp. z o.o.,

ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej: Odwołujący bądź Konsorcjum Impel) – złożyli protest,

który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 2.09.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący

w dniu 11.09.2009 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego)

wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,

przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych

wyrażonych w art. 7 ust 1 i 3, art. 14, art. 22, art. 24 ust 1 pkt 10, art. 24 ust 2 pkt 2 i 3, art.

26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 6, 8, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa

zamówień publicznych. Powyższych naruszeń Zamawiający miałby się dopuścić przez:

1. Nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego.

5

W ocenie Odwołującego, Zamawiający już po złożeniu ofert dokonał w istocie modyfikacji

treści SIWZ poprzez wprowadzenie warunku, że ofertą prawidłową może być tylko oferta

która jako zawiera w opinii Zamawiającego wystarczającą kwotę dla usług porządkowych

(przyjmowaną wg uznania Zamawiającego).

Postępowanie takie nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego i faktycznego.

Zamawiający nie zapytał nawet Odwołującego (i pozostałych wykonawców, których oferty

zostały odrzucone) na jakich zasadach skonstruował swoją ofertę, ani jakie czynności

zawarte w załącznikach do SIWZ zostały potraktowane jako usługi objęte 22 % stawką

podatku VAT, a jakie stawką "zwolniony".

2. Zaniechanie wykluczenia oferty Tomasza Zelenta.

Oferta Tomasza Zelenta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Tymczasem oferta ta zawiera istotne braki, a sam wykonawca podlega wykluczeniu.

Wykonawca ten nie przedstawił wymaganych w SIWZ referencji potwierdzających niezbędne

doświadczenie w realizacji usług podobnych do przedmiotu zamówienia, bowiem wykazał

wykonanie tylko jednej pracy, na rzecz SPSK nr 2 PAM w Szczecinie. Wartość oferty tego

wykonawcy przedstawiona w niniejszym postępowaniu przekracza kwotę 17 milionów

złotych. Tymczasem przedstawiona referencja dokumentuje wykonanie prac o wartości

ledwie przekraczającej 4 miliony złotych.

Wobec powyższego, przyjąć należy, że Tomasz Zelent dołączył dokumenty potwierdzające

brak wymaganego w SIWZ doświadczenia w realizacji usług podobnych, a więc złożył

nieprawdziwe oświadczenia mające wpływ na wynik przetargu.

3. Oferta Tomasza Zelenta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżanie wartości

prac. W sposób rażący odbiega od pozostałych ofert, a firma ta nie potrafi uzasadnić takiej

dysproporcji żadnymi obiektywnymi czynnikami.

4. Odwołujący wskazał także na niezgodność treści oferty firmy Tomasza Zelenta z treścią

SIWZ oraz na błąd w obliczeniu ceny. Według Odwołującego, podana na stronie 3 oferty

tego wykonawcy w pkt 7 miesięczna wartość czynności pomocniczych w pozostałych

klinikach i oddziałach wyliczona została dla 589 łóżek. Jest to wyliczenie nie obejmujące

zmienionej przez Zamawiającego ostatecznej liczby łóżek przewidzianych do realizacji.

W ocenie Odwołującego zatem Tomasz Zelant nie uwzględnił zatem ostatniej zmiany

i przygotowując swoją ofertę przewidział nieprawidłową liczbę łóżek do obsługi.

Do postępowania odwoławczego przystąpił Tomasz Zelent po stronie Zamawiającego.

KIO/UZP 1388/09

W dniu 31.08.2009 r. Adam Nowik prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Sprzątania Wnętrz-Adam Nowik, ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin (dalej: Odwołujący) –

6

złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 2.09.2009 r. poprzez jego oddalenie.

Odwołujący w dniu 11.09.2009 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora

publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia

protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Tomasza Zelenta, mimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny

polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) co

winno skutkować odrzuceniem oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6

Prawa zamówień publicznych. Błąd w obliczeniu ceny zdaniem Odwołującego był wynikiem

niejasności dotyczących podwykonawcy wskazanego w ofercie Tomasza Zelenta.

Fakt, iż wybrany Tomasz Zelent wskazał (i to – w ocenie Odwołującego - w sposób bardzo

niejednoznaczny, niezgodny z zapisem rozdziału I pkt 4 ppkt 2.2.3 SIWZ), jaką część

realizacji zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy nie uzasadnia w żadnej mierze

przyjętej przez niego i zaakceptowanej przez Zamawiającego metody opodatkowania VAT.

W przekonaniu Odwołującego okoliczność ta może co najwyżej dodatkowo potwierdzać

zasadność odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 6 Prawa

zamówień publicznych.

Odwołujący zauważył, że czynności pomocnicze przy pacjencie nie są wykonywane

samodzielnie przez personel sprzątający i nie są wykonywane permanentnie lecz tylko

w określonych sytuacjach. Według Odwołującego wykonawcy winni dla całego przedmiotu

zamówienia stosować jednolitą stawkę podatku VAT (22%) i nie mają tu zastosowania

zwolnienia w odniesieniu do tzw. usług pomocniczych np. usługi transportu zwłok.

2. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 10 Prawa zamówień publicznych poprzez

zaniechanie wykluczenia Tomasza Zelenta z postępowania oraz odrzucenia jego oferty na

podstawie przepisu art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2

Prawa zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, w oświadczeniu stanowiącym

załącznik nr 3 do SIWZ wybrany Wykonawca nie wskazał w sposób precyzyjny, jaką cześć

zamówienia zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy. Wobec powyższego,

Zamawiający winien wezwać go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie przepisu art.

26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Udzielenie przez Wykonawcę stosownych wyjaśnień

dałoby podstawę do stwierdzenia czy rzeczywiście posiada on niezbędną wiedzę

i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia i w konsekwencji czy nie polega wykluczeniu z postępowania w myśl przepisu

art. 24 ust 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Przedmiotowe oświadczenie wykonawcy

w obecnym brzmieniu w świetle złożonych przezeń wyjaśnień pozostaje według

Odwołującego w ewidentnej sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi

7

w SIWZ co powinno skutkować także odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.

3. Naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wezwania Tomasza Zelenta do złożenia stosownych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej

ceny mogącej zachodzić w odniesieniu do jego oferty i w konsekwencji zaniechanie

odrzucenia oferty tegoż wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa

zamówień publicznych. Analiza oferty Tomasza Zelenta w kontekście danych przekazanych

wykonawcom przez Zamawiającego (odpowiedź z dnia 27 lipca 2009 r.) daje uzasadnione

podstawy do przyjęcia, iż może on nie być w wstanie prawidłowo zrealizować przedmiotu

zamówienia za zaoferowaną miesięczną cenę netto 314.941,71 zł, która w tej sytuacji nosi

znamiona rażąco niskiej - rzutując bezpośrednio na wartość całej oferty. Poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie

Zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W przypadku

braku udzielania satysfakcjonującej odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w trybie art. 90

ust. 1 Prawa zamówień publicznych, oferta Tomasza Zelenta winna zostać odrzucona na

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych.

Do postępowania odwoławczego przystąpili Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” i Tomasz

Zelent po stronie Zamawiającego, natomiast Konsorcjum Impel po stronie Odwołującego.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego odwołania rozpoznano na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: wszystkie odwołania zasługują na

uwzględnienie.

Odwołujący mają interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ

w konsekwencji uwzględnienia złożonych przez nich odwołań, i powtórnej oceny ofert, ich

oferty zwiększają swoje szanse na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby interes prawny

w uzyskaniu zamówienia może się wyrażać w tym, że po powtórzeniu oceny ofert oferta

każdego Odwołującego znajdzie się na wyższym miejscu w rankingu ofert.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych w związku

z odrzuceniem ofert Spółdzielni Inwalidów Naprzód i Konsorcjum Impel

Izba ustaliła na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że Zamawiający

odrzucił oferty Konsorcjum Impel i Spółdzielni Inwalidów Naprzód, jako powód odrzucenia

8

podając w obu przypadkach identyczną podstawę faktyczną i prawną, a mianowicie

Zamawiający stwierdził, że obie te oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 8 Prawa zamówień publicznych, ponieważ wykonawcy ci zaniżyli stawki w zakresie

czynności sprzątania przenosząc związane z tym koszty do wynagrodzenia za czynności

pomocnicze przy pacjencie. Zdaniem Zamawiającego, wobec okoliczności, że czynności

podstawowe są opodatkowane stawką 22%, a czynności pomocnicze są zwolnione z tego

podatku, wykonawcy zdecydowali się zaniżyć podstawę wymiaru należnego podatku.

Zamawiający w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa karno-skarbowego

zawiadomił odpowiedni organ.

Ponadto na podstawie SIWZ, Izba ustaliła, że w zakres przedmiotu zamówienia

wchodziły zarówno usługi sprzątania, jak i usługi o innym charakterze – nazwane przez

Zamawiającego ,,pomocniczymi” (pkt. 27 Opisu przedmiotu zamówienia, str. 31 z 101

SIWZ).

Należy zwrócić uwagę, że użycie przez Zamawiającego pojęcia ,,pomocniczy” w stosunku do

innych usług, niż sprzątanie wiązało się z okolicznością, że usługi nazywane pomocniczymi

wiążą się z szeroko pojętą pomocą pacjentom bądź personelowi szpitala. Usługi te nie

wiązały się z usługami sprzątania w taki sposób, że dla wykonania usług sprzątania należało

uprzednio wykonać usługi pomocnicze.

Następnie Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia zarzutów postawionych w odwołaniach,

niezbędne jest ustalenie, jaka stawka VAT jest właściwa dla przedmiotu zamówienia. Wobec

powyższego, Izba oparła się na dostępnej na stronie Ministerstwa Finansów (www.mf.gov.pl)

interpretacji indywidualnej ILPP2/44-116/09-2/SJ z dn. 2009.04.03, wydanej przez Dyrektora

Izby Skarbowej w Poznaniu. Skład orzekający ma świadomość, że interpretacja

indywidualna zasadniczo ma znaczenie w konkretnej sprawie podatnika, w związku z którą

zwrócił się on o jej wydanie, jednak w ocenie Izby przedmiotowa interpretacja została

wydana w odniesieniu do analogicznego stanu faktycznego, jak w niniejszej sprawie,

a ponadto Izbę w pełni przekonuje stanowisko wyrażone tamże.

Interpretacja została wydana w odniesieniu do stanu faktycznego, w którym, oprócz

czynności polegających na sprzątaniu zakres świadczonych przez podatnika usług

obejmował również m.in.:

1. usługi wspomagające średni personel medyczny w opiece nad pacjentami (np.: pomoc

pacjentom w zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych, przy zmianie bielizny i przy toalecie

pacjentom leżącym; zmiana pościeli; zbieranie i mycie naczyń po posiłkach; karmienie lub

pomoc przy karmieniu pacjentów leżących; rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków

pacjentom na oddziale; transport pacjentów na zabiegi lub do badań diagnostycznych

w obrębie placówki [część z wymienionych usług pokrywa się z usługami wchodzącymi

9

w zakres przedmiotu zamówienia postępowania w którym wniesiono rozpatrywane

odwołanie pkt. 27 Opisu przedmiotu zamówienia str. 31 z 101 SIWZ],

2. usługi transportu wewnętrznego w ramach szpitala, na który składają się m.in.: transport

zwłok w obrębie szpitala; transport próbek materiału biologicznego pobranych od chorych do

pracowni laboratoryjnych; transport narzędzi i materiałów do i z Centralnej Sterylizatorni;

transport łóżek do miejsca ich centralnego mycia i dezynfekcji; transport posiłków z kuchni

centralnej na oddziały; transport odpadów do punktów ich gromadzenia na terenie placówki;

transport bielizny szpitalnej do i z pralni; transport mebli, aparatury i innych sprzętów na

terenie placówki; transport dokumentacji na terenie placówki [m.in. pkt 24, 25, 29 - 34 opisu

przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu].

W ocenie organu wydającego interpretację, powyżej opisana usługa nie jest usługą

kompleksową – świadczeniem pojedynczym, ,,bowiem pojedyncze świadczenie występuje

wówczas, gdy jedna lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas

gdy inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same

zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Natomiast, usługę należy uznać za

pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego

w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej.

W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie można mówić o jednej

(kompleksowej) usłudze, na którą składają się wszystkie czynności wykonywane przez

Zainteresowanego na rzecz zlecającego – szpitala, bowiem mają one odmienny cel

i charakter. Tym samym, Wnioskodawca będzie zobowiązany do zastosowania 22% stawki

podatku dla usług sprzątania, natomiast zwolnienia od podatku dla „Usług w zakresie

ochrony zdrowia ludzkiego pozostałych, gdzie indziej nie sklasyfikowanych” (PKWiU

85.14.18-00.00).”.

Podzielając wyżej wyrażone stanowisko, skład orzekający uznał, że przedmiot zamówienia

winien być opodatkowany stawką VAT 22% dla usług sprzątania, a usługi nazwane przez

Zamawiającego pomocniczymi są zwolnione z podatku VAT.

Zamawiający uznał, ze wykonawcy w nieuzasadniony sposób zaniżyli wartość usług

sprzątania, a zawyżyli wartość usług ,,pomocniczych” i odrzucił oferty Konsorcjum Impel

i Spółdzielni Inwalidów Naprzód na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień

publicznych, czyli stwierdził, że oferty obu Odwołujących są nieważne na podstawie

odrębnych przepisów.

Skład orzekający w pełni zgadza się z poglądem obu Odwołujących, iż nie zaistniała

podstawa faktyczna do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych,

a więc Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ich oferty. Stanowisko Zamawiającego

sprowadza się do stwierdzenia, że Odwołujący zbyt wysoko wycenili usługi zwolnione

z podatku VAT, a zbyt nisko - usługi objęte podstawową stawką VAT 22%.

10

Sposób, w jaki wykonawcy kształtują swoją politykę cenową i strukturę kosztów w obrębie

przedmiotu zamówienia jest ich indywidualną sprawą i mieści się poza badaniem

Zamawiającego (o ile Zamawiający nie bada kwestii rażąco niskiej ceny w trybie art. 90

ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Rzeczywiście, jak zwrócono uwagę w odwołaniach,

Zamawiający dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał na

oczekiwane przez niego proporcje procentowe poszczególnych usług w wartości przedmiotu

zamówienia. Mogły zaistnieć różne przyczyny, dla których wykonawcy w taki, a nie inny

sposób wycenili swoje usługi – przykładowo, mogli stwierdzić, że czynności sprzątania

wykonuje się rutynowo, a czynności przy pacjencie wymagają szczególnego przygotowania

i uwagi, a przede wszystkim pełnej dyspozycyjności. Bez względu na okoliczności, którymi

mogli się kierować wykonawcy dokonując wyceny, nie można stwierdzić, że taka wycena, jak

w ofertach Odwołujących, powoduje, że ich oferty są ,,nieważne na podstawie odrębnych

przepisów”. Zauważyć również należy, że czynności, nazwane przez Zamawiającego

,,pomocniczymi”, wymienione w pkt. 27 Opisu przedmiotu zamówienia nie pokrywają się

zakresem z usługami, które są zwolnione z podatku VAT, a wchodzą w zakres przedmiotu

zamówienia (np. pkt 24 i 26), zatem udział ich w całkowitej wartości usługi jest wyższy, niż

wydaje się sądzić Zamawiający.

Ze względu na powyższe, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8

Prawa zamówień publicznych, podniesiony w odwołaniu Konsorcjum Impel i Spółdzielni

Inwalidów Naprzód. Wobec okoliczności, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ich

oferty, powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert.

Spółdzielnia Inwalidów Naprzód (sprawa KIO/UZP 1364/09) na rozprawie zrezygnowała

z popierania pozostałych zarzutów odwołania, dlatego Izba ich nie rozpatrywała,

a rozstrzygnięcie zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych

decyduje o uwzględnieniu odwołania.

Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu Konsorcjum Impel KIO/UZP 1381/09

oraz wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu Adama Nowika KIO/UZP 1388/09 dotyczą

oferty, która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą – oferty Tomasza

Zelenta.

Zarzut zaniechania wykluczenia oferty Tomasza Zelenta KIO/UZP 1381/09

Na podstawie dokumentów załączonych do oferty Tomasz Zelenta Izba stwierdziła, że

rzeczywiście nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Przy ocenie

spełniania warunku postawionego przez Zamawiającego można brać pod uwagę jedynie

pozycję nr 1 z wykazu zamieszczonego na stronie 23 oferty, potwierdzoną referencjami ze

strony nr 25. Pozycja nr 2, jak powiedział sam Przystępujący Tomasz Zelent na rozprawie,

11

ma charakter wyłącznie informacyjny – i rzeczywiście, opinia ze strony 27 oferty jest ogólna,

potwierdza jedynie współpracę z wykonawcą i globalną liczbę łóżek w szpitalu wydającym

opinię, jednak nie potwierdza wykonania konkretnej usługi. Zamawiający określił warunek

udziału w postępowaniu bez odniesienia się do wartości usługi, którą powinien wykazać się

wykonawca w postępowaniu, dlatego wydaje się, że w tym zakresie Zamawiający nie ma

prawa dokonywać oceny pod kątem zgodności z wytyczonym warunkiem, jednak

Zamawiający w sposób ścisły określił ilość łóżek (co najmniej dwieście - ,,≥ 200”), zatem

w związku z referencjami złożonymi przez Tomasza Zelenta (str. 25 oferty), w których mowa

o ilości łóżek ,,powyżej 150”), Zamawiający powinien co najmniej wyjaśnić, w trybie art. 26

ust. 4 Prawa zamówień publicznych, czy Tomasz Zelent świadczył usługę w zakresie

wymaganym w SIWZ.

Izba rozpatruje odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych w proteście

– Odwołujący nie zarzucał naruszenia art. 26 Prawa zamówień publicznych, zatem Izba nie

mogła uwzględnić odwołania w tym zakresie, bowiem Odwołujący kwestionował wyłącznie

zaniechanie wykluczenia Tomasza Zelenta z postępowania, co nie może nastąpić bez

uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Skład orzekający

wskazuje Zamawiającemu, że powinien wyjaśnić, czy Tomasz Zelent rzeczywiście spełnia

warunek udziału w postępowaniu co do posiadania doświadczenia zawodowego, ponieważ

referencje ze str. 25 w jego ofercie nie potwierdzają tego w sposób jednoznaczny.

W związku z powyższym, nie można również uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2

pkt 2 Prawa zamówień publicznych, tj. podania nieprawdziwych informacji – sama

okoliczność, że dokumenty złożone wraz z ofertą nie potwierdzają spełnienia warunków

udziału w postępowaniu nie przesądza, że informacje podane tamże są nieprawdziwe.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie

odrzucenia oferty Tomasza Zelenta, mimo iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji

KIO/UZP 1381/09

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Ranking ofert w postępowaniu kształtował się następująco (od najtańszej do najdroższej

oferty): Konsorcjum Dozorbud, Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”, Tomasz Zelent,

Konsorcjum Impel, Adam Nowik. Odwołujący zarzucił czyn nieuczciwej konkurencji ofercie

trzeciej w kolejności w rankingu cenowym, o ponad 300 tysięcy droższej od najtańszej oferty

złożonej w postępowaniu. Wobec takich okoliczności nie można stwierdzić, aby zaistniały

12

przesłanki, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji: Tomasz Zelant zaoferował usługę za wynagrodzeniem na takim samym

poziomie, co inni uczestnicy postępowania (chyba że pozostali uczestnicy postępowania

również popełnili czyn nieuczciwej konkurencji, co wydaje się mało prawdopodobne).

Trudno też byłoby uznać, że akurat oferta, która zajęła trzecie miejsce w rankingu cenowym,

została złożona w celu utrudniania innym podmiotom dostępu do rynku czy ich eliminacji,

skoro zakres przedmiotu zamówienia we wszystkich ofertach był taki sam. Ponadto należy

zauważyć, iż wydaje się, że przy ocenie, czy doszło do czynu nieuczciwej konkurencji należy

brać pod uwagę wyłącznie cenę globalną za całość usługi, a nie wycenę poszczególnych

elementów, jak czyni to Odwołujący.

Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa

zamówień publicznych i oddaliła zarzut Odwołującego.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych - KIO/UZP 1381/09

Odwołujący wskazywał, że podana w ofercie Tomasza Zelenta na stronie 3 oferty tego

wykonawcy w pkt 7 miesięczna wartość czynności pomocniczych w pozostałych klinikach

i oddziałach wyliczona została dla 589 łóżek. W ocenie Odwołującego wyliczenie to nie

obejmuje zmienionej przez Zamawiającego ostatecznej liczby łóżek przewidzianych do

realizacji.

Izba ustaliła, że w ofercie Tomasza Zelenta na stronie oznaczonej nr 3 znajduje się

pierwsza strona formularza ofertowego. Wykonawca ten ponumerował wszystkie strony

w ofercie - zarówno zapisane, jak i niezapisane (Izba do akt sprawy sporządziła kserokopię

zapisanych stron oferty, o których mowa w uzasadnieniu).

Skład orzekający ustalił, że punkt 7 na stronie nr 7 oferty Tomasza Zelenta (na stronie nr 3

brak punktu 7) brzmi: ,,Miesięczna wartość czynności pomocniczych w pozostałych klinikach

i oddziałach 50 023,77”. Obok znajdują się dopiski ołówkiem, częściowo wymazane. Dopiski

nie są parafowane, jeden z nich ma treść ,,589 łóżek”.

Na podstawie tak sformułowanego zarzutu, wobec treści oferty Tomasza Zelenta, trudno

dopatrzyć się, na jakiej podstawie Odwołujący ocenił, że Tomasz Zelent skalkulował cenę dla

niewłaściwej liczby łóżek. Odwołujący w proteście stwierdził, że punkt 7 oferty Tomasza

Zelenta nie uwzględnił ,,ostatniej zmiany”, jednak nie sprecyzował, z czego wywiódł swój

wniosek i o jaką zmianę chodzi. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut Odwołującego jako

nieudowodniony.

13

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie

odrzucenia oferty Tomasza Zelenta, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę oraz zarzut

zaniechania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych KIO/UZP

1388/09

Izba ustaliła, co już stwierdzono powyżej, że oferta Tomasza Zelanta zajęła trzecie miejsce

w rankingu cenowym. Na rozprawie również ustalono, iż Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1

Prawa zamówień publicznych zwrócił się o złożenie wyjaśnień do Konsorcjum Dozorbud,

Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” oraz Konsorcjum Impel, natomiast nie zwrócił się do

Tomasza Zelenta. Z uwagi na powyższe okoliczności, Izba stwierdziła, że doszło do

naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – skoro

Zamawiający powziął wątpliwość, czy zaoferowana cena jest rażąco niska odnośnie oferty

pierwszej, drugiej i czwartej w rankingu cenowym, powinien z takimi samymi wątpliwościami

zwrócić się do wykonawcy, który złożył ofertę trzecią w kolejności. Wobec okoliczności, że

Zamawiający za ofertę najkorzystniejszą uznał ofertę, co do której zaniechał wezwania

w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, Izba uznała, że zaniechanie to – wobec

braku pewności co do odpowiedzi Tomasza Zelenta - miało wpływ na wynik postępowania,

i dlatego uwzględniła odwołanie KIO/UZP 1388/09.

Skład orzekający zwraca uwagę, że bez uprzedniego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych nie można odrzucić wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

Prawa zamówień publicznych, a to na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa

zamówień publicznych podniesiony w odwołaniach KIO/UZP 1381/09 i KIO/UZP 1388/09,

a uwzględniła zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, podniesiony

w odwołaniu KIO/UZP 1388/09.

Zarzuty dotyczące podwykonawcy określonego w ofercie Tomasza Zelenta, KIO/UZP

1388/09

Odwołujący wnosił po pierwsze, o odrzucenie oferty Tomasza Zelenta, na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt. 6 Prawa zamówień publicznych, bowiem podnosił, iż Tomasz Zelent

wskazał (i to w sposób bardzo niejednoznaczny, niezgodny z zapisem rozdziału I pkt 4 ppkt

2.2.3 SIWZ), jaką część realizacji zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy, co nie

uzasadnia w żadnej mierze przyjętej przez niego i zaakceptowanej przez Zamawiającego

metody opodatkowania VAT.

W ocenie składu orzekającego, ani okoliczność, czy wykonawca wskaże, że część

czy całość zamówienia będzie wykonywał za pomocą podwykonawcy, ani sposób

określenia, w jakiej części tenże podwykonawca będzie wykonywał zamówienie, nie

wpływają na określenie właściwej stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia.

14

Izba nie dopatrzyła się żadnego związku pomiędzy wskazaniem podwykonawcy

a ewentualnym błędem w obliczeniu ceny, zatem nie było podstawy do odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, wobec czego skład orzekający

oddalił zarzut w tym zakresie.

Ponadto Odwołujący zarzucał naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 10 Prawa

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Tomasza Zelenta z postępowania

oraz odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2

Prawa zamówień publicznych. Zarzut Odwołujący motywował okolicznością, że

w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ wybrany Wykonawca nie wskazał w

sposób precyzyjny, jaką cześć zamówienia zamierza powierzyć do wykonania

podwykonawcy. Wobec powyższego, Zamawiający winien wezwać go do złożenia wyjaśnień

w tym zakresie w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Udzielenie

przez Wykonawcę stosownych wyjaśnień dałoby podstawę do stwierdzenia czy rzeczywiście

posiada on niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym

i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i w konsekwencji czy nie polega wykluczeniu

z postępowania w myśl przepisu art. 24 ust 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych.

W ocenie składu orzekającego zarzuty podnoszone przez Odwołującego nie są

zasadne – ani sam fakt wskazania podwykonawcy w ofercie, ani sposób jego wskazania nie

wpływają na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który

składa ofertę. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, wyłącznie wykonawca składający

ofertę podlega badaniu pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Równocześnie zauważyć należy, że podwykonawca może wykonać całość zamówienia (art.

36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych). Przy ocenie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu nie ma znaczenia przedmiot działalności określony symbolami PKD czy to

w odpisie z ewidencji działalności gospodarczej czy to w odpisie z Krajowego Rejestru

Sądowego.

Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut podnoszony w tym zakresie.

Reasumując, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z przedstawionymi rachunkami, dwóm Odwołującym - wykonawcom wspólnie

ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111

Wrocław i Hospital Serwis sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Adamowi

Nowikowi, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Sprzątania Wnętrz-

Adam Nowik, ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin zasądzono koszty zastępstwa prawnego

w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady

15

Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.). Koszt ponoszony przez Urząd Zamówień

Publicznych w łącznej wysokości 4 462 zł zasądzono stosunkowo do wszystkich czterech

spraw rozpatrywanych łącznie KIO/UZP 1364/09, KIO/UZP 1381/09, KIO/UZP 1388/09 oraz

KIO/UZP 1436/09 (w której wydano osobne orzeczenie).

16

Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówień publicznych na niniejszy wyrok w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………