KIO 1344/09

Sygn. akt KIO/UZP 1344/09

WYROK

z dnia 12 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Barbara Bettman

Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez SITA Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa, ul. Zawodzie 5 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Oczyszczania Miasta, 00-508 Warszawa, Al.

Jerozolimskie 11/19 protestu z dnia 26 sierpnia 2009 r. 1

przy udziale wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul. Krakowskie

Przedmieście 4/6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wszystkich czynności w części

dotyczącej rejonu I;

2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Oczyszczania Miasta, 00-508 Warszawa, Al.

Jerozolimskie 11/19 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez SITA Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa,

ul. Zawodzie 5,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt

dwa złote zero groszy) przez Zarząd Oczyszczania Miasta, 00-508

Warszawa, Al. Jerozolimskie 11/19 na rzecz SITA Polska Sp. z o.o., 02-981

Warszawa, ul. Zawodzie 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz SITA Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa,

ul. Zawodzie 5.

Zamawiający - Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie zamierza udzielić w trybie

przetargu nieograniczonego zamówienia publicznego na zimowe ręczne oczyszczanie na

terenie m.st. Warszawy w sezonie 2009/2010. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lipca 2009 r. pod

numerem 206486-2009. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części (rejony)

dopuszczając możliwość składania ofert częściowych.

Wobec dokonanej w dniu 21 sierpnia 2009 r. czynności otwarcia ofert odwołanie

poprzedzone protestem wniosła SITA Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad jawności postępowania oraz

równego traktowania wykonawców. Wskazując naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art.

86 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2007 r., Nr 223, poz. 1655, dalej również: ustawa albo Pzp) wniósł o nakazanie

zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w części

2

dotyczącej rejonu I (w proteście alternatywnie o dokonanie oceny ofert z pominięciem oferty

POLSUPER Sp. z o. o.).

W uzasadnieniu wywiódł, że w dniu 21 sierpnia 2009 r. o godzinie 9.15 w siedzibie

zamawiającego odbyło się otwarcie ofert złożonych w postępowaniu. Podczas otwarcia ofert

uczestniczyli przedstawiciele wykonawców, w tym Prezes Zarządu i pracownik POLSUPER

Sp. z o.o. (Prezes nie wpisała się na listę obecnych wykonawców, natomiast pracownik wg

stanowiska POLSUPER Sp. z o. o. nie znał treści oferty). Przewodniczący Komisji

Przetargowej podał kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, kwoty na poszczególne części zamówienia oraz podał nazwy (firmy) oraz

adresy wykonawców, a także informacje dotyczące cen na poszczególne rejony zamówienia.

Podczas odczytywania cen z oferty nr 8 firmy POLSUPER Sp. z o.o. do publicznej

wiadomości podana została jedynie cena dotycząca rejonu XI zamówienia. O godzinie 9.56

w dniu 21 sierpnia 2009 r. odwołujący się otrzymał od Zamawiającego faks informujący, iż

podczas otwarcia ofert nie zostały podane pełne dane dotyczące oferty nr 8 złożonej przez

POLSUPER Sp. z o.o. tj. złożenia oferty przez firmę POLSUPER na rejon 1. Z informacji

telefonicznych uzyskanych przez Odwołującego wynika, iż Prezes Zarządu POLSUPER Sp.

z o.o. po paru minutach wrócił na salę, gdzie odbywało się otwarcie ofert i zgłosił fakt nie

odczytania ceny dotyczącej rejonu I zamówienia. Odwołujący się podniósł, że fakt

skutecznego złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty na rejon I przez firmę POLSUPER

Sp. z o.o. jedynie dla zamawiającego i POLSUPER Sp. z o.o. jest niewątpliwy. Odwołujący

się, jak i pozostali uczestnicy postępowania nie mają pewności, czy w terminie składania

ofert wpłynęła oferta firmy POLSUPER Sp. z o.o. złożona na rejon XI, czy też I i XI.

Jako uzasadnienie posiadania interesu prawnego odwołujący się wskazał złamanie zasad

udzielania zamówień publicznych, co jest również podstawą do stwierdzenia nieważności

umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wskazał, że przyczyną która uniemożliwia

zawarcie ważnej umowy, jest również rażące naruszenie ustawy przy ewentualnym wyborze

najkorzystniejszej oferty, czyli każde poważne uchybienie w trakcie składania, wyboru i

oceny ofert oraz że oddalenie odwołania może w przyszłości skutkować powstawaniem

sytuacji, w których powstaje przyzwolenie na możliwość manipulowania treścią

złożonych ofert.

Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w

dniu 26 sierpnia 2009 r. (pismem z tego dnia), odwołanie w dniu 9 września 2009 r. (pismo z

tej samej daty, presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający otrzymał kopię

treści odwołania z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in

fine Pzp.

3

Zamawiający pismem z dnia 1 września 2009 r. oddalił protest. Zamawiający przyznał, że

doszło do naruszenia art. 86 ust. 4 Pzp polegającego na nieodczytaniu podczas otwarcia

ofert ceny oferty złożonej przez POLSUPER sp. z o.o. dla części I zamówienia, co nie jest

tożsame z naruszeniem zasad jawności postępowania oraz równego traktowania

wykonawców, gdyż nastąpiło niezwłoczne ujawnienie tej omyłki wszystkim wykonawcom, do

których przesłano stosowne informacje wraz z kopią oferty POLSUPER Sp. z o. o.

(kilkanaście minut po otwarciu ofert). Zamawiający ocenił, że nie jest konieczne t

unieważnienie postępowania. dla części I na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z

art. 146 ust. 1 pkt Pzp. Zdaniem zamawiającego nieumyślne nie odczytanie ceny oferty

Spółki POLSUPER dla części I zamówienia, wobec nie budzącego wątpliwości faktu, że na

tę część zamówienia Spółka złożyła skutecznie ofertę najkorzystniejszą cenowo i

niepodlegającą odrzuceniu jest uchybieniem, które nie ma wpływu na wynik postępowania.

POLSUPER Sp. z o. o. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc w wcześniej

w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Wniósł o oddalenie odwołania.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła

rozprawę, podczas której strony oraz POLSUPER Sp. z o.o. (przystępujący) podtrzymali

dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

W części I oferty złożyli wyłącznie odwołujący się z ceną 15.669.421, 89 zł i przystępujący z

ceną 12.983.183,99 zł. Wobec ustalenia w Części V ust. 1 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia ceny, jako jedynego kryterium wyboru oferty, dopuszczenie do oceny oferty

przystępującego pozbawiło odwołującego się możliwości uzyskania zamówienia. Czynności

zamawiającego powodują zatem uszczerbek w interesie prawnym odwołującego się w

uzyskaniu zamówienia.

Interes prawny odwołującego się wyraża się również we wnoszeniu środków ochrony

prawnej w celu zapewnienia prawidłowości procedury udzielania zamówienia. Sąd Okręgowy

w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2506/07, niepubl.) wskazał,

że „interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca

ma prawo oczekiwać, że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób

prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.

Odwołujący się posiada zatem interes prawny zarówno w rozumieniu wąskim – wnoszeniu

środków ochrony prawnej w celu uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu

4

(interes prawny sensu stricto), jak w rozumieniu szerokim, uwzględniającym wykładnię art.

179 ust. 1 Pzp opartą o regulacje wspólnotowe oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości (interes prawny sensu largo).

Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami.

W dniu 21 sierpnia 2009 r. podczas otwarcia ofert zamawiający podał, że przystępujący

złożył ofertę na rejon XI i podał wymagane dane, nie została odczytana cena oferty na I

rejon, co nie spotkało się z reakcją obecnych przedstawicieli przystępującego (pracownika,

który wpisał się na listę wykonawców obecnych podczas otwarcia ofert oraz Prezesa

Zarządu, który nie ujawniła swej obecności na liście). Niekwestionowana jest również

podnoszona w odwołaniu okoliczność, że po opuszczeniu sali przez wykonawców Prezes

Zarządu przystępującego cofnął się i bez obecności osób postronnych (jawna czynność

otwarcia została zakończona) powiadomił komisję o pominięciu odczytania ceny na rejon I.

Odwołujący się został za pośrednictwem faksu powiadomiony o pominięciu odczytanej ceny.

Została mu również dostarczona oferta przystępującego.

Nie jest również sporne, iż powyższe stanowi naruszenie art. 86 ust. 4 Pzp nakazującego

podanie podczas jawnego otwarcia ofert informacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty, ich

adresach oraz o cenach ofert. Warunki płatności i gwarancji nie stanowią kryterium oceny

ofert i w badanym postępowaniu zamawiający nie jest zobowiązany do ich podawania.

Zamawiający pismem z dnia 2 września 2009 r. powiadomił o wyborze oferty

przystępującego w Rejonie I.

Przedmiotem sporu między stronami jest ocena znaczenia naruszenia art. 86 ust. 4 Pzp, tak

w kontekście możliwości jej sanowania przez późniejsze uzupełnienie pominiętych informacji

jak i skutków dla wyniku postępowania.

Podstawę prawną zarzutów protestu i odwołania stanowią art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 Pzp

statuujące podstawowe zasady ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zasada równego traktowania wykonawców

oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez

stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na

ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich

wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.

5

Podnosi się również, że sformułowana w art. 8 ust. 1 Pzp zasada jawności wyraża się

przede wszystkim w zapewnieniu wykonawcom jednakowego dostępu do dokumentacji

postępowania oraz jawności umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Izby brak jest podstaw wynikających z art. 8 ust. 1 Pzp do ograniczenia zasady

jawności wyłącznie do przywoływanych treści. Interpretacja taka stałaby w sprzeczności

chociażby z art. 86 ust 2 Pzp nakazującego jawności otwarcia ofert. Jawność w rozumieniu

powoływanego przepisu oznacza nie tylko opisanie tej czynności w protokole postępowania

ale jej pełną transparentność.

Zasada jawności ograniczona być może wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie.

Ustawa Prawo zamówień publicznych wskazuje jeden wyjątek od zasady jawności art. 8 ust.

3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli wykonawca nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Nie budzi jednak wątpliwości Izby, że na zamawiającym ciążą również obowiązki wynikające

z ustawy z dnia 22 stycznia 1999 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2005 r., Nr

196, poz. 1631). W razie zaistnienia w postępowaniu informacji objętych klauzulami

wyłączającymi jawność, zamawiający będzie je udostępniał wyłącznie w sposób

przewidziany w tym przypadku przepisami.

Obowiązkiem zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania na

wszystkich etapach postępowania, przy dokonywaniu wszystkich wymaganych przepisami

ustawy czynności.

Podnieść należy, że obie przywoływane zasady są ze sobą nierozerwalnie związane.

Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Odnosząc przywoływane zasady do okoliczności faktycznych sporu, stwierdzić należy, że

ustalają one sui generis związanie zamawiającego podanymi do wiadomości publicznej

informacjami istotnymi dla danego postępowania.

Otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes. W

otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów,

konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie

osoby zainteresowane).

Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala

wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie

zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia.

Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania.

Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością

6

ofert przed terminem ich składania. Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 Pzp, że wszystkie

oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez

zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy

dalszych czynnościach w postępowaniu.

Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty

najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. Ten zamysł ustawodawcy realizuje

zawarte w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz.

U. Nr 249, poz. 2104). dyrektywy wydatkowania środków publicznych.

Należy mieć jednak na uwadze, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi zgodnie z

przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Otwarcie ofert nie stanowi czynności prawnej, a czynność faktyczną. Ma ono charakter

jednokrotny i ze swej natury nie może być ponawiane w danym postępowaniu.

W okolicznościach faktycznych sprawy brak podania ceny oferty przystępującego w rejonie I

ma istotne konsekwencje prawne. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części

(rejony) i dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Brak jest zatem podstaw do

przyjęcia, że nastąpiło jawne otwarcie oferty przystępującego na rejon I zgodnie z siwz, co

wywołuje wątpliwości, co do faktu jej złożenia przed terminem otwarcia ofert.

Wyniki postępowania przed Izbą nie rozproszyły tych wątpliwości.

Analiza treści formularza ofertowego złożonego przez przystępującego nie pozwala

wykluczyć, ze pominięcie odczytania ceny na rejon I ma cechy niezamierzonej pomyłki.

Wielość danych przewidzianych do wskazania w treści formularza, graficzny sposób

prezentacji danych powodują możliwość przeoczenia ceny na pojedynczy rejon. Jednak

pozostałe dokumenty tworzące ofertę nie potwierdzają tezy o popełnionej omyłce (zarówno

wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jak i kosztorysy ofertowe zostały złożone

odrębnie w stosunku do części I oraz XI).

Ponadto przystępujący nie wyjaśnił przyczyn zaniechania jakiejkolwiek reakcji obu obecnych

na sali przedstawicieli na brak podania faktu złożenia przez niego oferty na rejon I i podania

jej ceny. Również zamawiający uczestnicząc w rozprawie, która ma charakter

kontradyktoryjny a prawdziwość swoich twierdzeń strony mogą potwierdzać za pomocą

dowolnych środków dowodowych, poprzestał wyłącznie na oświadczeniu swego

pełnomocnika – przewodniczącego komisji przetargowej.

Istotnie, w przypadku jednoznacznego ustalenia, że oferta została przez przystępującego

złożona prawidłowo to brak upublicznienia tego faktu oraz podania danych wymaganych

7

przez art. 86 ust. 4 Pzp należałoby uznać za pozbawiony wpływu na przebieg procedury.

Tymczasem postępowanie przed Izbą nie przyniosło skutku w postaci takiego ustalenia.

Brak należytej staranności zamawiającego przy dokonywaniu czynności otwarcia ofert (oraz

przystępującego, w postaci zaniechania publicznej korekty czynności zamawiającego nie

mogą być w okolicznościach sporu usunięte bez naruszenia przywoływanych zasad

udzielania zamówień publicznych.

Ocena całokształtu bezspornych okoliczności faktycznych oraz oświadczeń stron i

uczestnika wskazuje, że naruszenie art. 86 ust. 4 Pzp prowadzi do konfliktu między

interesami zamawiającego (który chce dokonać wyboru oferty oferującej najniższą cenę)

oraz przystępującego (który najniższą cenę zaoferował) a koniecznością poszanowania

zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ocenia, że w sytuacji, gdy postępowanie dowodowe nie przyniosło jednoznacznych

ustaleń, pierwszeństwo należy przyznać zasadom prowadzenia postępowania, których

zamawiający zobowiązany jest bezwzględnie przestrzegać, niezależnie od okoliczności

danego postępowania, w szczególności niezależnie od tego, czy zarzuty dotyczą oferty,

która może zostać uznana za najkorzystniejszą, czy też nie.

W ocenie Izby, w okolicznościach sporu, zaistniał obiektywny brak możliwości wyboru

najkorzystniejszej oferty, naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma

zatem wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty przystępującego. Dopuszczenie, w sytuacji

istnienia wątpliwości co do okoliczności faktycznych, możliwości późniejszego wskazywania

faktu złożenia oferty oraz uzupełniania danych obligatoryjnie podawanych podczas otwarcia

ofert, w którym mogą uczestniczyć nie tylko wykonawcy, ale również wszystkie inne

zainteresowane osoby i podmioty, stoi w sprzeczności, tak z zasadą jawności, jak i uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Niezasadne byłoby również kontynuowanie postępowania z udziałem jedynie oferty

odwołującego się. Takie rozstrzygnięcie Izby należałoby ocenić jako dopuszczenie

możliwości pomijania przez zamawiającego faktu złożenia oferty i podania ceny ofertowej

zaproponowanej przez wykonawcę i tym samym wpływanie przez zamawiającego na wynik

postępowania z przyczyn innych, niż dotyczące wykonawcy i złożonej przez niego oferty.

Naruszenie przepisów ustawy przynosi skutek w postaci braku możliwości udzielenia

zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy – dokonanie

zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania wyboru oferty wykonawcy, który złożył

ofertę najkorzystniejszą (art. 91 ust. 1 Pzp). Czynność otwarcia ofert nie może być

8

ponowiona w postępowaniu. Ziściła się przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp w

związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 86 ust. 2 i 4 Pzp znalazły potwierdzenie.

Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp.

Naruszenie przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający, ma wpływ na wynik

postępowania. Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a uwzględniła odwołanie.

Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie

wszystkich czynności w części dotyczącej rejonu I.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp

uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku

przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust.

1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

10