KIO 1333/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1333/09

WYROK

z dnia 2 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Sylwester Kuchnio

Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 27 października 2009 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i

Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Bia-

łej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała protestu z dnia 13 sierpnia 2009 r.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

badania ofert, oceny ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie

czynności badania i oceny ofert.

1

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Bia-

łej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr

(słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i

Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice;

2) dokonać wpłaty kwoty 5 838 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset trzydzieści

osiem złotych zero groszy) przez Gminę Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-

Białej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała na rzecz wykonawcy

Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp.

z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i

kosztów przejazdu;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset

sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa

Ogólnego i Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282

Katowice.

Zamawiający Gmina Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej wszczął postępowanie w

trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Modernizacja pływalni START przy ul.

Startowej w Bielsku Białej”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,

z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.

101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.

26.05.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich pod nrem 2009/S 99-143370.

06.08.2009 r. zamawiający zawiadomił w szczególności o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego S.A., Bielsko-Biała;

2

2) odrzuceniu oferty wykonawcy konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp.

z o.o. ze Starych Babic ze względu na to, że treść oferty nie odpowiada treści

specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; wykonawca stwierdził, że nie zamierza

wykonać całości robót własnymi siłami i nie zamieścił w ofercie informacji o częściach

zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom.

13.08.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług

Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o. z Katowic wniósł protest na, to że zamawiający naruszył

postanowienia: art. 22 ust. 2, art. 7 ust. 1 art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 46, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Protestujący wniósł o:

1) uwzględnienie protestu przez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Bia-

łej;

2) dokonanie ponownej oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej;

3) wykluczenie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w

Bielsku-Białej, względnie

4) odrzucenie oferty Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w

Bielsku-Białej.

Argumentacja protestującego:

I. Zgodnie z postanowieniami części V pkt 2 specyfikacji „Opis warunków udziału w

postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” wykonawca

powinien wykazać wykonanie w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o

udzielenie zamówienia robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom

budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonanie: jednej budowy (w tym

odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z niecką ze stali nierdzewnej

o długości min. 25 m i z technologią uzdatniania wody basenowej o łącznej wartości brutto

min. 9 mln zł. Ocena spełnienia warunku – na podstawie dokumentów, o których mowa w

części VI ust. II pkt 6 i 7 specyfikacji.

Przywołane wyżej postanowienie części VI ust. II pkt 6 specyfikacji stanowi, iż

wykonawca ma złożyć wykaz zrealizowanych takich robót z podaniem ich wartości, zakresu

robót oraz daty i miejsca wykonania.

Również tak stanowi w pismo zamawiającego z 08.06.2009 r. znak: IN-IIlj341-23/2222-

219/2009/KS, stanowiącym odpowiedzi na pytania wykonawców związane z treścią

specyfikacji; zamawiający uzna wykonanie budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) kąpieliska

otwartego z niecką basenu oraz brodzika ze stali nierdzewnej o kształtach nieregularnych i

powierzchni lustra wody: basen ponad 1 000 m 2 , brodzik ponad 60 m 2 .

3

śadna z czterech zamieszczonych w „Wykazie robót wykonawcy" realizacji wykonawcy

Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. nie spełnia warunku udziału

w postępowaniu. śadna z nich nie dotyczy budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej

pływalni lub kąpieliska otwartego z niecką ze stali nierdzewnej o długości min. 25 m i z

technologią uzdatniania wody basenowej o łącznej wartości brutto min. 9 mln zł. Z treści listu

referencyjnego z 02.07.2008 r. wystawionego przez Aqua S.A. w Bielsku-Białej wynika, iż

wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej

wykonał w okresie od listopada 2005 r. do sierpnia 2006 r. w systemie generalnego

wykonawstwa („pod klucz”) zadanie inwestycyjne pn.: „Przebudowa istniejącego obiektu

technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem rekreacyjnym przy ul.

Langiewicza w Bielsku-Białej.”.

W wyniku uzupełnienia oferty wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego S.A. zmienił w „Wykazie robót wykonawcy” nazwę inwestycji na

„Rozbudowa obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem

rekreacyjnym łącznie z dostawą i montażem niecek basenowych ze stali nierdzewnej –

niecka basenu sportowego o wymiarach 25,00 m x 12,50 m oraz technologią uzdatniania

wody przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej”. Wykonawca poinformował w piśmie

TMP/500/2009, że „inwestycja polegała na adaptacji i rozbudowie istniejącego budynku

technologicznego na potrzeby pływalni miejskiej wraz z dobudową części rekreacyjnej” oraz

załączył opracowanie (opis techniczny) z projektu budowlanego Pracowni Projektowej Arkon.

Na stronie tytułowej opisu P.P. Arkon widnieje nazwa obiektu: „Opracowanie końcowe

projektu przebudowy istniejącego obiektu technicznego i adaptacji na kryty basen miejski z

zapleczem rekreacyjnym”. W punkcie 3 „Opis projektowanego rozwiązania” tego

opracowania figuruje informacja, iż celem projektowanego rozwiązania jest adaptacja i

rozbudowa istniejącego budynku technologicznego na potrzeby krytej pływalni.

Przebudowa istniejącego obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z

zapleczem rekreacyjnym przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej nie spełnia wymogu

stawianego przez zamawiającego w specyfikacji.

Przebudowa i adaptacja budynku technicznego czy też adaptacja i rozbudowa budynku

technicznego (technologicznego) nie jest budową (odbudowa, rozbudowa) krytej pływalni.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo

budowlane – ilekroć w ustawie jest mowa o budowie to należy przez to rozumieć

wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,

nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei pojęcie przebudowy zostało zdefiniowane w pkt 7a

ww. ustawy. I tak przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w

wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych Istniejącego

obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,

4

powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Z

powyższych definicji jednoznacznie wynika, iż oba pojęcia nie są ze sobą tożsame. Również

„budynek techniczny” i „kryta pływalnia” lub „kąpielisko otwarte” to całkowicie różne obiekty.

W związku z powyższym należy uznać, iż wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo

Budownictwa Przemysłowego S.A. nie spełnił wymogu specyfikacji w tym zakresie, ponieważ

wykonawca miał wykazać się wykonaniem robót budowlanych odpowiadających swoim

rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonanie: jednej

budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z niecką ze

stali nierdzewnej o długości min. 25 m i z technologią uzdatniania wody basenowej o łącznej

wartości brutto min. 9 mln zł.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z roku 2006, II SA/Bk

428/2006, wskazuje, iż: „Adaptacja to przystosowanie budynku do innego użytku, do nowych

potrzeb, przerobienie dla nadania innego charakteru. Rozbudowa to powiększenie,

rozszerzenie budowli, obszaru już zabudowanego, dobudowanie nowych elementów. Formy

te wymagają związku z obiektem istniejącym.”. W wyroku Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 29 stycznia 2008 r., II SA/Rz 596/2007, Sąd wskazał,

iż: „Dobudowanie, czy rozbudowanie polega na wykonaniu nowej części przy obiekcie

poprzednio istniejącym i różni się również w języku potocznym od pojęcia „Przebudowania

obiektu”. Przebudowanie – w świetle ustawy Prawo budowlane – dotyczy obiektu

istniejącego i polega na zmianie jego z parametrów technicznych lub użytkowych bez zmian

kubatury, powierzchni, wysokości, długości, szerokości lub liczby kondygnacji.”.

W świetle powyższego wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego S.A. nie spełnia warunku określonego w części V pkt 2 specyfikacji. Tym

samym oferta ta powinna być odrzucona.

II. W części XII pkt 1 i pkt 4 specyfikacji, zamawiający żądał od wykonawców, aby w

przypadku powierzenia części robót podwykonawcom roboty te zostały skalkulowane

odrębnie i należało podać ich wartości.

W wykazie robót realizowanych przez podwykonawców Bielskiego Przedsiębiorstwa

Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej z dnia 09.07.2009 r. brak jest wskazania

wartości tych zakresów robót. Tym samym wykonawca ten nie spełnił wymogów stawianych

przez zamawiającego w specyfikacji w tym zakresie.

W związku z powyższym oferta wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego S.A. powinna być odrzucona.

III. Zgodnie z postanowieniami części V pkt 4 lit. b specyfikacji wykonawcy powinni

wykazać się dysponowaniem kierownikami robót posiadającymi uprawnienia budowlane do

kierowania robotami lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej

obowiązujących przepisów w specjalności: (1) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i

5

urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych lub kanalizacyjnych; (2)

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych;

posiadającymi co najmniej 3-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami (jako kierownik

budowy lub kierownik robót) w swojej specjalności, należącymi do OIIB i posiadającymi

wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej.

Z kolei w „wykazie osób przeznaczonych do realizacji zadania” wykonawcy Bielskie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z 06.07.2009 r. w pkt 3, a także w

uzupełnionym wykazie z 03.08.2009r. w pkt 3 wskazany został kierownik robót instalacje

elektryczne Pan Filip M.

Jednakże z załączonej do oferty decyzji w zakresie przygotowania zawodowego Pana

Filipa M. wynika, iż posiada on jedynie przygotowanie zawodowe upoważniające do

wykonywania samodzielnej funkcji projektanta w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w

zakresie instalacji elektrycznych, upoważniające do: 1) sporządzania projektów instalacji

elektrycznych, 2) w budownictwie osób fizycznych – do kierowania, nadzorowania i

kontrolowania budowy, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów

instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego instalacji elektrycznych. Z całą

pewnością przedmiotu postępowania nie można zakwalifikować do budownictwa osób

fizycznych, zatem z przedmiotowej decyzji nie wynika, aby Pan Filip M. posiadał uprawnienia

do kierowania robotami zgodnie z cz. V pkt 4 lit. b specyfikacji.

Tym samym również w tym zakresie wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego S.A. nie spełnił wymogów określonych przez zamawiającego w specyfikacji.

IV. Oświadczenia podwykonawców wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego S.A. dotyczące udostępnienia kierowników robót elektrycznych i sanitarnych

nie odnoszą się do konkretnych osób.

I tak z oświadczenia Elektroteam Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie wynika jedynie, że

Elektroteam posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,

posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, udostępni osoby (w tym kierownika robót)

zdolne do realizacji następującego zakresu: instalacje elektryczne wraz z zasilaniem placu

budowy.

Takie oświadczenie wywołuje określone skutki prawne jedynie w przypadku wskazania

konkretnej osoby fizycznej z imienia i nazwiska oraz wskazania wykształcenia tej osoby wraz

z zakresem uprawnień zawodowych.

Brak tych danych skutkuje tym, iż dany wykonawca nie spełnił wymogów specyfikacji i

jego oferta winna zostać odrzucona.

V. Dołączona do oferty przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego

S.A. gwarancja wadialna nr 86200-02-0030848 z dnia 1 lipca 2009 r., wystawiona przez

6

Bank Milenium S.A. z siedzibą w Warszawie: nie wskazuje pełnej nazwy zadania

inwestycyjnego; nie jest zgodna z postanowieniami części VIII pkt 4 specyfikacji.

Z gwarancji wadialnej musi jednoznacznie wynikać, że obejmuje ona swoim zakresem

podmiot będący wykonawcą oraz konkretne zadanie inwestycyjne. Jeżeli zatem w gwarancji

nie podano pełnej nazwy przedmiotu postępowania to taka gwarancja dotknięta jest wadą,

która nie może być szanowana.

Brak wskazania nazwy przedmiotu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w

gwarancji wadialnej może doprowadzić do sytuacji, że gwarant nie wypłaci beneficjentowi

środków z tejże gwarancji, ponieważ brak jest tożsamości w do określeniu przedmiotu

postępowania.

Zgodnie z postanowieniami Części VIII pkt 4 specyfikacji – gwarancja zapłaty wadium

winna być bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie, oraz powinna podlegać prawu

polskiemu i być realizowana w Polsce. Ponadto zamawiający nadmienił w treści specyfikacji,

iż nie wyraża zgody, aby żądanie zapłaty musiało być przekazane za pośrednictwem banku

prowadzącego rachunek beneficjenta gwarancji.

Jednakże na drugiej stronie gwarancji wadialnej Bielskiego Przedsiębiorstwa

Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej widnieje postanowienie, ii niezależnie od

sposobu przekazania Gwarantowi roszczenia. do żądania zapłaty i oświadczenia

Beneficjenta musi zostać dołączone potwierdzenie banku Beneficjenta stwierdzające, że

podpisy na ww. dokumentach zostały złożone przez osoby upoważnione do reprezentowania

Beneficjenta.

W dalszej części treści gwarancji wadialnej widnieje następujące postanowienie:

„Złożenie żądania zapłaty oraz Oświadczenia Beneficjenta niezgodnie z postanowieniami

Gwarancji albo brak potwierdzenia banku Beneficjenta, o którym mowa powyżej, stanowią

podstawę do odmowy przez Gwaranta wypłaty żądanej przez Beneficjenta kwoty.".

Stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe, gwarancją

bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot

uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być

stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do.

sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie

pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego

banku.

Gwarancja jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty

w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił

gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta. Na gruncie ustawy o

zamówieniach publicznych wypowiedział się w tym duchu Sąd Okręgowy w wyroku z 29

lipca 2002 r., V Pi 1087/2002, wskazując, wprawdzie na przykładzie gwarancji

7

ubezpieczeniowej wadialnej, iż wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych

treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do

zapłaty.

Wynika stąd, iż nie stanowi gwarancji wadialnej, bezwarunkowej ten rodzaj gwarancji,

który uzależnia wypłatę od przedłożenia wraz z żądaniem zapłaty innych dokumentów niż

oświadczenia beneficjenta o wystąpieniu zabezpieczonego gwarancją zdarzenia.

Z kolei z treści gwarancji wadialnej (napis na drugiej stronie) złożonej przez Bielskie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej wynika także, iż:

„Przelew wierzytelności wynikający z Gwarancji wymaga uprzedniej pisemnej zgody

Gwaranta". Przy takich postanowieniach nie można w żaden sposób uznać, iż gwarancja

wadialna przedłożona przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w

Bielsku-Białej jest bezwarunkowa, wręcz przeciwnie wypłata świadczenia z tej gwarancji jest

uzależniona od spełnienia warunków określonych w treści gwarancji.

Powyższe potwierdza również następujące postanowienie: ,,Do wniosku o wyrażenie

zgody na przelew wierzytelności wynikających z gwarancji musi być dołączone:

1) pisemne oświadczenie cedenta stwierdzające, że przelew wierzytelności wynikających

z Gwarancji zostanie dokonany wraz z przelewem wierzytelności zabezpieczonej Gwarancją,

lub

2) wzór umowy przelewu wierzytelności wynikających z Gwarancji oraz

3) wzór umowy przelewu wierzytelności zabezpieczonej Gwarancją, chyba, że umowa

będzie wymagana zgodnie z treścią wzoru umowy przelewu wierzytelności wynikających z

Gwarancji.

Znaczenie klauzuli „na pierwsze żądanie” skutkuje tym, iż gwarant nie może żądać

dodatkowych dowodów poświadczających zrealizowanie się zabezpieczonego rezultatu.

Odnosząc to twierdzenie do układu stosunków prawnych funkcjonujących w postępowaniu o

zamówienie publiczne, stwierdzić należy, iż bank, udzielając przedmiotowej gwarancji, nie

będzie mógł podnieść zarzutu, iż zamawiający nie udowodnił, że wykonawca rzeczywiście

uchylił się od zawarcia umowy w sytuacji objętej zakresem art. 46 ust. 5 Pzp. W

dotychczasowym orzecznictwie arbitrażowym dominuje stanowisko, że gwarancja bankowa

powinna być gwarancją bezwarunkową z klauzulą na „pierwsze żądanie”. Zespół Arbitrów w

wyroku z dnia 23 stycznia 2006 r., UZP/ZO/0-125/06, stwierdził, iż „w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres

związania ofertą w sposób taki, by przedłożone środki pieniężne były postawione do

dyspozycji zamawiającego w sposób bezwarunkowy. Dotyczy to również gwarancji

bankowej, która winna być również bezwarunkowa (zwana też gwarancją na pierwsze

żądanie). Zamieszczenie w treści gwarancji bankowej klauzuli „na pierwsze żądanie”

oznacza m. in. iż wymagalność tego świadczenia powstaje po wezwaniu gwaranta

8

„żądaniem zapłaty” – wystosowanym przez beneficjenta, bez konieczności spełniania

dodatkowych przesłanek, poza zgłoszeniem żądania zapłaty.

Tak jednak nie jest jeżeli chodzi o gwarancję złożoną przez Bielskie Przedsiębiorstwo

Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej.

Wadium może być złożone wyłącznie w formie tzw. gwarancji nieodwołalnej. Gwarancja

powinna mieć postać gwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji „na pierwsze żądanie”. W

literaturze oraz judykaturze dotyczącej gwarancji bankowej podkreśla się, iż cechą gwarancji

wyróżniającą tę instytucję od poręczenia jest niemożność podnoszenia zarzutów ze stosunku

podstawowego będącego przedmiotem zabezpieczenia. Wchodzą tu w grę zarzuty istnienia i

ważności zobowiązania dłużnika w stosunku podstawowym, jak również zarzuty zmierzające

do wykazania, że zabezpieczony gwarancją rezultat w rzeczywistości nie zaistniał. Za

stosunek podstawowy należy uznać-stosunek przetargowy (prawny stosunek

zabezpieczenia), natomiast zabezpieczony rezultat to zdarzenie polegające na "uchyleniu się

od zawarcia umowy" w zakresie opisanym w art. 46 ust. 5 Pzp. Przyjmując przedstawiony

pogląd, gwarant nie posiada co do zasady uprawnienia do kwestionowania ważności

wszczętego postępowania o zamówienie publiczne ani do podnoszenia zarzutu, iż

zabezpieczony rezultat rzeczywiście nie nastąpił, tj. wykonawca nie uchylił się od zawarcia

umowy.

Zgodnie z tezą drugą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-01-20, KIO/UZP 19/09,

„Gwarancja bankowa w swej treści powinna określać warunki, których zaistnienie spowoduje

powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty. W postępowaniu o zamówienie publiczne

warunki te zostały określone przepisami Pzp tj. art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 1-3 Pzp . Nie

ma wymogu ścisłego cytowania tych przepisów, określenie warunków może nastąpić przez

opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów

prawa te warunki określających, czy też przez wskazanie, że bank zapłaci na zasadach

określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Wskazanie warunków musi być na tyle

precyzyjne, aby nie budzić wątpliwości beneficjenta gwarancji, co do możliwości

zaspokojenia się z gwarancji.

W świetle powyższego należy wskazać, iż gwarancja wadialna przedłożona przez

Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej nie spełnia

wymogów stawianych przez zamawiającego w specyfikacji w związku z powyższym Bielskie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej winno być wykluczone

na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, ponieważ nie wniesiono gwarancji wadialnej na zasadach

określonych w specyfikacji. Takie stanowisko potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z 8

września 2006 r., UZP/ZO/0-2448/06. Brak w ofercie wymaganego dokumentu, którego

celem było potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje ten skutek

prawny, iż na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, wykonawca winien być wykluczony z

9

przedmiotowego postępowania, a jego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 24 ust.

4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

VI. Zgodnie z postanowieniami Części VI ust. I pkt 2 specyfikacji w kosztorysie ofertowym

sporządzonym w oparciu o dokumentację projektową, przedmiary robót, specyfikacje

techniczne wykonania i odbioru robót, obejmujący wycenę poszczególnych elementów

zamówienia z cenami jednostkowymi i wyszczególnieniem składników ceny (w szczególności

rg, kp, zysk itp.) i cenę oferty. Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.

w Bielsku-Białej w żadnym z kosztorysów nie wskazało rg. Tym samym Bielskie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej nie spełniło wymogów

stawianych przez zamawiającego w specyfikacji w tym zakresie. W związku z powyższym

oferta ww. wykonawcy powinna być odrzucona.

VII. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytanie nr 7, zawartą w piśmie

Zamawiającego z 03.07.2009 r. znak: IN-III/341-23/2222-219/2009/KS – dotyczącą

przedmiaru „Zbiorniki przelewowe” (Pytanie: Czy do wyceny należy przyjąć beton

wodoszczelny?) Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej.

Jednakże z kosztorysu ofertowego Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa

Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej Bielski nie wynika, iż taki właśnie beton został przyjęty.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny prawa oraz orzecznictwa arbitrażowego i sądów

powszechnych w zakresie roli wyjaśnień zamawiającego udzielanych w trybie art. 38 Pzp –

wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich w

zakresie odnoszącym się do specyfikacji stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej

zamawiającego i uczestników przetargu; stanowią też rodzaj zmiany, jeżeli nie ma

konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania specyfikacji (patrz teza

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2002 r. o sygn. akt. V ca

1311/02).

Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na zapytania stanowią

modyfikację specyfikacji (ZA z 5.08.2004 sygn. akt UZP/ZO/0-12Q6/04, wyrok ZA z

5.08.2004r., sygn. akt UZP/ZO/0-1207/04, wyrok ZA z 18.01.2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-

41/05). W związku z powyższym odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 7 stanowi taką

modyfikację. Wykonawca, jako podmiot profesjonalny, który ma interes w uzyskaniu

zamówienia publicznego, powinien dołożyć wszelkich starań, aby jego oferta była zgodna z

wszelkimi wymogami, wskazanymi przez Zamawiającego.

W sprawie fundamentalne znaczenie ma też teza wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 27

stycznia 2006 r., UZP/ZO/0-203/06, w którym ZA uznał, iż zgodnie z obowiązującym w

Polsce prawem, warunki zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia mogą być

korygowane lub zmieniane w drodze zadawanych zamawiającemu pytań.

10

Tym samym złożenie oferty nie uwzględniającej dokonanej przez zamawiającego

specyfikacji powoduje konieczność odrzucenia oferty. Powyższe stanowisko w pełni

potwierdza teza wyroku Zespołu Arbitrów z 19 lipca 2006, UZP/ZO/0-2066/06: „Złożenie

oferty nie uwzględniającej dokonanej przez zamawiającego zmiany specyfikacji istotnych

warunków zamówienia powoduje konieczność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie

z którym zamawiający odrzuca ofertę, Jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji.”.

W sprawie należy także przywołać tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia

2008 r., KIO/UZP/61/07: „Na gruncie brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp fakt, iż koszt

wycenianej pozycji był niewielki i nie miał znaczenia dla kształtowania się ceny, nie może

zostać uznany za słuszny, ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych nie uzależnia

odrzucenia oferty od >>istotności<< błędu wykonawcy dla złożonej oferty i jej ceny.”.

Zamawiający nie może przecież domniemywać, że usługa zostanie wykonana w całości.

Stosownie do art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wykonawcy – w wypadku wyboru

złożonej przez niego oferty jest tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie. Stąd ze

wszech miar uzasadnionym wydaje się żądanie rygorystycznego przestrzegania zgodności

oferty ze specyfikacją.

Tym samym Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Bia-

łej winno się do tej odpowiedzi, jako wiążącej dostosować i wskazać w kosztorysie beton

wodoszczelny, czego nie uczyniło. W związku z powyższym również w tym przypadku

naruszono postanowienia specyfikacji.

W tym stanie rzeczy oferta ww. wykonawcy winna być odrzucona na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp.

Protestujący podnosi, iż te same wywody mają zastosowanie do wszystkich zarzutów

podniesionych w proteście.

VIII. W kosztorysie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w

Bielsku-Białej – „Budynek technologiczny” w poz. 7 brak krotności 2.

IX. W kosztorysie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w

Bielsku-Białej – „Branża elektryczna" w poz. 3 brak krotności 2.

X. W kosztorysie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w

Bielsku-Białej – „Budynek szatniowy" w poz. 22 i 23 jest przyjęty materiał SOPRO OS423, a

zgodnie z przedmiarem robót powinno być SOPRO OS 422.

XI. Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej w

opisach pozycji kosztorysowych zastosowało opisy niezgodne z przedmiarami i tak :

a) "Branża elektryczna"

-w pozycjach 17,18,20,21,22 i 23 podano jedynie "kable" i nie wskazano ich typów.

-w pozycjach 30-35 wskazano złącza, tablice, układ pomiarowy -nie podano ich typów.

-w poz. 30 ma być "mechaniczne wykucie" -jest "wykucie"

11

-w poz. 66-75 wskazano kable bez podania ich typów,

-w poz. 98-103 wskazano oprawy bez podania ich typów,

-w poz. 105-107, 109, 110 wskazano oprawy bez podania ich typów, itd.

b)" Wewnętne instalacje wod-kan"

-w poz. 9-11 nie wskazano konkretnych zaworów wymienionych w przedmiarze,

-w poz. 24-37 nie wskazano konkretnych typów umywalek, baterii itp.,

De facto żaden kosztorys ofertowy branży elektrycznej, sanitarnej i wentylacyjnej

przygotowany przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-

Białej nie odpowiada pełnemu opisowi zawartemu w przedmiarach robót. Tym samym nie

jest wiadome, czy oferta ww. Firmy jest tożsama z przedmiotem zamówienia opisanym w

SIWZ i Innych dokumentach opracowanych przez zamawiającego.

Protestujący pragnie przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień

Publicznych z dnia 21 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 299/08, w którym Izba uznała, iż z uwagi na

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, arbitralna ocena, które z

postanowień specyfikacji są wiążące dla wykonawców, a od których mogą oni odstąpić, jest

niedopuszczalna. Wszystkie złożone oferty powinny być oceniane przy zastosowaniu tych

samych kryteriów ich zgodności ze specyfikacją. Jeśli zamawiający uznaje jakiś parametr

urządzenia za nieistotny, nie powinien go umieszczać w specyfikacji jako wymagany,

natomiast w przypadku umieszczenia go jako wymogu, nie tylko wykonawcy składając oferty,

ale zwłaszcza zamawiający przy badaniu zgodności tych ofert z treścią specyfikacji jest

swoim postanowieniem związany.

Protestujący podnosi, iż zgodnie z orzecznictwem ZA jak i również orzecznictwem KIO

oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka oferta,

która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Ponadto

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany

przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji co do zakresu, ilości, jakości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w

stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją.

Treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, gdyż została sporządzona niezgodnie z jej

postanowieniami (wyrok Zespołu Arbitrów z 1 września 2006 r., UZP/ZO/0-2414/06). Z kolei

w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2007 r., KIO/UZP/1400/07 stwierdzono, iż

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce

w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom

merytorycznym określonym w specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania

zostały spełnione przez wykonawcę. Brak zatem wskazania szczegółowych opisów danych

12

pozycji kosztorysowych powoduje, iż brak jest gwarancji wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji.

Podnieść bowiem należy, iż podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych

warunków zamówienia. Na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują

oferty.

W wyroku Zespołu Arbitrów z 28 czerwca 2006 r., UZP/ZO/O-1812/06, Zespół uznał, iż

specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinna zawierać istotne dla

Zamawiającego postanowienia, zaś wykonawcy maja obowiązek się do nich stosować.

W wyroku z 23 sierpnia 2006 r. UZP/ZO/0-2317/06 Zespół Arbitrów orzekł, iż

uczestnicząc w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy

zobowiązani są do rygorystycznego przestrzegania specyfikacji i każde pominięcie w treści

złożonej oferty dokumentu czy też oświadczenia skutkować musi d/a nich niekorzystnie.

Protestujący przywołał też wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 maja 2007 r., UZP/ZO/0-

562/07, w którym Zespół uznał, iż postanowienia niekwestionowanej przez wykonawców, i

nie pozostającej w sprzeczności z prawem specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wiążą tak samego Zamawiającego jak i wykonawców.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca

dla zamawiającego -jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.

Jest to rozwiązanie, jakie wskazuje art. 70 1 § 4 Kc, zgodnie z którym: „Organizator od chwili

udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji

albo przetargu są zobowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także

warunków aukcji albo przetargu". Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający

konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i

prowadzenia postępowania w specyfikacji, to specyfikacja można uznać za warunki

przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie specyfikacji jest zatem

czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który

jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i

innych elementów wymienionych w specyfikacji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, gdy jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji – co ma miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Tolerując błędy podniesione w proteście, zamawiający narusza zasady równego

traktowania uczestników postępowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający

uczciwą konkurencję, o których mowa w art. 7 Pzp.

Art. 7 ustawy PZP ugruntowuje generalne zasady systemu zamówień publicznych w

Polsce, zasadę uczciwej konkurencji oraz równości. Wszyscy bowiem uczestnicy

13

postępowania przetargowego powinni być traktowani na równych prawach przez

Zamawiającego w toku całego postępowania. W szczególności istotne to jest w .trakcie

merytorycznej oceny treści złożonych ofert. Wybiórcze stawianie wymagań jedynie w

stosunku do niektórych oferentów, a poniechanie tego w stosunku do innych jest nierównym

traktowaniem oferentów i stanowi rażące naruszenie ww. zasady równości. Powyższe

stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Zespołu Arbitrów oraz KIO.

Protestujący podnosi, iż zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w. wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Z uwagi na to, iż oferta Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w

Bielsku-Białej podlega odrzuceniu, chociażby z powodu braku spełnienia warunku

określonego w Części V pkt 2 specyfikacji tj. wykonanie: jednej budowy (w tym odbudowy,

rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego Z niecką ze stali nierdzewnej o długości

min. 25 m i z technologią uzdatniania wody basenowej – o łącznej wartości brutto min. 9 mln

zł, braku prawidłowej gwarancji wadialnej, braku właściwych opisów w kosztorysach

branżowych – zamawiający może zaniechać wezwania wykonawcy do złożenia oświadczeń

lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, o których mowa w punktach II, III, i IV

protestu.

14.08. 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.

17.08. 2009 r. wykonawca BPBP S.A. złożył do zamawiającego pismo w sprawie

przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

18.08.2009 r. wykonawca PBOiUT „ŚLĄSK” Sp. z o.o. złożył pismo informujące o

zaniechaniu przekazania przez wykonawcę konsorcjum TIWWAL informacji o przystąpieniu

do protestu i dlatego przystąpienie powinno zostać odrzucone w całości.

14

27.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.

Argumentacja zamawiającego:

I. Zgodnie z postanowieniami Części V pkt 2 specyfikacji – Opis warunków udziału w

postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków –

spełnieniem warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia było wykonanie w ciągu

ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – robót budowlanych odpowiadających

swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonanie:

jednej budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z

niecką ze stali nierdzewnej o długości min. 25m i z technologią uzdatniania wody basenowej

o łącznej wartości brutto min. 9 mln zł. Faktem jest, że wykonawca w wykazie

zrealizowanych robót wykazał najpierw zrealizowane zadanie o nazwie „Przebudowa

istniejącego obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem

rekreacyjnym przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej". Nazwę tę następnie zmienił na

„Rozbudowa obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem

rekreacyjnym łącznie z dostawą i montażem niecek basenowych ze stali nierdzewnej ...", na

skutek żądania zamawiającego uzupełnienia oferty (z 30.07.2009 r.) dołączając

jednocześnie część opisową projektów, na podstawie których realizowane były roboty.

Oceniając oferty zamawiający wyszedł z założenia, że wykonawca nie miał wpływu na

nadaną przez inwestora lub projektanta nazwę zadania inwestycyjnego AQUA S.A. (miejska

spółka wodociągowa w Bielsku-Białej), właściciel budynku technicznego, nazwał zadanie

przebudową -właściwie ze swojego punktu widzenia, choć niezgodnie z definicją przebudowy

zawartą w ustawie Prawo budowlane i rzeczywistym zakresem wykonywanych robot.

Dlatego tez wykonawca posłużył się tą nazwą. Faktyczny zakres robót określała

dokumentacja projektowa, z której wynika, że Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego wybudowało kryty basen. Wprawdzie wszystkie urządzenia, technologia,

instalacje itp. umieszczone zostały w rozbudowanym (zgodnie z definicją rozbudowy zawartą

w ustawie Prawo budowlane) budynku technicznym ,to należy zwrócić uwagę, że warunek

udziału w przetargu dopuszczał również budowę kąpieliska otwartego, czyli bez dużego

obiektu kubaturowego. Zamawiający, wybierając ofertę BPBP S.A. jest przekonany, że firma

wykazała się dostatecznym doświadczeniem w realizacji robót budowlanych

swoim robotom przedmiot odpowiadających rodzajem budowlanym stanowiącym

zamówienia. Tym samym zamawiający oddala protest w części oznaczonej numerem I.

II. Zamawiający odrzuca zarzut postawiony w proteście w części oznaczonej numerem II.

Wszystkie roboty przewidziane do wykonania w ramach niniejszego zamówienia zostały

skalkulowane w kosztorysie ofertowym, z którego łatwo można odczytać wartość

poszczególnych rodzajów robót. Ponadto zestawienie wartości poszczególnych rodzajów

15

robót podane zostało w tabelach na stronie 002 i na stronie 0059 oferty Bielskiego

Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego.

III. W związku z zarzutem postawionym w części III protestu zamawiający wyjaśnia, że

osoba inż. Filipa M. jest znana zamawiającemu z wielu zadań inwestycyjnych i remontowych,

przy realizacji których pełnił on funkcję kierownika robót oraz wielu przetargów, do których

dołączone były kopie uprawnień zarówno projektowych jak i wykonawczych pana M. (np. w

przetargu na przebudowę stołówki w Zespole Szkół Samochodowych i Ogólnokształcących

dla potrzeb Zespołu Szkół Gastronomicznych i Handlowych w maju br., czy do przetargu

ogłoszonego przez Gminę Bielsko-Biała na modernizację budynku żłobka, w którym otwarcie

ofert nastąpiło w dniu 17.06 br.). W przyłączeniu do protestu BPBP S.A. dołączyło stosowne

dokumenty potwierdzające, że dysponowało osobą posiadającą wymagane uprawnienia.

IV. Odpowiadając na zarzut postawiony w Części IV zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z

Częścią V, punkt 4 specyfikacji spełnieniem warunku udziału w przetargu było dysponowanie

m.in. ".... kierownikami robót posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami

lub odpowiadające im uprawnienia wydane a podstawie wcześniej obowiązujących

przepisów – w specjalności:

- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych

wodociągowych lub kanalizacyjnych;

- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych...".

Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. wskazało w „Wykazie osób

przeznaczonych do realizacji zadania", które z wykazanych osób (kierowników robót) będą

pracownikami podwykonawców, a podwykonawcy oświadczyli, że udostępnią pracowników

(w tym kierownika robót odpowiedniej branży). Nie ma zatem wątpliwości, że to właśnie tymi

osobami będzie dysponował wykonawca, czyli BPBP S.A. Postawiony przez protestującego

zarzut należy zatem odrzucić jako bezzasadny.

V. Zamawiający odrzuca również zarzuty postawione w części V protestu. Przedmiot

zamówienia określony na pierwszej stronie specyfikacji istotnych warunków zamówienia

odpowiada nazwie podanej w gwarancji wadialnej. Nie ma też w dostarczonej gwarancji

postanowienia, że żądanie zapłaty musi być złożone za pośrednictwem banku

prowadzącego rachunek beneficjenta gwarancji. Wymóg potwierdzenia przez bank podpisów

osób upoważnionych do reprezentowania beneficjenta gwarancji jest powszechnie

stosowany i akceptowany. Postanowienia dotyczące przelewu wierzytelności wynikających z

gwarancji nie ograniczają możliwości skorzystania z gwarancji wprost przez jej beneficjenta.

VI. Zamawiający w części VI ust. I pkt 5 specyfikacji określił, że w kosztorysie ofertowym

sporządzonym na podstawie dokumentacji projektowej, przedmiarów robót i specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych należy podać wycenę poszczególnych

16

elementów zamówienia z cenami jednostkowymi i wyszczególnieniem składników ceny (w

szczególności -rg, -kp, -zysk itp.). BPBP S.A. w poszczególnych kosztorysach ofertowych nie

wskazało -rg, jednakże w załączonym do oferty „Zbiorczym zestawieniu kosztorysów BPBP

S.A. Kąpielisko otwarte START, Bielsko-Biała" (strona 0059), poprzedzającym kosztorysy

ofertowe, określiło składniki cenotwórcze dla powyższej inwestycji, tj. podało „R=12 zł/r-g"

dla wszystkich kosztorysów oraz zamieściło informację, że „pozostałe narzuty zgodne z

przedstawionymi w poszczególnych kosztorysach". W związku z powyższym nie można

stwierdzić, że BPBP S.A. nie spełniło wymogów stawianych przez Zamawiającego w

specyfikacji w tym zakresie.

VII. 03.07.2009 r. zamawiający zmodyfikował (doprecyzował) treść specyfikacji udzielając

odpowiedzi na zapytanie wykonawcy dotyczące przedmiaru „Zbiorniki przelewowe": czy do

wyceny należy przyjąć beton wodoszczelny. Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej

(„Tak"), nie narzucając formy treści pozycji zawierających beton, jak to uczynił w kilku innych

odpowiedziach na zapytania wykonawców. W związku z tym nie można wyciągać

konsekwencji wobec Wykonawcy, który nie zawarł odpowiedniej adnotacji w opisach pozycji

kosztorysu ofertowego „Zbiorniki przelewowe", w których występuje beton i traktować braku

w opisie pozycji kosztorysowej, o zastosowaniu betonu wodoszczelnego, jako niezgodności

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca składając ofertę podpisał

oświadczenie, że zapoznał się z warunkami przetargu zawartymi w specyfikacji wraz z

załącznikami i przyjmuje te warunki bez zastrzeżeń. Odpowiedzi na zapytania stanowią

integralną część specyfikacji. W związku z tym zamawiający przyjął, że wykonawca

zastosował materiał wymagany przez zamawiającego. Jednocześnie z ostrożności

zamawiający porównał ceny w odpowiednich pozycjach przyjętych przez BPBP S.A. z

odpowiadającymi im cenami przyjętymi w kolejnych dwóch droższych ofertach (PBOiUT

„Śląsk" Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm PBO „Beskid-Holding" Sp. z o.o. i PBO „Beskid VI"

Sp. z o.o.), które umieściły adnotacje w opisach pozycji o zastosowaniu betonu

wodoszczelnego. Z porównań tych wynika, że łączna wartość pozycji kosztorysu ofertowego

„Zbiorniki przelewowe", w których występuje beton w przypadku oferty BPBP S.A. (35 945,22

zł) jest wyższa od porównywanych ofert (PBOiUT „Śląsk" Sp. z o.o. – 35 144,90 zł,

konsorcjum firm PBO „Beskid-Holding" Sp. z o.o. i PBO „Beskid VI" Sp. z o.o. – 33 782,96

zł), co eliminuje wszelkie wątpliwości co do zastosowania wymaganego betonu, czyli betonu

wodoszczelnego.

VIII, IX. Zamawiający przeanalizował i porównał wartości poz. 7 kosztorysu ofertowego

„Budynek technologiczny" (17 328,93 zł) oraz poz. 3 kosztorysu ofertowego „Branża

elektryczna" (331,78 zł) w ofercie BPBP S.A. (nie zawierające w opisie pozycji informacji o

zastosowaniu w nich krotności 2) z odpowiadającymi im pozycjami kosztorysowymi w innych

ofertach (posiadających takie adnotacje). Wartości te są porównywalne (poz. 7 – 18 528,11

17

zł; 18 975,69 zł; 21 112,25 zł;) w większości, a nawet niższe (poz. 3 – 152,59 zł; 121,30 zł;

126,62 zł), co pozwala stwierdzić, że BPBP S.A. uwzględniło tę krotność w ww. pozycjach

kosztorysowych pomimo braku odpowiedniej adnotacji w opisie pozycji kosztorysowej. Nota

bene, fakt ten potwierdziło BPBP S.A. przyłączając się do protestu po stronie

Zamawiającego.

X. Protestujący zarzuca, że w wybranej ofercie wykonawca przyjął w poz. 22 i 23

kosztorysu ofertowego „Budynek szatniowy" materiały niezgodne z przedmiarem robót (lest

SOPRO OS 423, powinno być SOPRO OS 422). Zamawiający uznaje ten zarzut za

bezzasadny, ponieważ na rynku nie występuje zaprawa uszczelniająca o nazwie SOPRO

OS 423 i w związku z tym Zamawiający nie potraktował tego jako sprzeczności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

XI. Zamawiający, stosując zasadę równego traktowania oraz reguły wykładni

oświadczenia woli, przyjął, że wszyscy wykonawcy, zgodnie z oświadczeniem zawartym na

formularzu ofertowym, przyjęli warunki zawarte w specyfikacji i załącznikach oraz

zobowiązali się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową,

przedmiarami robót i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych,

gdzie wszystkie materiały i roboty zostały precyzyjnie i dokładnie opisane.

04.09.2009 r. wykonawca PBOiUT „ŚLĄSK” Sp. z o.o. złożył odwołanie od oddalenia

protestu argumentując, jak w proteście, poza pkt VI, w którego zakresie odwołujący wycofał

swój zarzut.

Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i

stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu oraz

podczas rozprawy wyrażone przez strony, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes

prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez

naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – zasługuje

na akceptację w zakresach wskazanych poniżej.

18

Na akceptację składu orzekającego Izby zasługuje zarzut wskazany w pkt III protestu i

odwołania.

Zgodnie z postanowieniami części V ust. 4 lit. b specyfikacji wykonawcy powinni wykazać

się dysponowaniem kierownikami robót posiadającymi uprawnienia budowlane do

kierowania robotami lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej

obowiązujących przepisów w specjalności: (1) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i

urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych lub kanalizacyjnych; (2)

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych;

posiadającymi co najmniej 3-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami (jako kierownik

budowy lub kierownik robót) w swojej specjalności, należącymi do OIIB i posiadającymi

wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Natomiast w „Wykazie osób

przeznaczonych do realizacji zadania” wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego S.A. (str. 0029 oferty) w pkt 3, a także w uzupełnionym wykazie z

03.08.2009 r. w pkt 3 wskazany został kierownik robót instalacje elektryczne Pan Filip M. Z

załączonej do oferty decyzji w zakresie przygotowania zawodowego Pana Filipa M. wynika,

iż posiada on jedynie przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania

samodzielnej funkcji projektanta w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w zakresie

instalacji elektrycznych, upoważniające do: 1) sporządzania projektów instalacji

elektrycznych, 2) w budownictwie osób fizycznych – do kierowania, nadzorowania i

kontrolowania budowy, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów

instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego instalacji elektrycznych.

Z całą pewnością przedmiotu postępowania nie można zakwalifikować do budownictwa

osób fizycznych, zatem z przedmiotowej decyzji nie wynika, aby Pan Filip M. posiadał

uprawnienia do kierowania robotami zgodnie z cz. V ust. 4 lit. b specyfikacji.

Tym samym również w tym zakresie wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego S.A. nie spełnił wymogów określonych przez zamawiającego w specyfikacji.

Przyznaje to sam zamawiający. Jednak sam wykonawca BPBP złożył właściwy dokument

stwierdzający posiadanie wymaganych uprawnień przez Pana Filipa M. W związku z

posiadaniem (w tym zakresie) wszystkich dokumentów niezbędnych do stwierdzenia

spełnienia przez wykonawcę BPBP warunków udziału w postępowaniu, zamawiający

zaniechał wystosowania żądania uzupełnienia oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto

zamawiający nie sporządził żadnej adnotacji o fakcie wniesienia uzupełnienia oferty po

terminie składania ofert przez wykonawcę z własnej inicjatywy.

Skład orzekający Izby stwierdza, że w postępowaniu obowiązuje m.in. zasada

zachowania formy pisemnej, wyrażona w art. 9 ust. 1 Pzp. Natomiast ekonomika

postępowania i logika hamuje zamawiającego przed wykonywaniem zbędnych decyzji i

19

występowania o uzupełnienie dokumentów oferty, skoro już sam wykonawca z własnej

inicjatywy wniósł do zamawiającego takie uzupełnienie. Jednak w takim przypadku uległaby

naruszeniu naczelna zasada równego traktowania wykonawców, określona w art. 7 ust. 1

Pzp i zamawiający dopuściłby do uzupełnienia oferty po upływie terminu składania ofert.

Ponadto o fakcie takiego uzupełnienia nie znalazłaby się żadna adnotacja w dokumentacji

postępowania, co mogłoby także naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji i

wspomnianą zasadę pisemności postępowania. Brak adnotacji o wpływie dodatkowego

dokumentu i przyjęciu go w poczet dokumentów ocenianych razem z ofertą narusza też art.

96 ust. 2 Pzp.

Jednak z drugiej strony zamawiający w trakcie oceny ofert zobowiązany jest do brania

pod uwagę wszystkich posiadanych informacji oraz całej swojej wiedzy i doświadczenia

życiowego. Dlatego zamawiający mimo wniesienia do niego dokumentu wykonawcy musi

wystosować oficjalne powiadomienie o wpływie uzupełnienia dokumentu i postanowienie o

zaniechaniu wystosowania żądania uzupełnienia dokumentu, na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp, skoro dokument ten już znalazł się w posiadaniu zamawiającego i na dodatek w

dokumentacji postępowania.

Nie można też pominąć faktu, że złożone uzupełnienie dokumentu po upływie terminu

składania ofert przez wykonawcę bez żądania zamawiającego może okazać się nie w pełni

zaspokajające wymogi zamawiającego. Wtedy taki wykonawca miałby możliwość żądania

zastosowania w stosunku do niego art. 26 ust. 3 Pzp, co mogłoby się kłócić z zasadą

równego traktowania wykonawców, skoro regułą jest obowiązek jednokrotnego żądania od

wykonawców uzupełnień dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że przyjęcie od wykonawcy

uzupełnienia dokumentów po terminie składania ofert bez pisemnego udokumentowania

tego faktu narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę pisemności

postępowania (art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp).

Zamawiający musi o takim działaniu powiadomić wykonawcę, w rozpoznawanym

przypadku, że wpłynął do niego dokument, o który zamawiający byłby obowiązany wystąpić,

zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, i że spełnia on wymagania zamawiającego i zostanie wzięty pod

uwagę w czasie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert, o czym stanowi art. 20 ust. 1 Pzp.

Jeżeli dokument wniesiony z własnej inicjatywy przez wykonawcę po upływie terminu

składania ofert nie spełniałby warunków postawionych przez zamawiającego, to

zamawiający musiałby zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp zażądać od wykonawcy

właściwego uzupełnienia dokumentu i powiadomić o przyczynach które wpłynęły na decyzję

zamawiającego o niespełnieniu warunku postawionego przez zamawiającego w specyfikacji.

20

Powyższe uwagi odnoszą się także do zarzutu wskazanego w pkt IV protestu i

odwołania. Zamawiającemu nie wolno przyjmować w poczet dokumentów stanowiących o

spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu

składania ofert innych dokumentów niż zażądane przez zamawiającego na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp, a jeżeli takie dokumenty wejdą w posiadanie zamawiającego z innej przyczyny, to

zamawiający musi powiadomić wnoszącego wykonawcę o zakwalifikowaniu danego

dokumentu do dokumentów stanowiących uzupełnienie oferty, tak jak dokumentu

wniesionego na żądanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Wobec wyżej przytoczonego stanowiska składu orzekającego Izby, należy stwierdzić, że

zamawiający bezpodstawnie przyjął w poczet uzupełnionych dokumentów, dokumentów

złożonych na podstawie innej przyczyny niż żądanie wystosowane na podstawie art. 26 ust.

3 Pzp i nie zawarł o tym oficjalnej adnotacji w dokumentacji postępowania.

W zakresie zarzutów VII-XI skład orzekający Izby stwierdza, że zarzuty naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści

specyfikacji należy uznać za zasadny. W ofercie wykonawcy we wskazanych miejscach

występują miejsca bez zaznaczenia należytej jednoznaczności deklaracji wykonawcy BPBP.

Skład orzekający Izby stwierdza, że na zamawiający ciąży obowiązek dokonania

czynności wynikających z art. 20 ust. 1 Pzp z należyta starannością. Są to czynności:

1) oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia;

2) badania ofert;

3) oceny ofert.

W przypadku wątpliwości co to zakresu treściowego oferty, zamawiający posiada

odpowiednie narzędzia, o których stanowią w szczególności art. 26 i 87 Pzp. W

rozpoznawanym zakresie zamawiający zaniechał poprawienia w ofercie:

1) oczywistych omyłek pisarskich;

2) oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek;

3) inne omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Działania te mają szczególne znaczenie w przypadku zastosowania kosztorysowych

reguł rozliczania umowy, gdyż zaniechanie zastosowania poprawek, powiadomienia o tym

wykonawcy i uzyskania od niego akceptacji poprawek (art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp)

może stanowić na etapie wykonania umowy o powstaniu rozbieżności interpretacyjnych, co

może doprowadzić nawet do daleko idących konsekwencji dla zamawiającego.

21

Nie ulega wątpliwości, że zamawiający zaniechał dokonania poprawek w ofercie

wykonawcy BPBP, zależnie od struktury omyłki na zasadzie oczywistych omyłek pisarskich

bądź rachunkowych, w stosunku do których zamawiający miał podstawy ze względu na

całość oferty do ich konkretnego poprawienia, albo do poprawy omyłek klasyfikując je jako

inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Wobec powyższego zarzut wykonawcy nieodrzucenia oferty, której treść nie odpowiada

treści specyfikacji należy uznać za zasadny. Jednak zamawiający ma obowiązek przed

dokonaniem odrzucenia oferty dokonać poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2

Pzp, i poinformowania o dokonanych poprawkach, zgodnie z art. 87 ust. 2 in fine Pzp.

Zamawiający poniechał dokonania poprawek i zawiadomienia o tym wykonawcy, którego

ofertę poprawił.

Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut zawarty w pkt I nie zasługuje na

uwzględnienie. odwołujący zarzuca, że zgodnie z postanowieniami części V pkt 2

specyfikacji wykonawca mieli wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia robót budowlanych odpowiadających swoim

rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. cyt. „wykonanie:

jednej budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z

niecką ze stali nierdzewnej o długości min. 25 m i z technologią uzdatniania wody basenowej

o łącznej wartości brutto min. 9 mln zł.”. Dodatkowo w części VI ust. II pkt 6 specyfikacji

stanowił, iż wykonawca ma złożyć wykaz zrealizowanych takich robót z podaniem ich

wartości, zakresu robót oraz daty i miejsca wykonania.

Jednak żadna z czterech zamieszczonych w „Wykazie robót wykonawcy" realizacja

wykonawcy Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu. śadna z nich nie dotyczy budowy (w tym odbudowy,

rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z niecką ze stali nierdzewnej o długości

min. 25 m i z technologią uzdatniania wody basenowej o łącznej wartości brutto min. 9 mln

zł. Z treści listu referencyjnego z 02.07.2008 r. wystawionego przez Aqua S.A. w Bielsku-Bia-

łej wynika, iż wykonawca BPBP wykonał w okresie od listopada 2005 r. do sierpnia 2006 r. w

systemie generalnego wykonawstwa („pod klucz”) zadanie inwestycyjne pn.: „Przebudowa

istniejącego obiektu technicznego I adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem

rekreacyjnym przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej.”.

Abstrahując od późniejszych uzupełnień należy stwierdzić, że § 1 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155)

22

stanowi o wskazaniu w wykazie i załączeniu do niego dokumentów potwierdzających

wykonanie robót odpowiadających swoim rodzajem i wartościom robotom budowlanym

wskazanych przez zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że wykazane przez wykonawcę

BPBP roboty budowlane, niezależnie od użytej nomenklatury, potwierdzają nabycie

właściwego doświadczenia przez tego wykonawcę.

W związku z tym zarzut odwołującego niewykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego nabycia odpowiedniego doświadczenia przez wykonawcę BPBP

nie może się spotkać z aprobatą składu orzekającego Izby.

Kolejny zarzut wskazany pod nrem II protestu i odwołania nie może być podzielony przez

skład orzekający Izby.

W części XII specyfikacji w pkt 1 i pkt 4 zamawiający żądał od wykonawców, aby w

przypadku powierzenia części robót podwykonawcom roboty te zostały skalkulowane

odrębnie i należało podać ich wartości.

W wykazie robót realizowanych przez podwykonawców Bielskiego Przedsiębiorstwa

Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej z dnia 09.07.2009 r. brak jest wskazania

wartości tych zakresów robót. Tym samym wykonawca ten nie spełnił wymogów stawianych

przez zamawiającego w specyfikacji w tym zakresie.

Skład orzekający Izby stwierdza, że w swojej ofercie wykonawca BPBP wskazał na

roboty, które zamierza zrealizować przez podwykonawców (str. 0004 oferty). Jednocześnie

wykonawca ten załączył do oferty kosztorysy ofertowe o w zasadzie identycznie brzmiących

nazwach, jak nazwy robót, które zamierza wykonać za pośrednictwem podwykonawców (str.

0150-0206 oferty).

W związku z powyższym zarzut odwołującego o niespełnieniu wymagania

zamawiającego i zaniechaniu podania wartości robót, które wykonawca zamierza zlecić

podwykonawcom nie może zostać podzielony przez skład orzekający Izby. Wobec tego

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w tym zakresie nie może się ostać.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie zareagował na postanowienie znajdujące się

w gwarancji wadialnej, że w gwarancji nie przywołano pełnej nazwy zamówienia oraz brak w

gwarancji stwierdzenia o bezwarunkowej realizacji gwarancji w przypadku zwrócenia się o to

przez zamawiającego.

Skład orzekający Izby stwierdza, że w gwarancji występuje nazwa określona w

ogłoszeniu zamówieniu, natomiast nie został w gwarancji doprecyzowany adres obiektu,

którego dotyczy zamówienie. Tym niemniej odwołujący nie wykazał, że w jakimkolwiek

stopniu utrudni to ewentualne zaspokojenie się zamawiającego z gwarancji w przypadku

wystąpienia takich okoliczności.

23

Ponadto w postanowieniach gwarancji znalazł się warunek zażądania przez

zamawiającego realizacji gwarancji z dokumentem banku zamawiającego stwierdzającym,

że podpisy osób występujących o wypłacenie gwarancji zostały złożone przez osoby

upoważnione do reprezentowania beneficjenta.

Skład orzekający Izby stwierdza, że warunek ten jest tylko warunkiem formalnym i

odwołujący nie wykazał, że może on mieć wpływ na możliwość realizacji gwarancji

podmiotowi, który będzie postępować z należytą starannością.

Skład orzekający Izby podkreśla, że celem kwestionowanego warunku nie jest

uniemożliwienie lub utrudnienie zaspokojenia się zamawiającego z gwarancji. Wprost

przeciwnie rozpoznawane postanowienie stanowi wskazanie na sposób, po którego

zastosowaniu zamawiający zaspokoi się z gwarancji. Postanowienie to stanowi jednocześnie

zabezpieczenie przed nieprawidłowym użyciem gwarancji, co może nastąpić w przypadku,

gdy dokument ten trafi w niepowołane ręce.

Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2

pkt 4 i art. 46 Pzp nie może się ostać.

Zamawiający naruszył w postępowaniu przepisy art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 87 ust. 2 i

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 Pzp.

Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 46 Pzp.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia

pełnomocnika w wysokości 3 607,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, faktury

za koszty przejazdu , zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,

poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122). Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza

stwierdza, że koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw nie są wymienione w wyżej

przytoczonym rozporządzeniu, dlatego Krajowa Izba Odwoławcza nie może przyznać

odwołującemu 17 zł za opłatę kosztów skarbowych od pełnomocnictwa.

24

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,

poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.

742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w

Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

25