KIO 1326/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1326/09

WYROK

z dnia 29 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Ryszarda Drabika prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard

Drabik, 64-920 Piła, ul. Kossaka 123 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę

Zbąszynek, 66-210 Zbąszynek, ul. Rynek 1 protestu z dnia 24 sierpnia 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po

stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty HYDRO – FRYZ Z. Friedrich, nakazuje przeprowadzenie ponownej oceny ofert

oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzonej wezwaniem

odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących harmonogramu rzeczowo -

finansowego załączonego do oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zbąszynek, 66-210 Zbąszynek, ul. Rynek 1

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ryszarda Drabika prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjno-Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard Drabik, 64-920 Piła,

ul. Kossaka 123,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt

dwa złote zero groszy) przez Gminę Zbąszynek, 66-210 Zbąszynek, ul.

Rynek 1 na rzecz Ryszarda Drabika, prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą: Robót Inżynieryjno- Przedsiębiorstwo

Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard Drabik, 64-920 Piła, ul. Kossaka

123, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz zastępstwa przez pełnomocnika.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset

trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Ryszarda Drabika prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjno-Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard Drabik, 64-920 Piła,

ul. Kossaka 123.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uporządkowanie

gospodarki wodno - ściekowej na terenie gminy Zbąszynek - projekt wsparcia, prowadzonym

w trybie przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 117236 z 7.07.2009 r.), w dniu 24

sierpnia 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez wykonawcę

Ryszarda Drabika, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjno – Budowlanych „HYDRAD” inż. Ryszard Drabik z siedzibą w Pile.

Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 19 sierpnia 2009 r. o

odrzuceniu oferty odwołującego i wybraniu do realizacji zamówienia oferty wykonawcy

„HYDRO-FRIZ” Z. Friedrich z Nowego Tomyśla.

2

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Zbąszynek naruszenie przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655, Dz. U. z 2008 r.

Nr 171 poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65,

poz. poz. 545, Nr 91, poz. 742), dalej zwaną ustawą Pzp, to jest:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu

bez dokonania oceny według kryterium;

2. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w oparciu o ustalone

kryterium ceny;

3. art. 7, przez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o

przedmiotowe zamówienie publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji;

4. art. 26 ust. 3-4 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia

dokumentów oferty;

5. art. 87 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz

zaniechanie dokonania poprawek w harmonogramie robót;

6. art. 92 ustawy, przez nie poddanie oferty odwołującego ocenie w ustalonym kryterium;

7. odwołujący zarzucił także naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz

przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz.

2104 ze zm.), w zakresie art. 35 ust. 3 pkt. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem

zamawiającego, że harmonogram wykonania zadania przedstawiony w ofercie, świadczy o

niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i stanowi

to uzasadnioną przyczynę dla podjętej czynności odrzucenia oferty z powołaniem się na

postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, iż spełnia całkowicie warunki

danego postępowania, oferta jest ważna, gdyż zawiera wszystkie załączniki wskazane w

ogłoszeniu, zwłaszcza w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zarzuty zamawiającego

dotyczące nieodpowiedniości treści oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a szczególności w zakresie zmiany

opisu harmonogramu robót, odwołujący uznał za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Przyznał, że popełnił nieistotną omyłkę w treści harmonogramu przy pozyskaniu

specyfikacji na przetarg ze strony internetowej zamawiającego. Wyjaśnił, iż „ściągnął” SIWZ

do przetargu, który tydzień później został odwołany i dzień później na nowo ogłoszony na

przedmiotowe zadanie. Odwołujący tłumaczył, iż nie zauważył wprowadzonych zmian wzoru

harmonogramu robót. Stąd wkradły się drobne rozbieżności pomiędzy wzorem załączonym

do SIWZ, a harmonogramem złożonym przez odwołującego. Odwołujący wskazał, iż

zgodnie z ustawą Pzp, harmonogram mieści się w kategorii dokumentów określonych w art.

3

25 ust.1 pkt. 2 Pzp i podlega uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 tej ustawy. Zamawiający

nie umożliwił odwołującemu skorygowania przedstawionego harmonogramu. Zdaniem

odwołującego, zaoferowany został cały zakres wymaganych robót oraz poprawnie

wyceniony, zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący powołał się na swoje oświadczenie w

formularzu ofertowym, iż wykona kompleksowo całe zadanie zgodnie z dokumentacją

projektową, STWiOR, prawem budowlanym i sztuką budowlaną w wymaganych terminach.

Przytoczone okoliczności świadczą o braku podstaw faktycznych do odrzucenia oferty. W

przekonaniu odwołującego, jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, to powinien

skorzystać z regulacji art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia i

skorygować oczywiste omyłki pisarskie, zamiast odrzucać rzeczoną ofertę. Odwołujący

powołał się na stanowisko wyrażone w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych pod

redakcją T. Czajkowskiego z 2006 r., które stwierdza iż "treść oferty nie odpowiada treści

SIWZ, gdy została sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w

takiej niezgodności oferta wariantowa w zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie

tej oferty, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia

(patrz komentarz do art. 82). Zważywszy, że rozważany przepis dotyczy wyłącznie

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a contrario należy przyjąć, że nie może on

stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami

specyfikacji." Zdaniem odwołującego, ustawodawca, dopuszcza alternatywną formę opisu

treści oferty. Odwołujący uznał za znaczący fakt wprowadzenia nowego brzmienia art. 87

ust. 2 pkt 1 i pkt 3 Pzp, stanowiącego - zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, która to regulacja powinna

znaleźć zastosowanie w zaistniałej sytuacji. Zarzucił, iż zamawiający zaniechał czynności

stosownych do dyspozycji wymienionej normy. Dalej, odwołujący na poparcie swojej

argumentacji, przytoczył tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia

10 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 265/08; wyrok KIO z dnia 17 marca 2009 r., sygn.

akt. KIO/UZP 246/09; wyrok KIO z 16 listopada 2008 r., sygn. akt. KIO 1326/08; wyrok z dnia

1 grudnia 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 1305/08; wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn.

akt 59/09; wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIOIUZP 21/09, 38/09, 41/09;

wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt 59/09; wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r.

sygn. akt KIO/UZP 38/09, 41/09; potwierdzające dopuszczalność korygowania omyłek w

kosztorysach ofertowych.

Przytoczone argumenty skłoniły odwołującego do wniosku, iż jego oferta nie podlega

odrzuceniu oraz niesłusznie została pominięta przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej

oferty. Wybrana została oferta o kwotę 12.108,96 zł. droższa, co w przekonaniu

4

odwołującego, doprowadziło do wadliwego wyniku postępowania oraz marnotrawienia

środków publicznych. Odwołujący podnosił, iż czynności zamawiającego naruszyły zasadę

(wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy), równego traktowania wykonawców, mogących zrealizować

dane zamówienie publiczne zgodnie z wymogami SIWZ oraz naruszyły zasadę

obiektywizmu i bezstronności. Odwołujący powołał się na szerokie rozumienie interesu

prawnego, wynikające z prawa unijnego.

Wniósł o:

1. powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie, której winno nastąpić przywrócenie

jego oferty do postępowania;

2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności w

odniesieniu do wszystkich ważnych ofert;

3. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe

zamówienie publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 r., doręczonym w tym samym terminie, zamawiający

oddalił protest w całości stwierdzając, iż odrzuca protest. W uzasadnieniu swego stanowiska

przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał, iż w rozdziale II pkt. 15 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia zawarte jest następujące postanowienie - "wykonawcy powinni

przedstawić oferty zgodne z wymaganiami określonymi w niniejszym dokumencie.

Alternatywy zostaną odrzucone.” W pkt. 16 SIWZ widnieje dyspozycja - "oferta oraz

dokumenty, które należy dołączyć do oferty powinny być przygotowane zgodnie z treścią

niniejszej SIWZ i formularzy załączonych do SIWZ." Zaznaczył, iż harmonogram był jednym

z załączników dołączonych do SWIZ i nie mógł podlegać żadnym zmianom. Należało

wypełnić tylko ściśle określone pola. Odwołujący wprowadził jednak zmiany, modyfikując

treść wymienionego załącznika. W wyniku przedstawienia harmonogramu o zmienionej treści

w zakresie terminów realizacji poszczególnych etapów zadania, harmonogram nie jest

zgodny z założeniami zamawiającego i z tych przyczyn oferta została odrzucona.

Wprowadzona przez odwołującego zmiana realizacji robót uniemożliwia terminowe

skoordynowanie projektu. Przyjęcie oferty odwołującego, spowodowałoby wstrzymanie prac

projektu bezpośrednio powiązanego, realizowanego równolegle przez innego wykonawcę,

wyłonionego w wyniku postępowania o udzielenie innego zamówienia, narażając

zamawiającego na poważne konsekwencje finansowe i utratę środków do pozyskania z

zewnątrz, co skutkować może niemożliwością zrealizowania całości zadania, z tych przyczyn

uznano ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu. Zdaniem zamawiającego art. 87

ustawy Pzp nie stanowi podstawy do poprawienia załączonego dokumentu - harmonogramu

robót, ponieważ może to zostać poczytane za prowadzenie negocjacji z oferentem, co

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż kwestionowania oferta nie spełniała przesłanek,

5

umożliwiających dokonanie jej poprawy. Zamawiający powołał się na postanowienia

rozdziału X SIWZ "kryteria oceny ofert. „Oferty nieodrzucone będą poddane ocenie według

następujących kryteriów: cena brutto - 100%." Skoro oferta Przedsiębiorstwa "HYDRAD"

inż. Ryszard Drabik po zbadaniu treści została odrzucona, związku z tym zgodnie z

cytowanym postanowieniem SIWZ nie podlegała ocenie. Oferta wybrana spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu, jest więc ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający nie uwzględnił

argumentacji protestu, wskazującej na okoliczność omyłki w pozyskaniu ze strony

internetowej zamawiającego wzoru harmonogramu z innego postępowania na ten sam

przedmiot zamówienia, które zostało unieważnione w dniu 6.07.2009 r., ponieważ w

dokumentacji tych postępowań nie występuje wzór harmonogramu, zgodny z

harmonogramem oferenta. W związku z powyższym zamawiający uznał swoje stanowisko

za zasadne i oddalił protest.

W odwołaniu wniesionym w dniu 4 września 2009 r., z kopią przekazaną

zamawiającemu w tym samym terminie, odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty protestu

wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:

1. powtórzenia czynności badania ofert, w następstwie przywrócenia oferty odwołującego

do postępowania;

2. powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności w

odniesieniu do wszystkich ważnych ofert;

3. równego traktowania wszystkich wykonawców, ubiegających się o to zamówienie

publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

4. unieważnienia wadliwego wyniku postępowania.

Odwołujący podniósł również, że jego protest nie podlegał odrzuceniu, gdyż nie zaszły

przesłanki wymienione w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołujący ponowił w całości argumentację przedstawioną w

proteście. A odnosząc się do sposobu jego rozstrzygnięcia, stwierdził, iż uzasadnienie

merytoryczne oddalenia protestu nie zawiera żadnych istotnych dla sprawy elementów. Nie

zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, iż nie jest dopuszczalne zastosowanie art. 26

ust. 3 Pzp, ponieważ harmonogram robót zawiera merytoryczną treść oferty. Odwołujący

wyraził przekonanie, iż dany dokument, tj. harmonogram stanowi oświadczenie woli, w

którym opisane są informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, z czego wynika, iż

harmonogram przynależy do katalogu dokumentów określonych art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Jeżeli zamawiający nie podziela takiego stanowiska i miał wątpliwości, to powinien

skorzystać z regulacji art. 87 ust. 1 Pzp - wystąpić do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, a

następnie skorzystać z instytucji poprawek, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp,

6

zamiast odrzucać ofertę jako nie odpowiadającą treści SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp. Podkreślił, iż to jego oferta jest najkorzystniejsza w danym postępowaniu. Z tych też

względów wniósł o uwzględnienie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej

progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,

jednakże dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy, zatem jest dopuszczalne na postawie art.

184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wykazał też interes prawny niezbędny do

skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej, skoro złożył ofertę, zawierającą

najniższą cenę, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w oparciu o ustalone w

SIWZ kryterium oceny, a odwołujący utrzymuje, iż jego oferta nie podlega odrzuceniu.

Według zgodnego stanowiska stron, termin związania ofertą jeszcze nie upłynął, a

oferta odwołującego pozostaje nadal zabezpieczona wadium.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych art. 187 ust. 4

Prawa zamówień publicznych.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia z wyjaśnieniami, wzoru umowy, protokołu postępowania wraz z załącznikami,

oferty odwołującego, kosztorysu ofertowego odwołującego, zastosowanych wzorów

harmonogramów prowadzenia robót, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno

odwoławczym. Ponadto izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przestawione do

protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,

Izba ustaliła co następuje.

SIWZ opisuje przedmiot zamówienia jako uporządkowanie gospodarko wodno –

ściekowej na terenie Gminy Zbąszynek przez budowę kanalizacji sanitarnej:

1) we wsi Rogoziniec (rurociągi grawitacyjne Ø 160 mm - dł. 692 m; rurociągi

tłoczne Ø 125 mm, dł. 3174 m, Ø 90 mm dł. 86 m);

2) we wsi Dąbrówka Wkp. ( rurociągi tłoczne Ø 160 mm dł. 2506m, Ø 125 mm,

dł. 411 m, Ø 90 mm, dł. 1826 m);

3) we wsi Kręcko (rurociągi grawitacyjne Ø 160 mm,, dł. 303 m, rurociągi

tłoczne Ø 160 mm, dł. 3394m).

Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych, nie dopuścił ofert wariantowych. W

rozdziale II – Informacje proceduralne, zamawiający w punkcie 15 podał – „wykonawca

powinien przedstawić ofertę zgodnie z wymaganiami, alternatywy zostaną odrzucone.”

7

Punkt 16 rozdziału II SIWZ stanowi, iż oferty powinny być przygotowane zgodnie z treścią

SIWZ i załączonymi formularzami. W punkcie 34 rozdziału II SIWZ, zamawiający zobowiązał

się do poprawienia w treści oferty omyłek oraz podał dokładny sposób korygowania omyłek

w kosztorysach ofertowych.

W rozdziale IV SIWZ – Dokumenty, które należy dołączyć do oferty, zamawiający nie

wymienił harmonogramu robót.

W rozdziale XV SIWZ – załączniki do SIWZ, zamawiający wymienił między innymi

harmonogram robót.

Odpowiedzią z dnia 20 lipca 2009 r. na pytanie 3 o treści „ czy wypełniając harmonogram

rzeczowo – finansowy należy ująć wspólne koszty np. robót ziemnych, wykopów rurociągów,

studni, armatury itd. dla zadań związanych z wykonywaniem kanalizacji i wodociągu dla

projektu zasadniczego? Analogicznie projekt wsparcia. Zamawiający poinformował, że

wypełniając harmonogram rzeczowo – finansowy należy wszystkie prace związane z

wodociągiem ująć w jednej pozycji, natomiast prace związane z kanalizacją ująć w pozycjach

harmonogramu. Na pytanie nr 3, o treści „czy termin realizacji zamówienia 45 miesięcy

podany w SIWZ jest prawidłowy? Czy zamawiający przewiduje możliwość wcześniejszego

zakończenia i rozliczenia zadania? Zamawiający potwierdził prawidłowość ww. terminu.

Podał, że nie przewiduje wcześniejszego zakończenia zadania, gdyż projekt ten jest ściśle

związany z projektem zasadniczym i wykonanie poszczególnych elementów projektu

wsparcia wiąże się z wykonaniem elementów projektu zasadniczego.

W załączniku nr 4 do SIWZ – „Istotnych postanowieniach umowy,” zamawiający

podał w § 1 ust. 2, że na przedmiot umowy składa się wykonanie robót budowlanych,

zgodnie z harmonogramem robót, stanowiącym załącznik nr 3 do wzoru umowy. W § 2 ust.

1 przewidziano rozpoczęcie robót w ciągu 5 dni od daty przekazania terenu budowy,

zakończenie w ciągu 45 miesięcy od daty podpisania umowy. W § 8 ust 1 wzoru umowy,

zamawiający zobowiązał się do przekazania wykonawcy terenu budowy w terminie do 7 dni

od daty okazania przez wykonawcę oryginału i przekazania kopii polisy ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej kontraktowej, zawartej w ciągu 7 dni od podpisania umowy. W §

4 ust. 14 i w § 8 ust. 2a wykonawca zobowiązywał się wykonać i oddać zamawiającemu

kompleksowo wykonany przedmiot umowy, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, sztuki

budowlanej, obowiązującymi przepisami techniczno prawnymi oraz normami. W § 2 ust. 3

wzoru umowy, zamawiający dopuścił zmianę terminu zakończenia realizacji umowy w

przypadku:

a) działania siły wyższej;

b) konieczności wykonania robót dodatkowych;

c) wprowadzenia zmian projektowych;

d) opóźnienia wykonania prac przez zamawiającego, niezbędnych do realizacji zamówienia.

8

W § 8 pkt 9 wzoru umowy „warunki płatności,” zawarte jest zastrzeżenie, że bez uprzedniej

zgody zamawiającego, wykonywane mogą być jedynie prace niezbędne ze względu na

bezpieczeństwo lub konieczność zapobieżenia awarii.

W § 3 ust. 4 wzoru umowy „warunki płatności” - zamawiający postanowił, że rozliczenie za

przedmiot umowy będzie się odbywało nie częściej niż raz na trzy miesiące w formie faktur

częściowych, za wykonane elementy robót, z zastrzeżeniem, że zapłata może być dokonana

tylko za te roboty, które były przewidziane do wykonania w danym okresie w harmonogramie

robót. Pierwsza płatność nie wcześniej niż po upływie miesiąca od daty rozpoczęcia robót

budowlanych. Suma faktur częściowych nie może przekroczyć 85 % wartości umowy.

W § 10 wzoru umowy zamawiający zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od umowy, gdy

wykonawca przerwał realizację robót, a przerwa ta trwa dłużej niż trzy dni.

Paragraf 9 ust. 8 wzoru umowy stwierdza – przedmiot niniejszej umowy stanowi całość

inwestycyjną z przedmiotem umowy realizowanym w ramach procedury na wykonanie

„Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy Zbąszynek – projekt

zasadniczy.” W związku z tym wszystkie sprawy, dotyczące połączenia i koordynacji

przedmiotu niniejszej umowy z przedmiotem umowy „według projektu zasadniczego,”

wykonawca niniejszej umowy jest zobowiązany uzgadniać i koordynować z wykonawcą

umowy o wykonanie „Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy

Zbąszynek – projektu zasadniczego.” Wykonawca niniejszej umowy i wykonawca umowy na

roboty według projektu zasadniczego, muszą wzajemnie uczestniczyć we wskazanych przez

Inżyniera kontraktu, inspektora nadzoru odbiorach realizowanych przez siebie zadań i

podpisać protokoły odbioru tych zadań.

W załączniku nr 9 do SIWZ, zamawiający zamieścił uwagę – STWiOR są

specyfikacjami zawierającymi zbiorcze wymagania dotyczące dwóch projektów, tzw. projektu

zasadniczego projektu wsparcia. Do celów niniejszego postępowania należy wziąć pod

uwagę tą część STWiOR, która dotyczy projektu zasadniczego. Szczegółowe zakresy są

określone w projekcie budowlanym i przedmiarach robót.

W rozdziale X SIWZ, jako jedyne kryterium oceny ofert została ustanowiona

zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa. Z druku ZP-12 – załącznika do protokołu,

wynika, że oferty złożyło 18 wykonawców. W oparciu o ustalone kryterium oceny, oferta

odwołującego, gdyby nie została odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza,

albowiem podaje cenę brutto 2 188 000,00 zł. Oferta wybranego wykonawcy – HYDRO –

FRIZ Z. Fridrich z Nowego Tomyśla zawiera cenę brutto 2 200 108,96 zł. W tych

okolicznościach Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes prawny we wniesieniu i

popieraniu w trakcie rozprawy środków ochrony prawnej, przysługujących wykonawcy

zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych na podjęte czynności zamawiającego, które

9

wykonawca poczytuje za bezprawne i pozbawiające możliwości uzyskania zamówienia, w

oparciu o ustalone kryteria oceny.

Zamawiający przyznał, że wzór harmonogramu rzeczowo – finansowego, jaki

przekazał wykonawcom do wypełnienia oznaczonych pól, pochodzi z dokumentacji wniosku

o dofinansowanie projektu ze środków Unii Europejskiej w ramach Lubuskiego Regionalnego

Programu Operacyjnego 2007 -2013; priorytet III ochrona i zarządzanie zasobami

środowiska przyrodniczego, działanie – infrastruktura.” Uporządkowanie gospodarki wodno

– ściekowej na terenie gminy Zbąszynek – projekt zasadniczy,” współfinansowane jest ze

środków unijnych. Natomiast projekt – „Uporządkowanie gospodarki wodno – ściekowej na

terenie tej gminy – projekt wsparcia,” finansowany jest ze środków krajowych (pożyczki) z

Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.

Zamawiający potwierdził, iż projekt zasadniczy oraz projekt wsparcia stanowi całość

inwestycyjną, wymagającą ścisłej koordynacji prowadzonych robót. Zamawiający oszacował

łączną wartość robót na kwotę około 19 000 000,00 zł., w tym wartość szacunkową projektu

wsparcia na kwotę 3 069 342,28 zł. Na otwarciu ofert podał kwotę jaką zamierza

przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia, w kwocie 2 600 000,00 zł. Do

protokołu rozprawy pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że zamówienie zostało

podzielone ze względu na odmienny sposób finansowania obydwu części projektu.

Zamawiający przyznał również, iż realizacja projektu wsparcia, stanowiącego przedmiot

niniejszego postępowania, uzależniona jest od wykonania robót objętych projektem

zasadniczym.

Wzór harmonogramu rzeczowo – finansowego zawiera następujące dane.

W kolumnie 2, w pozycjach od 1 do 7 widnieje kategoria wydatku:

1) Kręcko - roboty ziemne wykopy; 2) Kręcko – rurociągi, studnie, armatura; do wykonania w

IV kwartale 2009 r. III i IV kwartale 2010 r.;

3) Dąbrówka Wlkp. – roboty ziemne wykopy; 4) Dąbrówka Wlkp. - rurociągi, studnie

armatura; 5) Dąbrówka Wlkp. - nawierzchnie; do wykonania w IV kwartale roku 2011 oraz w

I kwartale roku 2012;

6) Rogoziniec - roboty ziemne wykopy; 7) Rogoziniec - rurociągi studnie armatura; do

wykonania w I oraz II kwartale 2013 r.

Pod tabelą widnieje uwaga. „Planowane roboty według harmonogramu: wypełnić pola białe i

sumy pola zielone.”

Z porównania wzoru harmonogramu rzeczowo – finansowego, stanowiącego

załącznik nr 7 do SIWZ z harmonogramem zawartym w dokumentacji oferty odwołującego,

wynika, że wykonanie robót, objętych przedmiotem zamówienia podał on w innych

terminach, mianowicie:

1) w miejscowości Kręcko - w III i IV kwartale roku 2010 oraz w II i III kwartale 2011 r.;

10

2) w miejscowości Dąbrówka Wlkp. w I, II i III kwartale 2012 roku;

3) w miejscowości Rogoziniec w IV kwartale 2012 roku oraz w I i II kwartale 2013 roku.

Izba zważyła co następuje.

Okoliczność przyznaną stanowi, że jako wzór harmonogramu, zamawiający

wykorzystał formularz z wniosku o dofinansowanie projektu, którego nie dostosowywał do

konkretnych potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia na przedmiotowe roboty

budowlane. Skoro istniejący sposób finansowania inwestycji, wymaga zarówno wykazania

się przez zamawiającego określonym zaangażowaniem środków własnych, dla uruchomienia

finansowania z innych źródeł oraz dla zabezpieczenia finansowania płatności bieżących, to

zamawiający w ocenie Izby, mógł wymagać złożenia przez wykonawców harmonogramu

rzeczowo - finansowego, zawierającego takie dane, jakie w tym celu były mu niezbędne.

Jednakże nie zwalniało to zamawiającego od podania wzoru harmonogramu, spójnego z

innymi wymaganiami zawartymi w SIWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru robót.

Technologiczna kolejność prowadzenia robót składających się na przedmiot

zamówienia, wynika ze STWiOR, zasad prowadzenia robót budowlanych zgodnie ze sztuką

oraz odpowiednimi normami, których przestrzegania wymagał zamawiający i do czego

zobowiązał się wykonawca. Harmonogram przewiduje prowadzenie robót przy zadaniu

Kręcko w IV kwartale 2009 r., które biorąc pod uwagę realną datę zawarcia umowy,

przekazania placu budowy, mogły by się rozpocząć nie wcześniej niż w połowie listopada

2009 r., następnie wymaga przerwania robót na 6 miesięcy i kontynuowania ich w III i IV

kwartale 2010 r. W odniesieniu do zadania Dąbrówka Wlkp. wymaga prowadzenia robót

ziemnych, kładzenia rurociągów, wykonywania studni i nawierzchni w IV kwartale roku 2011 i

w I kwartale 2012 r. Z kosztorysu ofertowego odwołującego wynika, że w skład robót,

objętych zamówieniem wchodzą między innymi: wykopy liniowe wykonywane ręczne i

mechanicznie z przemieszczaniem gruntu, zasypywaniem, zagęszczaniem, głębokości do 3

m, odwodnienia, umocnienia pionowe niektórych wykopów szalunkami, przewierty poziome,

układanie zaprawy cementowej do gruntowania, wykonywanie ław betonowych, podbudowy

asfaltowe, stosowanie plastycznych kitów uszczelniających. Ze względu na uwarunkowania

techniczno – technologiczne, realizowanie faktycznie tych robót w wymaganym w

harmonogramie czasokresie, może okazać się niemożliwe i sprzeczne z dokumentacją

projektową, sztuką budowlaną i odnośnymi normami. Zamawiający przyznał, iż prowadzenie

robót w okresach zimowych będzie możliwe jedynie przy sprzyjającej aurze. Izba zatem

uznaje, że dyspozycje zamawiającego co do sporządzenia harmonogramu i dyspozycje

wynikające z dokumentacji projektowej nie pozostają w pełnej zgodności i będą powodowały

11

konieczność korygowania harmonogramu na etapie realizacji robót. Zamawiający

wymagając harmonogramu robót, jak w podanym wzorze, z góry musi się liczyć z tym, iż w

okresach niskich temperatur, normalnie występujących w warunkach zimowych, wykonawca

nie będzie w stanie realizować robót w terminach zgodnych z harmonogramem.

Zamawiający przyznał również, iż projekt zasadniczy obejmuje sieci wodociągowe i

kanalizacyjne, natomiast wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu będzie

wykonywał przyłącza. Zatem aby można było oddać inwestycję do użytku, musi być

kompleksowo wykonana tak magistrala jak i przyłącza. Zamawiający potwierdził, iż

powiązanie prowadzonych robót w ramach projektu zasadniczego i projektu wsparcia,

polega na uzależnieniu wykonania przyłączy od dostępu do wcześniej wybudowanej

magistrali wodociągowej i kanalizacyjnej, zatem jest uzależnione od tego, czy na czas

zostaną wykonane rurociągi magistralne przez innego wykonawcę.

Powyższe okoliczności świadczą, że harmonogram nie ma charakteru niezmiennego

i będzie podlegał korektom, stosownie do zaistniałych okoliczności w trakcie realizacji

inwestycji.

Z porównania wzoru harmonogramu na ten sam przedmiot zamówienia, w pierwszym

ogłoszonym postępowaniu, które zostało unieważnione wynika, iż wzór ten uległ pewnym

zmianom, czym odwołujący tłumaczy popełnione omyłki w swoim harmonogramie. Roboty w

miejscowości Kręcko pierwotnie miały być prowadzone w III oraz IV kwartale roku 2010.

Zdaniem Izby, wykonawca sporządzający harmonogram rzeczowo – finansowy,

obejmujący pozycje zagregowanych robót, był zobowiązany ująć w harmonogramie kwoty

wynikające z planowanego do wykonania w oznaczonym czasie zakresu robót. Brak jest

zarzutu, iż ogólna kwota wynikająca z podsumowania pozycji harmonogramu, odbiega od

ceny ofertowej brutto, czy netto, podanej przez odwołującego w formularzu oferty. Brak

również zarzutu, iż została pominięta jakakolwiek pozycja zakresu rzeczowego. Zgodnie z

cytowanymi wyżej postanowieniami SIWZ, harmonogram robót może ulegać zmianom, ze

względu na nieprzewidziane okoliczności, wynikłe w trakcie realizacji inwestycji.

Istotą zobowiązania umownego wykonawcy, przekładającego się na treść oferty, jest

dotrzymanie końcowego terminu zakończenia całości inwestycji, a nie dotrzymanie terminu

oddania częściowego robót budowlanych. Oznaczony został termin zakończenia robót w

ciągu 45 miesięcy od daty zawarcia umowy, gdyż takiej treści oświadczenie zawiera

formularz ofertowy. Mając na uwadze możliwy termin zawarcia umowy o realizację

przedmiotowego zamówienia, zamawiający domagając się dotrzymania harmonogramu z

zakończeniem robót w II kwartale 2013 r., skraca umowny termin wykonania całości zadania

inwestycyjnego do około 44 miesięcy, zamiast 45 miesięcy. Nie może znaleźć aprobaty

stanowisko zamawiającego, że ustalił harmonogram prowadzenia robót, koordynując go z

projektem zasadniczym, realizowanym jednocześnie przez innego wykonawcę P.P.H.U W.

12

Niewiadomski z Międzyrzecza, gdyż przedmiot niniejszego zamówienia składa się na całość

inwestycyjną z przedmiotem umowy realizowanym w ramach procedury na wykonanie

„Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy Zbąszynek – projekt

zasadniczy” i wyłącznie z tych względów zamawiający uznaje za treść oferty dotrzymanie

terminów pośrednich, niewskazanych wprost we wzorze umowy i w formularzu ofertowym

jako obowiązujące.

W ocenie Izby, za istotną treść oferty należy przyjąć te zobowiązania wykonawcy,

przyjęte w ofercie, które są określone w sposób skonkretyzowany i niezmienny, takiego

charakteru nie mają terminy wykonania poszczególnych etapów robót składających się na

przedmiot niniejszego zamówienia, gdyż są one zależne od warunków pogodowych,

współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu budowy i wywiązania się z realizacji

prac przez innego wykonawcę części tej samej inwestycji, warunkujących prowadzenie

robót. Jeżeli zamawiający zamierzał nadać charakter wiążący terminom wykonania

wyznaczonych etapów robót, winien to przewidzieć wprost w formularzu oferty oraz we

wzorze umowy.

Izba podziela pogląd, iż harmonogram robót ma charakter pomocniczy, służący

kontrolowaniu postępu prac i rozliczeń, ewentualnie ich koordynacji, jak również

umożliwiający zabezpieczenie środków na płatności faktur wykonawcy, pozyskaniu środków

zewnętrznych, co jakkolwiek ważne z punktu widzenia interesów zamawiającego, nie

kwalifikuje oferty odwołującego do odrzucenia, z uzasadnieniem jej niezgodności z treścią

SIWZ, ze względu na stwierdzone odstępstwa od przekazanego wzoru harmonogramu.

Stanowisko takie wynika z wcześniejszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,

zawartego między innymi w niżej wymienionych wyrokach:

- z dnia 27 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 1059, gdzie Izba stwierdza: „W ocenie Izby

przedstawiony do oferty harmonogram ma charakter wstępny. Możliwość wprowadzenia

ewentualnych zmian i przesunięć w realizacji robót i przypadających płatnościach w

przedstawionych w ofertach harmonogramach rzeczowo – finansowych, jest uzasadniona z

uwagi na fakt, że w momencie sporządzania tego dokumentu, nie jest znany wykonawcom

bliższy termin rozpoczęcia robót (podpisania umowy i przekazania placu budowy). Biorąc

pod uwagę aktualny stan sprawy (…..) konieczne są przesunięcia terminów rozpoczęcia

robót (….), co uzasadnia twierdzenie, że złożone w ofertach harmonogramy (…) mają

jedynie charakter wstępny i poglądowy”;

- z dnia 10 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 978/09 i KIO/UZP 1005/09, gdzie „Izba

uznała, że nieścisłości w harmonogramie spowodowane zmianami wprowadzonymi przez

Zamawiającego, przed złożeniem ofert, nie stanowią o treści oferty i harmonogram robót

mógł być poprawiony w trybie art. 87 ust. 3 Pzp”;

13

- z dnia 13 maja 2009 r. KIO/UZP 549/09, gdzie „Izba uznała za skuteczną czynność

Odwołującego uzupełnienia harmonogramu rzeczowo – finansowego w trybie art. 87 ust. 1

ustawy, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert, zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, pomimo, że wezwanie nastąpiło

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu

harmonogram rzeczowo – finansowy nie stanowi treści oferty i dokonanie zmian w

harmonogramie (…) nie stanowi dokonania zmian treści oferty, czym nie zostanie naruszony

przepis art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy, o zakazie dokonywania jakichkolwiek zmian w

treści oferty.”

Izba stoi na stanowisku, że zasadniczą funkcją wymaganego harmonogramu jest w

świetle postanowień SIWZ oraz załączonego do specyfikacji projektu umowy, wyznaczenie

kolejnych etapów realizacji i rozliczania inwestycji. Skorygowanie więc harmonogramu nie

ingeruje w istotę zobowiązania wykonawcy, sprowadzającego się do zrealizowania całości

robót przewidzianych dokumentacją za podaną w ofercie cenę, w zgodności z tą

dokumentacją, przepisami techniczno - budowlanymi i normami - gwarantującymi należytą

jakość wykonanych robót, w przewidzianym czasie 45 miesięcy od zawarcia umowy.

Zamawiający nie dopuścił wcześniejszego zakończenia robót przez wykonawcę i wyraźnie

zastrzegł, iż płatności faktur będzie realizował ściśle według wyznaczonego przez siebie

harmonogramu. Niezależnie zatem od innych wymagań, które zostały ustanowione w

odniesieniu do technicznych aspektów realizacji robót, zamawiający główny cel

harmonogramu wiąże z terminami płatności faktur wykonawcy.

Odwołujący stwierdził, iż jest w stanie zrealizować zamówienie w terminach

wyznaczonych przez zamawiającego i wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania

poprawek, w pozycjach, gdzie omyłkowo określił inne terminy realizacji etapów robót, niż

wymagał zamawiający.

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że harmonogram odwołującego

zawiera błędy, których nie można poprawić. Na etapie składania ofert dokładny termin

rozpoczęcia robót, w oparciu o zawartą umowę nie jest przewidywalny i harmonogram może

ulec zmianie. Sytuacje faktyczne prowadzące do konieczności korygowania harmonogramu,

zarówno w trakcie procedury przetargowej jak i prowadzonych robót, prowadzą do wniosku,

iż nie stanowi on treści oferty jako stałego i niezmiennego zobowiązania. Z tych względów

poprawianie harmonogramu nie ingeruje w treść oferty, wobec czego jest dopuszczalne

stosownie do postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem Izby, nie zachodzą więc żadne

przeszkody aby zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia

wyjaśnień w odniesieniu do kwestionowanych pozycji harmonogramu, gdyż żadną miarą nie

doprowadzi to do zmiany treści oferty. Następnie stosownie do udzielonych wyjaśnień,

zamawiający winien zastosować dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w celu wyeliminowania

14

niezgodności w harmonogramie przestawionym przez odwołującego, tak w odniesieniu do

terminów realizacji robót, jak i wiążących się z tym nakładów.

Ponadto zaistniała obiektywnie sytuacja, wymagająca przesunięcia w czasie terminu

rozpoczęcia robót, dla dochowania umownego 45 miesięcznego terminu zakończenia

inwestycji, obliguje wręcz zamawiającego do dokonania stosownych korekt i zmian w

harmonogramie wykonawcy, którego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza,

w oparciu o ustalone kryteria.

Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

powoduje po stronie zamawiającego obowiązek jej poprawienia.

Materiał dowodowy sprawy potwierdził naruszenie przez zamawiającego przepisów

art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie wezwania odwołującego do

złożenia wyjaśnień oraz dokonania poprawek w harmonogramie robót wykonawcy.

Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty firmy HYDRO –FRYZ Z.

Friedrich, która nie była najkorzystniejsza w oparciu o ustalone kryteria.

W następstwie, swoim działaniem, zamawiający uchybił zasadzie równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadzie prowadzenia

postępowania zgodnie ze wskazaniami ustawy, określonym w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust.

1a Pzp i orzekła jak w sentencji, gdyż stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych, miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - zastępstwa przez pełnomocnika

oraz wpisu od odwołania, Izba orzekła od zamawiającego kwotę łączną 8 062,00 zł. na

podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9

lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 1238,

poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).

15

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

16