KIO 1016/16

Sygn. akt: KIO 1016/16

WYROK

z dnia 1 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2016 r. przez

wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie

przy udziale wykonawcy Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr

(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie na rzecz Agencji

Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie kwotę 270 zł 00 gr (słownie: dwustu

siedemdziesięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………….…

1

Sygn. akt: KIO 1016/16

Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.

2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie aplikacji mobilnej

dla Tauron Arena Kraków”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 13 maja 2016 r., poz. 53763.

W dniu 6 czerwca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Comarch Polska S.A.

w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyborze

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi,

zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec czynności odrzucenia własnej oferty odwołujący wniósł w dniu 10 czerwca

2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3

ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż oferta odwołującego nie

zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia

oferty odwołującego, unieważnienia dokonanej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty

oraz powtórzenia oceny oferty odwołującego, oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający twierdzi, iż

odwołujący nie wycenił w ofercie usług serwisowych opisanych w § 1 załącznika nr 3 do

wzoru umowy - usuwania wad oraz dostarczania aktualizacji i upgrade'ów oprogramowania.

Odwołujący argumentował, że – wbrew twierdzeniu zamawiającego – usuwanie wad oraz

dostarczanie aktualizacji i upgrade'ów zostało przez odwołującego uwzględnione w cenie

oferty. W ofercie uwzględniony został również koszt zapewnienia możliwości zakupów

biletów na imprezy z aplikacji (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz modułu F&B (jak i

wszystkie inne elementy wymagane przez zamawiającego zgodnie z SWIZ).

Zdaniem odwołującego koszt dostarczania aktualizacji i upgrade'ów został

uwzględniony w poz. 4 tabeli zawartej w wyjaśnieniach, złożonych przez odwołującego w

dniu 3 czerwca 2016 r. (licencje i przekazanie majątkowych praw autorskich, przekazanie

kodów). Uwzględnienie kosztu aktualizacji i upgrade'ów w powołanej pozycji uzasadnione

jest naturą świadczenia oraz postanowieniami wzoru umowy, załączonego do SIWZ. Każda

aktualizacja oprogramowania i każdy upgrade to tak naprawdę nowy element kodu

2

źródłowego, którego dostarczenie wymaga - w celu umożliwienia wykorzystania przez

zamawiającego - uzyskania przez zamawiającego prawa do korzystania z tego nowego

elementu oprogramowania (w drodze licencji albo przeniesienia majątkowych praw

autorskich). Dlatego właśnie zamawiający w § 9 wzoru umowy określił następujące

wymaganie: „Licencja na Oprogramowanie licencyjne oraz zezwolenie na wykonywanie

zależnych praw autorskich do Oprogramowania licencyjnego zostaje udzielona

Zamawiającemu z chwilą Odbioru poszczególnych Etapów obejmujących Oprogramowanie

licencyjne oraz wszelkich jego późniejszych modyfikacji (np. w toku prac gwarancyjnych lub

serwisowych).”. Odwołujący wskazał także, że zamawiający nie narzucił wykonawcom

jakiegokolwiek sposobu dokonywania wyceny świadczeń objętych zamówieniem,

pozostawiając w tym zakresie pełną dowolność. Przyjęty przez odwołującego sposób

wyceny jest zatem zgodny z SIWZ, a zamawiający przyjął w uzasadnieniu odrzucenia oferty

odwołującego błędne założenie, którego nie próbował u odwołującego wyjaśnić.

W dalszej części uzasadnienia odwołujący wywiódł, że uwzględnił również w ofercie

koszt usuwania wad. Podkreślał, że świadczenie to, jako część obowiązków gwarancyjnych

wykonawcy nie posiada odrębnej pozycji kosztorysowej - co jest rzeczą całkowicie naturalną,

ponieważ z natury tego świadczenia wynika, że jest ono powiązane ze świadczeniem

podstawowym, jakim jest sprzedaż/wykonanie dzieła. Usuwanie wad dostarczonego

produktu jest obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z wykonania dzieła. Instytucja

gwarancji i rękojmi to - w cywilistycznym uproszczeniu - forma odpowiedzialności wykonawcy

za jakość świadczenia. Obejmuje ona oczywiście nie tylko świadczenia z umowy sprzedaży,

ponieważ rękojmia i gwarancja dotyczy również świadczeń wynikających z umowy o dzieło.

W przypadku, gdy przedmiot sprzedaży albo dzieło okażą się wadliwe - wykonawca, w

ramach ciążącej na nim odpowiedzialności za jakość przedmiotu sprzedaży albo dzieła

zobowiązany jest do usunięcia tych wad. Zobowiązanie to wynika z podstawowego

świadczenia, którym jest sprzedaż/zobowiązanie do wykonania dzieła. Stąd zrozumiałe jest,

że kosztu takiej odpowiedzialności wykonawca nie określa odrębnie, ponieważ koszt ten z

natury rzeczy wliczony jest w cenę sprzedaży/wykonania dzieła. Wielu zamawiających

zresztą w umowach określa wprost, że usuwanie wad ma być dokonywane nieodpłatnie,

pomimo iż umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest umową odpłatną. Oznacza to

tylko tyle, że zamawiający dobrze rozumieją, iż usuwanie wad w ramach gwarancji nie jest

świadczeniem odrębnym, lecz odbywa się w ramach ustalonej ceny sprzedaży/wykonania

dzieła. Wykonawca gwarantuje, że produkt jest bez wad i na podstawie tej gwarancji

zobowiązany jest do usuwania wad przez okres trwania gwarancji. Pytając w sklepie o cenę

produktu objętego gwarancją nie jesteśmy przecież informowani odrębnie o cenie produktu i

cenie gwarancji. Podobnie w obrocie gospodarczym - gwarancyjny obowiązek usuwania wad

jest obowiązkiem wynikającym z faktu sprzedaży bądź wykonania dzieła i nie jest odrębnie

3

wyceniany, chyba że kontrahent wprost tego z jakichś powodów zażąda. Zamawiający

takiego żądania nie postawił, nie może zatem w tym momencie czynić odwołującemu zarzutu

z faktu takiego, a nie innego dokonania wyceny.

Odwołujący w ramach wyceny przyjął konstrukcję, w której niektóre elementy „kosztu”

(o ile można się posługiwać takim pojęciem ze względu na argumenty przedstawione wyżej)

usług gwarancyjnych ujęte zostały w poz. 3 tabeli załączonej do wyjaśnień wykonawcy

(asysta techniczna, wsparcie techniczne i merytoryczne, serwis, gwarancja). Odwołujący,

wyłącznie dla potrzeb przedstawienia wyjaśnień dla Zamawiającego w celu podkreślenia, że

wszystkie elementy świadczenia zostały ujęte w ofercie - przyjął konstrukcję, w której

elementy te wliczone zostały w cenę 36 roboczodni za asystę techniczną. De facto koszt

usuwania wad, jako koszt utrzymania produktu, rozkładany jest na ogólne koszty

prowadzenia działalności przez wykonawcę, więc koszt ten (w sensie ekonomicznym) jest

rozkładany na każdy element wdrożenia – koszty budowy oprogramowania, cenę licencji.

Uwzględnianie we wszystkich kosztach działalności tak generalnych ryzyk jak koszt

utrzymania produktu czy usługi (usuwania wad) jest rzeczą z ekonomicznego punktu

widzenia oczywistą. Ma on oczywiście również swoje przełożenie na koszty pracy

pracowników (ich wynagrodzenia), stąd zasadne jest również ujęcie tego kosztu w poz. 3

tabeli załączonej do wyjaśnień. Nie można natomiast twierdzić, że element ten nie został w

ofercie odwołującego uwzględniony. Należy podkreślić, że takich właśnie elementów, które

bezwzględnie muszą być zrealizowane w ramach przedmiotu zamówienia, a nie

wyszczególnionych odrębnie w pozycjach wykazanych w tabeli, jest więcej. Choćby zbliżone

do usuwania wad fizycznych zobowiązanie związane z wadami prawnymi oprogramowania.

Czynności te - podobnie jak usuwanie wad fizycznych oprogramowania - muszą być przez

wykonawcę uwzględnione w ramach wyceny oferty, ale nie wyszczególnia się odrębnego

kosztu takiego świadczenia.

W dalszej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że zamawiający stwierdził

również w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego: „Ponadto w opisie czynności

niezbędnych do wykonania usługi Wykonawca nie wskazał wykonania takich obowiązkowych

elementów jak możliwość zakupów biletów na imprezy z aplikacji (integracja z Eventim i

ebilet.pl) oraz modułu F&B; nie wskazał też, że takie elementy zrealizował w ramach

wykonywanych wcześniej projektów”. Odwołujący argumentował, że o ile dobrze interpretuje

wypowiedź zamawiającego, zamawiający czyni zarzut, że odwołujący nie wykazał

powołanych elementów w tabeli wyszczególniającej koszty realizacji zamówienia,

zamieszczonej w wyjaśnieniach z czego zamawiający wnioskuje, że odwołujący nie

uwzględnił kosztu wykonania tych elementów, nie wykazał też tych elementów w

wyjaśnieniach jako elementów gotowych, które wykorzysta do budowy aplikacji. Jeśli intencją

zamawiającego jest postawienie zarzutu, że odwołujący nie wycenił kosztu zrealizowania

4

wskazanych elementów, to zarzut taki jest absurdalny. Elementy te są uwzględnione w poz.

1 oraz poz. 4 tabeli. Celem tabeli nie było wykazanie, że odwołujący deklaruje wykonanie

oferty zgodnie z SIWZ, oznaczałoby to bowiem konieczność przepisania do wyjaśnień opisu

przedmiotu zamówienia, SIWZ oraz wzoru umowy i przyporządkowanie do każdego

elementu jakiegoś kosztu, co w trybie wyjaśnień składanych zamawiającemu jest niemożliwe

do wykonania, niestosowane w praktyce i przede wszystkim pozbawione sensu. Nawet jeśli

zamawiający otrzymałby taką szczegółową kalkulację, to na jej podstawie i tak nie byłby w

stanie stwierdzić, czy cena oferty wykonawcy jest, czy nie jest rażąco niska. Każdy z

wykonawców podchodzi bowiem indywidualnie do określenia pracochłonności realizacji

określonej pozycji SIWZ - uwzględniając swoją wiedzę, doświadczenie i warsztat realizacji

zamówień. W przypadku, kiedy zamawiający nie narzucił jednolitej metody szacowania

pracochłonności, i wartości oferty (np. metoda cosmic, metoda punktów funkcyjnych; metoda

Use case points), istotne jest potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Takie

potwierdzenie zamawiający niewątpliwie otrzymał w złożonych przez odwołującego

wyjaśnieniach.

Odwołujący podkreślił także, że celem wyjaśnień składanych na podstawie wezwania

z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest opracowanie szczegółowego kosztorysu, jak to np. jest

wymagane na etapie składania ofert w przetargach na roboty budowlane. Celem wyjaśnień

składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uzasadnienie, dlaczego, z jakich powodów,

cena oferty jest ukształtowana przez wykonawcę na niskim poziomie. Odwołujący zwrócił

uwagę na fakt, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu wykonawca w ogóle nie jest

zobowiązany do przedstawiania jakiegokolwiek kosztorysu.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi. Wniósł o oddalenie

odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez

odwołującego, wezwanie zamawiającego z 31 maja 2016 r. skierowane do

5

odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia odwołującego z 3

czerwca 2016 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu

oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej z 6 czerwca 2016 r.,

odwołanie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego z 29 czerwca

2016 r., zgłoszenie przystąpienia jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

dokumenty i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Inovatica sp. z o.o. sp. k. w

Łodzi, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia

wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia

odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została

odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej.

Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia

własnej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił

ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia

takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako

najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba oddaliła odwołanie gdyż stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione

w odwołaniu.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest przygotowane, wykonanie, wdrożenie,

utrzymanie i serwisowanie aplikacji mobilnej dla Tauron Arena Kraków (pkt 3.1. SIWZ).

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji zostały określone w

6

załącznikach nr 1 i 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia i wzór umowy). Ponadto w myśl

pkt 3.2. SIWZ wykonawca udzieli gwarancji przy sprzedaży na przedmiot zamówienia na

okres 36 miesięcy. Zgodnie z pkt 4.2. utrzymanie i serwisowanie aplikacji będzie realizowane

przez okres 36 miesięcy od dnia odbioru końcowego aplikacji.

Zamawiający wartość zamówienia ustalił na kwotę 210.000 zł netto w dniu 24 marca

2016 r. na podstawie rozeznania rynku (pkt 2.2. i 2.3. protokołu postępowania). Na

sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 258.300 zł brutto (pkt 8

protokołu postępowania). Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący

wykonawcy:

a) odwołujący z ceną brutto 30.135,00 zł,

b) wykonawcy Mopli sp. z o.o. i Neutrica sp. z o.o. z ceną brutto 193.886,13 zł,

c) przystępujący z ceną 196.800,00 zł brutto,

d) wykonawca Amistad sp. z o.o. z ceną brutto 242.011,00 zł,

e) wykonawca AMB Software sp. z o.o. z ceną brutto 398.028,00 zł brutto.

Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 31 maja 2016 r., działając na podstawie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów, dotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny oferty.

Zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego jest o ponad 30% niższa od wartości

szacunkowej zamówienia oraz od średniej cen złożonych ofert. Zamawiający wskazał także,

że wyjaśnienie powinno zawierać w szczególności szczegółową kalkulację ceny ofertowej z

wyszczególnieniem kosztów pracy, licencji, wymaganych dostaw, itp., a także

pracochłonności poszczególnych czynności. Wyjaśnienie powinno zawierać szczegółowe

obliczenie składowych kosztów, ich uzasadnienie, a także złożenie dowodów dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.) oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie

odrębnych przepisów.

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący

złożył pismo z 3 czerwca 2016 r. wraz z załącznikami. Odwołujący zastrzegł, że treść tego

pisma stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego treść ww. pisma nie

zostanie przytoczona.

7

Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. zawiadomił

odwołującego o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że

odwołujący złożył ofertę o cenie niższej o 88% od wartości zamówienia powiększonej o

podatek VAT oraz o 86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Odwołujący złożył wyjaśnienia z których wynika, że w cenie ofertowej nie skalkulował części

obowiązków wynikających z SIWZ. W załączonej szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej

wskazał, iż skalkulował wykonywanie asysty technicznej, wsparcia technicznego i

merytorycznego, serwisu i gwarancji w ilości 36 roboczodni w okresie realizacji umowy. Ilość

ta odpowiada zgodnie z § 3 ust. 2 warunków serwisu stanowiących załącznik nr 3 do wzoru

umowy ilości wymaganych roboczogodzin asysty technicznej (8 godzin miesięcznie) w

okresie gwarancji (36 miesięcy), obejmującej asystę powdrożeniową, pomoc w

rozwiazywaniu problemów i analizie kodów itp. Wynika z tego, że wykonawca nie wycenił w

ofercie usług serwisowych opisanych w § 1 tego złącznika (usuwanie wad oraz dostarczania

aktualizacji i upgrade’ów oprogramowania). Ponadto w opisie czynności niezbędnych do

wykonania usługi wykonawca nie wskazał wykonania takich obowiązkowych elementów jak

możliwość zakupów biletów na imprezy (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz modułu F&B;

nie wskazał też, że takie elementy zrealizował w ramach wykonywanych wcześniej

projektów.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń ustawy Pzp,

które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).

W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

8

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z

kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący złożył ofertę o cenie niższej o 88% od wartości zamówienia powiększonej

o podatek VAT oraz o 86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tej

sytuacji, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający miał obowiązek wezwać

odwołującego do złożenia wyjaśnień, o których mowa w tym przepisie. Z kolei, jak wynikało z

przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wskutek wezwania, zaktualizował się po stronie

odwołującego obowiązek wykazania, że zaoferowania przez niego cena nie jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niesprostanie zaś przez odwołującego temu

obowiązkowi oznaczało, że zaoferowana cena ma właśnie taki charakter.

W ocenie Izby zamawiający słusznie ocenił, że odwołujący nie zdołał udowodnić, iż

zaoferowania w postępowaniu cena nie jest ceną rażąco niską.

Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego pierwszym

powodem zakwestionowania oferty było to, że odwołujący miał nie uwzględnić w cenie

ofertowej kosztów usuwania wad oraz dostarczania aktualizacji i upgrade oprogramowania.

Swe stanowisko zamawiający oparł na treści wyjaśnień odwołującego. Wykonawca w pozycji

3 sporządzonej przez siebie tabeli kosztów, która miała obejmować wykonywanie asysty

technicznej, wsparcia technicznego i merytorycznego, serwisu i gwarancji, wskazał na

pracochłonność tych czynności w liczbie zaledwie 36 roboczodni. Zamawiający słusznie

dostrzegł, że liczba 36 roboczodni wyczerpywała narzuconą przez zamawiającego liczbę

asysty technicznej. Jak bowiem jednoznacznie wynikało z § 3 ust. 2 załącznika nr 3 do wzoru

umowy zamawiający oczekiwał 8 godzin miesięcznie asysty technicznej w okresie gwarancji

trwającym 36 miesięcy. Asysta ta zaś miała obejmować asystę powdrożeniową, pomoc w

rozwiązywaniu problemów i analizę kodów (§ 3 ust. 1 załącznika nr 3 do wzoru umowy).

Tymczasem, jak wynikało z § 1 ust. 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy, do obowiązków

wykonawcy miało należeć także usuwanie wad, dostarczanie aktualizacji upgrade i

aktualizacji oprogramowania.

9

Odwołujący w treści załącznika nr 1 do odwołania wywodził, że koszt dostarczania

aktualizacji i upgrade oprogramowania uwzględnił w pozycji 4 tabeli kosztów, obejmującej

licencje, przekazanie autorskich praw majątkowych, przekazanie kodów.

Po dokonaniu analizy pisma odwołującego z 3 czerwca 2016 r. Izba stwierdziła, że

stanowisko odwołującego nie znajdowało pokrycia w jego wyjaśnieniach. Ponieważ

wyjaśnienia te zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, w

uzasadnieniu odniesiono się do ich treści z poszanowaniem tego zastrzeżenia.

W pierwszej kolejności stwierdzono, że we fragmencie wyjaśnień, które odnosiły się

do obliczenia pracochłonności pozycji 3 tabeli kosztów, odwołujący wyraźnie nawiązywał do

tych czynności, o których była mowa w § 1 ust. 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy.

Analogiczne odniesienie znalazło się w opisie pozycji 3 w tabeli kosztów. Jednocześnie z

opisu pozycji 4 tabeli kosztów, jak i uzasadnienia odnoszącego się do tego elementu, nie

można było wywnioskować, aby odwołujący ujął w niej koszt zapewnienia aktualizacji i

upgrade. W uzasadnieniu kosztów omawianej pozycji odwołujący wspominał o innych

elementach ceny. Ponadto odwołujący w uzasadnieniu pozycji 4 tabeli kosztów wskazując

na pewien czynnik używał czasu przeszłego, podczas gdy obowiązki polegające na

aktualizacji i upgrade oprogramowania siłą rzeczy odnosiły się do przyszłości. Wzięto pod

uwagę znikomą wartość kosztów ujawnioną w tej pozycji, a także – jako niezwykle

charakterystyczny – wskazany tam poziom pracochłonności. Zdaniem Izby, aktualizacja i

upgrade oprogramowania zawsze rodzi jakieś koszty po stronie przedsiębiorcy. Nie ulegało

również wątpliwości, że część oferowanego oprogramowania musiała być objęta licencją

wyłączną. W skład przedmiotu zamówienia wchodziło bowiem również oprogramowanie

dedykowane zamawiającemu, którym odwołujący nie dysponował na moment ofertowania.

Aktualizacja i upgrade tych elementów przedmiotu zamówienia będą wykonywane wyłącznie

na rzecz zamawiającego, a czas pracy związany z tymi czynnościami na pewno musi być

większy od zera. Powyższe prowadziło do wniosku, że w pozycji 3 tabeli kosztów należało

ująć liczbę roboczodni większą od 36, która powinna uwzględniać tę konieczność.

Pracochłonność ww. czynności wymaganych przez zamawiającego nie została ujęta w

pozycji 3 tabeli kosztów, a – wbrew stanowisku odwołującego - nie wykazano, aby ujęto je w

pozycji 4 tabeli.

Odnośnie kosztów usuwania wad odwołujący wywiódł w odwołaniu, że koszty te de

facto ujęte są we wszystkich pozycjach tabeli. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo

dostrzegł, że w opisie pozycji 3 tabeli kosztów odwołujący użył słów „gwarancja” i „serwis”

obok słów „asysta techniczna, wsparcie techniczne i merytoryczne”. Natomiast, jak

wskazano wcześniej, liczba 36 roboczodni wyczerpywała narzuconą przez zamawiającego

10

liczbę asysty technicznej. Odwołujący odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia

oferty wskazał w odwołaniu, że przyjął pewną sztuczną konstrukcję. Argumentował, że aby

uniknąć zarzutu, iż nie skalkulował w cenie oferty kosztów usuwania wad, w opisie pozycji 3

tabeli kosztów wpisał słowa „serwis” i „gwarancja”. Jednakże wbrew opisowi tej pozycji

koszty te ujął de facto we wszystkich pozycjach tabeli kosztów.

Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie znajdowało oparcia w

wyjaśnieniach z 3.6.2016 r., jakie wykonawca złożył zamawiającemu. Z żadnego fragmentu

wyjaśnień nie wynikało aby koszt świadczeń w zakresie usuwania wad odwołujący rozłożył

na wszystkie pozycje tabeli kosztów. Odwołujący nie może zasłaniać się wykorzystaniem –

jak się wyraził w trakcie rozprawy - sztucznej konstrukcji ujmowania kosztów. Zamawiający w

treści wezwania z 31 maja 2016 r., skierowanego do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, wyraźnie zaznaczył, że oczekuje od wykonawcy przedstawienia szczegółowego

obliczenia składowych kosztów oraz ich uzasadnienia, a zatem zaprezentowania kosztów o

charakterze realnym. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia składane przez wykonawców w

trybie art. 90 ustawy Pzp, mają służą przekonaniu zamawiającego, że cena zaoferowana w

postępowaniu jest ceną realną. Wykonawca nie może zatem powoływać się na sztuczne

konstrukcje, a zwłaszcza na takie, których treść nie jest komunikowana odbiorcy

oświadczenia. Jeżeliby nawet założyć, że odwołujący zamierzał zastosować taką sztuczną

konstrukcję, to ze względu na jej charakter fakt wykorzystania takiej metody należało

zakomunikować odbiorcy oświadczenia. W razie zaniechania takiego obowiązku odwołujący

nie mógł oczekiwać, że odbiorca oświadczenia domyśli się, iż wykonawca zastosował – jak

sam przyznaje – sztuczną konstrukcję ukazywania kosztów. Faktem natomiast jest to, że to

w opisie pozycji 3 tabeli kosztów wykonawca wyraźnie zawarł zapis odnoszący się do

„gwarancji” i „serwisu”, zatem – w braku innych wskazówek – zamawiający miał nie tylko

prawo ale i obowiązek uznać, że pracochłonność odnośnie tych elementów ujęto właśnie w

tej pozycji.

Nie można było się zgodzić z argumentacją odwołującego, jakoby koszty usuwania

wad (świadczeń gwarancyjnych) miały być niepoliczalne. W ocenie Izby wysokość tego

rodzaju kosztów była możliwa do oszacowania w oparciu choćby o dane historyczne w

zakresie liczby zgłoszeń reklamacyjnych. Danymi tymi odwołujący dysponował, gdyż jak

wynikało z treści wyjaśnień z 3.6.2016 r. - oprogramowanie oferowane przez niego w

znacznej części miało być oparte na gotowych komponentach. Nawet gdyby jednak założyć,

że danymi takimi wykonawca nie dysponował, to można było przyjąć koszty usuwania wad

jako procent wartości w stosunku do kosztów dostarczenia licencji na oferowane

oprogramowanie, na podstawie uproszczonych, szacunkowych danych dotyczących obsługi

gwarancyjnej innych aplikacji.

11

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dostrzegł,

iż odwołujący nie uwzględnił w cenie ofertowej kosztów dostarczania aktualizacji i upgrade

oprogramowania a także kosztów usuwania wad. Treść wyjaśnień, jakie odwołujący złożył

zamawiającemu nie świadczyła o tym, aby koszty takie skalkulowano. Zatem zamawiający,

kierując się treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, miał obowiązek stwierdzić, iż cena jest ceną

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż nie wykazano mu faktu

przeciwnego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp.

W zebranym w sprawie materiale dowodowym nie znalazł potwierdzenia ostatni

powód odrzucenia oferty odwołującego. W uzasadnieniu swej czynności z 6 czerwca 2016 r.

zamawiający zarzucił, że odwołujący nie wskazał wykonania takich obowiązkowych

elementów jak możliwość zakupów biletów na imprezy (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz

modułu F&B.

Izba stwierdziła, że zamawiający w treści wezwania z 31 maja 2016 r. nie wskazał,

aby odwołujący przedstawił uzasadnienie kosztów za wykonanie aplikacji w rozbiciu na

poszczególne jej moduły zapewniające określone funkcjonalności. Nie ulega zaś wątpliwości,

że moduły są elementem aplikacji, a zatem można było utrzymywać, że ujawnione w

wyjaśnieniach pozycje obejmujące koszty odnoszące się do samej aplikacji obejmują

również koszty wykonania jej modułów. Wzięto pod uwagę, że zamawiający nie uzasadnił

dlaczego akurat koszty wykonania tych modułów miały zostać wyspecyfikowane. Co więcej,

pełnomocnik zamawiającego oświadczył w trakcie rozprawy, że nie ma pewności, czy koszt

wykonania spornych modułów nie został ujęty w cenie ofertowej. Dodał, że w omawianym

zakresie możliwym było wezwanie odwołującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień,

czego jednak zaniechano z uwagi na oczywiste powody odrzucenia oferty przedstawione we

wcześniejszej części uzasadnienia. Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, a także

ostateczne stanowisko zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że koszty wykonania

modułów aplikacji zostały ujęte w kosztach odnoszących się do aplikacji, tak jak utrzymywał

odwołujący. Wzięto również pod uwagę, że odwołujący z całą pewnością zaoferował

zamawiającemu wykonanie modułu F&B. powyższe wynikało z analizy dokumentów

znajdujących się na s. 54 niejawnej części oferty odwołującego. Zatem odrzucenie oferty

odwołującego z omawianego powodu Izba oceniła jako co najmniej przedwczesne.

Przy wyrokowaniu pominięto złożony przez odwołującego na rozprawie wydruk

obrazujący przykładowe zamówienia na dostawę aplikacji mobilnych. Wzięto pod uwagę, że

wydruk ten nie został przez nikogo podpisany. Dowód ten nie może także stanowić podstawy

do ustalenia, że odwołujący w analizowanej sprawie prawidłowo skalkulował cenę oferty. Nie

zostało wykazane aby przedmioty zamówień, o których była mowa w niepodpisanym

12

wydruku, były analogiczne do przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nie wiadomo

także czy ceny zaoferowane w tych postepowaniach były badane pod kątem wystąpienia

przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ustalono także czy

zamówienia w ww. sprawach zostały wykonane w sposób należyty za zaoferowane ceny.

Izba przy wyrokowaniu pominęła stanowisko przystępującego przedstawione w

trakcie rozprawy, jakoby odwołujący miał nie doszacować koszty związane z dostawą

urządzeń. Zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, czynności uczestnika postępowania

odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami

strony, do której przystąpił (…). Wzięto pod uwagę, że – jak wynikało z uzasadnienia

czynności odrzucenia oferty odwołującego – zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z

przywoływanego powodu. Co więcej, w trakcie rozprawy pełnomocnik zamawiającego

wyraźnie oświadczył, że zamawiający nie kwestionuje prawidłowości wyceny urządzeń i że

koszty w tym zakresie odwołujący skalkulował należycie. Wobec powyższego przy

wyrokowaniu pominięto stanowisko przystępującego co do niedoszacowania przez

odwołującego kosztów dostawy urządzeń – jako sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Stwierdzono, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z powodu nieskalkulowania w

cenie ofertowej kosztów dostarczania aktualizacji i upgrade oprogramowania a także

kosztów usuwania wad. Okoliczność, że nie podlegała odrzuceniu z powodu

nieskalkulowania kosztów omówionych w ostatniej części uzasadnienia nie zmieniała zatem

faktu, że zamawiający prawidłowo wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.

Naruszenie nie miało zatem i nie może mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

13

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik

postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba

obciążyła w całości kosztami tego postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie Izby

w wysokości 270 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do

brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a przywoływanego rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

14