KIO 336/09

Sygn. akt KIO/UZP 336/09

POSTANOWIENIE

z dnia 1 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata

Luiza Łamejko

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez „Integer” S.A. Wrocław, ul. Garbary 1, 50–112 Wrocław od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Świdnicy, pl. Grunwaldzki 14,

58–100 Świdnica protestu z dnia 20 lutego 2009 r.,

przy udziale wykonawców SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01–518 Warszawa

oraz Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b,

50–203 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża „Integer” S.A. Wrocław, ul. Garbary 1, 50–112

Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia siedem złotych

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Integer” S.A. Wrocław,

ul. Garbary 1, 50–112 Wrocław,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy

siedemset trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Integer” S.A. Wrocław,

ul. Garbary 1, 50–112 Wrocław.

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa nowej siedziby

Sądu Rejonowego w Ząbkowicach Śląskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 19 września 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod

numerem 2008/S 182-241339.

W dniu 20 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności wykluczenia go

z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp: art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) i wnosząc o unieważnienie czynności wykluczenia

Odwołującego się z postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert.

W uzasadnieniu Odwołujący się podaje, iż w dniu 9 stycznia 2009 r. Zamawiający

wystosował do Odwołującego się wezwanie w sprawie wyjaśnienia okoliczności dotyczących

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści wezwania wynikało, iż Zamawiający

pozyskał informacje, że budowa gimnazjum w Sobótce i budowa hali sportowej, prowadzone

były na podstawie dwóch umów. Odwołujący się w dniu 14 stycznia 2009 r. złożył

wyjaśnienia, z których wynikało, iż realizacja inwestycji w Sobótce była wykonywana na

podstawie dwóch umów: umowy 7/ZI/99 z dnia 14 października 1999 r. oraz umowy nr

2

l/S0B/HS z dnia 14 sierpnia 2001 r., jednakże budynek gimnazjum i budynek hali sportowej

stanowią jeden obiekt budowlany, stąd należy uznać, iż powyższe zadanie spełnia warunki

określone w Rozdziale IX pkt 2 ppkt. 2.1.lit. a SIWZ, tym bardziej, że zastrzeżenie, że

realizacja musi odbywać się w ramach jednej umowy, odnosi się wyłącznie do realizacji

związanych z kilkoma obiektami, a w przypadku realizacji wskazywanej przez Odwołującego

się był to jeden obiekt. Jednocześnie Odwołujący się przedłożył dokumenty potwierdzające,

iż realizacja odbywała się na podstawie dwóch umów. Ponadto Odwołujący się wskazał, iż

ma w swoim dorobku inną inwestycję, która również spełnia wymogi stawiane w Rozdziale IX

pkt 2 ppkt. 2.1. lit. a SIWZ. Pismem z dnia 11 lutego 2009 r. Zamawiający wykluczył

Odwołującego się z postępowania, podając w uzasadnieniu, iż przedstawił w załączeniu

pisma z dnia 14 stycznia 2009 r., protokół odbioru hali sportowej, za którą w umowie

wynagrodzenie zostało określone na kwotę 5.885.622,16 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego,

Odwołujący się nie spełnił warunku realizacji na kwotę 15 mln zł brutto. Dla potwierdzenia

spełnienia przez Odwołującego się warunku określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt. 2.1.lit. a

SIWZ, zostały przedłożone referencje sporządzone przez inwestora - Urząd Miasta i Gminy

w Sobótce z dnia 30 października 2008 r. oraz inwestora zastępczego z dnia 3 listopada

2008 r. (załączone do pisma z dnia 3 listopada 2008 r.), z których wynika, iż Odwołujący się

zrealizował obiekt składający się z budynku gimnazjum i hali widowiskowo-sportowej, których

to wartość przekracza kwotę 15.000.000 zł brutto.

Ponadto, Odwołujący się podnosi, iż co do potwierdzenia przez Odwołującego się

spełniania warunków udziału w postępowaniu wypowiedziała się już Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku (sygn. akt KIO/UZP 1461/08) z dnia 5 stycznia 2009 r., stwierdzając,

iż Odwołujący się posiada doświadczenie techniczne wymagane przez Zamawiającego dla

spełnienia warunku określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt. 2.1. lit. a SIWZ. Biorąc pod

uwagę powyższe i per analogia art. 187 ust. 4 pkt. 5 ustawy Pzp, Zamawiający badał

wyłącznie te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę

Odwoławczą w sprawie innego odwołania, co jest nieuzasadnione i niedopuszczalne.

Pismem z dnia 3 marca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający nie

podzielił opinii Odwołującego się, odnoszącej się do możliwości uznania spełnienia wymogu

wykonania minimum dwu zadań o wartości i zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2.1 lit. a i b

SIWZ. Tym samym Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 11 lutego

2009 r. (w pkt. 2.1).

Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z decyzją z dnia 9 stycznia 2009 r., powtórzył

czynność badania oferty Odwołującego się, poddając szczegółowej procedurze

wyjaśniającej dokumenty zawarte w ofercie na potwierdzenie spełnienia powyższego

warunku. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2009 r. (wzywające do

3

przedstawienia wyjaśnień), Odwołujący się w dniu 14 stycznia 2009 r., udzielił

Zamawiającemu wyjaśnień, podając numery i daty umów, na podstawie których zostały

zbudowane obiekty wskazane w wykazie wykonanych robót budowlanych w Sobótce

(budynek gimnazjum i hali widowiskowo-sportowej). Z wyjaśnień niezbicie wynika, iż

"Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 1 wraz z Gimnazjum w Sobótce" została zrealizowana

na podstawie umowy nr 7/ZI/99 z dnia 14 października 1999 r. (termin realizacji -

rozpoczęcie inwestycji - październik 1999 r., zakończenie grudzień 2002 r.), a "Budowa

zespołu sportowo-kulturalnego bud. FG w Sobótce przy ul. Świdnickiej 20b" na podstawie

umowy nr l/S0B/HS z dnia 14 sierpnia 2001 r. (protokół odbioru końcowego i przekazania do

użytku (eksploatacji) tej inwestycji został spisany dnia 17 grudnia 2004 r.). Z powyżej

wykazanych informacji jednoznacznie wynika, że do oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu może być brany pod uwagę jedynie obiekt wybudowany w latach 2003-2008 tj.

"Budowa zespołu sportowo-kulturalnego budynki F i G w Sobótce przy ul. Świdnickiej 20b".

Obiekt ten nie spełnia jednak warunku w zakresie wartości realizacji inwestycji określonej na

"nie mniej niż 15 mln zł brutto", Ponadto istotnym jest fakt, iż Odwołujący się w treści

wyjaśnień wskazał inną robotę budowlaną jako potwierdzenie spełnienia warunku

określonego w pkt 2 ppkt. 2.1 lit. a i b SIWZ - "Budowa Centrum Naukowo-Badawczego

Wydziału Elektrycznego Politechniki Wrocławskiej przy ul. Janiszewskiego we Wrocławiu",

tym samym potwierdzając fakt, iż "Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 1 z Gimnazjum w

Sobótce" oraz "Budowa zespołu sportowo-kulturalnego budynki F i G w Sobótce przy ul.

Świdnickiej 20b" nie potwierdzają spełnienia warunku określonego w SIWZ.

Zamawiający podkreśla również, iż przedmiotem rozpatrywanego przez Krajową Izbę

Odwoławczą odwołania nie była czynność oceny oferty Odwołującego się, a czynność

uwzględnienia protestu Odwołującego się, pozwalająca na powtórną ocenę jego oferty, w

efekcie której Zamawiający uzyskał przedmiotowe wyjaśnienia.

W dniu 13 marca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał

zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Ponadto, w załączeniu do odwołania przedłożył

zaświadczenie z Urzędu Miasta i Gminy w Sobótce (z dnia 9 marca 2009 r.) oraz inwestora

zastępczego (z dnia 6 marca 2009 r.) wskazujące, iż wartość robót przy nowym obiekcie

wyniosła 19.725.378,58 zł brutto, co potwierdza kwotę wykazywaną przez Odwołującego się

w ofercie, w wykazie robót zrealizowanych w okresie pięciu lat – str. 27.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń stron złożonych na

posiedzeniu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

4

Bezspornym w niniejszej sprawie jest, iż Zamawiający wykluczył Odwołującego się z

postępowania z powodu nie spełniania warunku w postępowaniu, o którym mowa w

Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ. Przedmiotowy wniosek wynikał z ustaleń

Zamawiającego dotyczących przedmiotowego warunku. W piśmie z dnia 9 stycznia 2009 r.

Zamawiający powołuje się na informacje, które powziął w wyniku wniesienia odwołania przez

Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM Sp. z o.o. (pismo z dnia 12 grudnia 2008 r.),

z których wynika, iż inwestycja wskazywana na potwierdzenie spełniania spornego warunku

była w istocie realizowana w ramach dwóch umów i w tym przedmiocie wezwał

Odwołującego się do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi (pismo z dnia 14 stycznia 2009 r.)

Odwołujący się przyznał tę okoliczność. Bezpośrednią konsekwencją złożonych wyjaśnień

było uznanie przez Zamawiającego, iż inwestycja dotycząca rozbudowy szkoły podstawowej,

budowy gimnazjum oraz budowy hali widowiskowo-sportowej w Sobótce nie może być jako

całość wskazywana na potwierdzenie spornego warunku, a jedynie w zakresie budynku F i G

(budowa zespołu sportowo-kulturalnego), które zostały wykonane w ramach odrębnej

umowy, w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem postępowania. Przyjęcie takiego

stanowiska powoduje, iż wartość przedmiotowej inwestycji nie odpowiada wymogom

Zamawiającego w tym zakresie, wynikającym z Rozdziału IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ, gdyż

nie przekracza kwoty 15 mln zł brutto.

Powyższe działanie Zamawiającego mogłoby być uzasadnione, gdyby nie fakt, iż jak

przyznał sam Zamawiający w treści pisma z dnia 9 stycznia 2009 r., powyższa okoliczność

byłą podniesiona w treści odwołania (pismo z dnia 12 grudnia 2008 r.), wniesionego przez

Przedsiębiorstwo Budowlane INTER – SYSTEM Sp. z o.o. Zatem, była przedmiotem

badania przez Krajową Izbę Odwoławczą, co znalazło odzwierciedlenie w wyroku z dnia 5

stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1461/08). Izba stwierdziła bowiem, iż Odwołujący się

„przedłożył wraz z ofertą wykaz robót zrealizowanych, wśród nich inwestycję wykonaną na

rzecz Gminy i Miasta Sobótki (…). Przedmiotowy obiekt stanowił nowy budynek gimnazjum i

hali widowiskowo-sportowej oraz rozbudowę szkoły podstawowej. Z przedłożonej

dokumentacji wynika, że zrealizowane roboty budowlane były objęte jedną umową, a

wykonane obiekty stanowiące zespół funkcjonalnie powiązanych stanowiły łącznie o

spełnianiu minimalnych parametrów wymaganych postanowieniami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia”.

W związku z powyższym, powoływanie się przez Odwołującego się na okoliczności,

które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania jest

niedopuszczalne, na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 181

ust. 7 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem wątpliwości, że kwestia spełniania przedmiotowego

warunku jest podnoszona w aspekcie wykluczenia Odwołującego się i dotyczy w obu

odwołaniach tej samej inwestycji. W obu postępowania odwoławczych, osoba Odwołującego

5

się nie jest tożsama, jednakże w ocenie Izby, przepis art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp należy

odnosić również do uczestnika postępowania (przystępującego). Na każdym etapie

postępowania wykonawca ma bowiem możliwość samodzielnego wnoszenia środków

ochrony prawnej bądź przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu, jak i odwoławczego i ich status jest równy. Odwołujący się w poprzednim

postępowaniu odwoławczym posiadał możliwość popierania swojego stanowiska, mając

interes prawny w tym, aby protest został rozstrzygnięty na jego korzyść (art. 181 ust. 4

ustawy Pzp). Skoro nie skorzystał z tego uprawnienia, nie jest uprawniony po raz kolejny

wnosić środków ochrony prawnej, które dotyczą okoliczności rozstrzygniętych przez Izbę.

W tym miejscu, nie sposób nie zwrócić uwagi Zamawiającemu, iż wobec cytowanego

stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, zawartego w powoływanym wyroku, dalsze działania

Zamawiającego mające na celu wyjaśnienie okoliczności zweryfikowanych przez Izbę, są

nieuprawnione. Okoliczność, iż protest z dnia 24 listopada 2008 r. dotyczył czynności

wykluczenia Odwołującego się z postępowania, zaś odwołanie zostało wniesione w wyniku

uwzględnienia przedmiotowego protestu, pozostaje bez wpływu na ocenę działań

Zamawiającego, podjętych po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Nie sposób bowiem

pominąć, iż okoliczność spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu, stanowiła

jeden z elementów rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. Jeśli w opinii

Zamawiającego, ustalenia dokonane przez Izbę budziły jakiekolwiek wątpliwości i w efekcie

wyciągnięte wnioski nie znajdowały oparcia w stanie faktycznym, Zamawiający był

uprawniony do poddania badaniu poprawności tych ustaleń, ale jedynie w trybie zaskarżenia

przedmiotowego wyroku, na podstawie art. 194 ust. 1 ustawy Pzp. Nieskorzystanie ze

środków ochrony prawnej oznacza, że Zamawiający związany jest wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej w całej rozciągłości, w tym względzie możemy dopatrzyć się bowiem analogii

do res iudicata (powaga rzeczy osądzonej). Stąd, należy uznać, że prowadzenie

jakichkolwiek ustaleń w przedmiocie okoliczności, które były badane przez Izbę, jest

niedopuszczalne. W konsekwencji, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu

Odwołującego się z postępowania, z powodu okoliczności, o których mowa w piśmie z dnia

11 lutego 2009 r., jest niedopuszczalna, bowiem pozostaje w sprzeczności ze wskazanym

wyrokiem.

Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż rozstrzygnięcie w poprzednim

postępowaniu odwoławczym o okolicznościach stanowiących postawę niniejszego

odwołania, prowadzi do pozbawienia Odwołującego się możliwości skutecznego ich

podnoszenia na obecnym etapie postępowania, a co za tym idzie, stanowi o braku

możliwości ich rozpoznania przez Izbę. Przyjęcie przeciwnego stanowiska, doprowadziłoby

do sytuacji, w której tożsame okoliczności faktyczne podlegają powtórnej ocenie przez

6

Krajową Izbę Odwoławczą, co jest nieuzasadnione i nie znajduje oparcia w przepisach

prawa.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8