KIO 1670/14

Sygn. akt: KIO 1670/14

WYROK

z dnia 28 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2014 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. Konsorcjum firm w składzie: Zakład Usługowo - Wytwórczy Izotop – Service

Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Impel Tech Solutions Sp. z o.o.

(Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Biskupa Wronki 7,

80-808 Gdańsk (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Gdański,

ul. Bażyńskiego 1a, 80-952 Gdańsk (Zamawiający)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przembud Gdańsk S.A. (Lider

Konsorcjum), Andrem AB Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera

Konsorcjum: ul. Litewska 15, 80-719 Gdańsk (Przystępujący), zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Uniwersytetowi

Gdańskiemu, wyboru oferty unieważnienie czynności najkorzystniejszej

w postępowaniu w zakresie części I zamówienia oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu we wskazanej części

zamówienia i dokonanie czynności wykluczenie z postępowania ze wskazanej

części zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przembud Gdańsk

S.A (Lider Konsorcjum), Andrem AB Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą

dla Lidera Konsorcjum w Gdańsku;

2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Gdański, ul. Bażyńskiego 1a,

80-952 Gdańsk i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. Konsorcjum firm w składzie: Zakład Usługowo - Wytwórczy Izotop – Service

Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Impel Tech Solutions Sp. z o.o.

(Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Biskupa Wronki 7,

80-808 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.

2.2 zasądza od Uniwersytetu Gdańskiego, ul. Bażyńskiego 1a, 80-952 Gdańsk

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Zakład Usługowo - Wytwórczy

Izotop – Service Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Impel Tech Solutions

Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Biskupa

Wronki 7, 80-808 Gdańsk kwotę 24 201 zł 77 gr (słownie: dwadzieścia cztery

tysiące dwieście jeden złotych siedemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kwoty wpisu uiszczonego

od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz

kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 1670/14

Uniwersytet Gdański (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dokończenie

robót budowlanych zadania pn.: „Budowa budynku dydaktycznego i administracyjnego

Uniwersytetu Gdańskiego w Gdańsku w podziale na zadanie 1: Budowa Budynku Neofilologii

Wydziału Filologicznego w ramach Kampusu Bałtyckiego Uniwersytetu Gdańskiego

w Gdańsku; zadanie 2: Budowa Budynku Administracji Centralnej Uniwersytetu Gdańskiego

w Gdańsku” w podziale na 4 części”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie

o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia

14 czerwca 2014 r. pod nr 2014/S 113-198236.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Zakład Usługowo - Wytwórczy Izotop – Service

Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)

z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 14 sierpnia 2014 r.

złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy części I

zamówienia („Dokończenie robót branży teletechnicznej wewnętrznej i zewnętrznej wraz

z serwisem, przeglądami oraz konserwacją w okresie gwarancji, zgodnie z wymaganiami,

przepisami i zaleceniami producenta w celu utrzymania ciągłej sprawności i zachowania

warunków gwarancji”). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej

dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesionego

odwołania została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu

5 sierpnia 2014 r.

Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego

postępowania przekazał wykonawcom w dniu 14 sierpnia 2014 r. Do postępowania

odwoławczego w dniu 18 sierpnia 2014 r. (17 sierpnia 2014 r. – niedziela) do Prezesa Izby

swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przembud Gdańsk

S.A. (Lider Konsorcjum), Andrem AB Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera

Konsorcjum w Gdańsku (dalej: „Przystępujący”). Kopia zgłoszenia przystąpienia zastała

przekazana stronom postępowania odwoławczego.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym

odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron

i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa

w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 26 sierpnia 2014 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie, w zakresie części nr 1 zamówienia,

następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego,

przez uznanie uzupełnień złożonych przez tego wykonawcę za wystarczające do

uznania, że spełnia on warunki udziału w niniejszym postępowaniu, podczas, gdy

wykonawca ten nie spełnia tych warunków;

3) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez uznanie Zamawiającego, że Przystępujący,

udowodnił, iż będzie dysponowało niezbędnymi do realizacji zamówienia;

4) § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231)

(dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”), poprzez uznanie, że Przystępujący

będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia;

5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która

jest najkorzystniejsza spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez

wykonawców niepodlegających wykluczeniu.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł, w zakresie części nr 1, o nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

3) wykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu;

4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że czynność wyboru oferty

Przystępującego w postępowaniu w zakresie części nr 1 zamówienia jest nieprawidłowa

bowiem wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą (Przystępujący) podlega

wykluczeniu z postępowania z powodu braku wykazania spełniania ustalonych

w postępowaniu warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia opisanych

w rozdziale VI pkt 1 ppkt 2, str. 7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: „SIWZ”).

Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w złożonej ofercie przedstawił oświadczenie

o udostępnieniu potencjału (str. 187-189 oferty), zawierające informacje o robotach

budowlanych, dotyczących podmiotu Elektrobud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni

(dawniej Andrem Sp. z o.o.). W związku z tym, iż przedstawione przez Przystępującego

oświadczenie o udostępnieniu potencjału (str. 187-189 oferty), w ocenie Zamawiającego, nie

zawierało informacji, pozwalających stwierdzić, czy wykonawca będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia

2014 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu Elektrobud

Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji wybranego wykonawcy niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, zgodnego z rozdziałem V pkt 1.6. lit. b)

SIWZ. W tym zakresie Zamawiający powołał się także na postanowienia rozdziału V pkt 1.5

SIWZ. W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił

zobowiązanie do oddania do jego dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonywania zamówienia Elektrobud Sp. z o.o. o określonej treści. W ocenie

Odwołującego Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

bowiem nie wykazał, że będzie miał realną możliwość korzystania z tego potencjału w trakcie

realizacji danego zamówienia. Odwołujący odniósł się do właściwego – według niego –

rozumienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, które zostało nadane tej regulacji wprowadzonymi

przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów i § 1 ust. 6 tego rozporządzenia, gdzie

wskazuje się na możliwość żądania przez Zamawiającego określonych dokumentów

dotyczących w szczególności: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia; charakteru stosunków, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem

i zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący

podkreślił, że regulacja ta została wprowadzona w celu oceny przez Zamawiającego, czy

wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy łączący wykonawcę z tymi podmiotami

stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Wskazał w tym względzie na

uzasadnienie do projektu niniejszego rozporządzenia (str. 13), jednocześnie przywołując

orzeczenie KIO 2292/13. Odwołujący podniósł też, że Zamawiający w SIWZ wskazał, że

przeprowadzi badanie udostępnianego potencjału podmiotu trzeciego właśnie przez pryzmat

§ 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Okoliczności, o których mowa w tym

przepisie, w ocenie Odwołującego, nie zostały wykazane przez Przystępującego, tak

w ofercie, jak i na skutek wezwania go przez Zamawiającego do wyjaśnienia, jak również,

uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.

Przedłożone przez Przystępującego dokumenty, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego,

zdaniem Odwołującego, nie wykazują powyższych okoliczności, a jedynie w sposób literalny

przywołują art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w treści zobowiązania podmiotu trzeciego, wskazując

jedynie dodatkowo na przedmiot niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego i nazwę Zamawiającego. Z treści wskazanych zobowiązań – jego zdaniem -

wprost nie wynika, jakie konkretnie zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia zostały

udostępnione przez Elektrobud Sp. z o.o. Przystępującemu, gdyż oświadczenia wskazują

generalnie na udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, zaś podmiot trzeci

nie określił, jakie to miałyby być zasoby wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że zobowiązanie

przedłożone w wyniku uzupełnienia dokumentów również nie odwołuje się do takich

okoliczności, na które wskazuje się w § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak

choćby do zakresu i okresu udziału firmy Elektrobud Sp. z o.o. przy wykonywaniu

niniejszego zamówienia, czy też charakteru stosunku, jaki będzie łączył te dwa podmioty

w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Według niego przywołany w uzupełnionym

zobowiązaniu sposób wykorzystania zasobów wiedzy i doświadczenia przez

Przystępującego także nie został przez podmiot udostępniający w sposób wiarygodny

wykazany; w zobowiązaniu wskazuje się bowiem jedynie na doradztwo, konsultacje,

weryfikację dokumentacji świadczone w ramach współpracy, zaś Przystępujący nie wykazał,

czy to poprzez treść wskazanego zobowiązania, czy też inne dokumenty (dowody), na czym

faktycznie owo doradztwo miałoby polegać i jak byłoby wykonywane w trakcie realizacji

przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w świetle tak art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ciężar wykazania - w pierwszym przypadku

dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego i wykorzystaniem tego potencjału w trakcie

realizacji zamówienia, w drugim przypadku - spełniania warunków udziału w postępowaniu,

w tym co do wiedzy i doświadczenia, w tym także w sytuacji opierania się w tym zakresie

przez wykonawcę na potencjale podmiotu trzeciego - spoczywa na wykonawcy. Ponadto

Odwołujący, powołując się na orzeczenie KIO 1439/13 podkreślił, że § 1 ust. 6

rozporządzenia w sprawie dokumentów wymaga podania szczegółowych elementów relacji

między wykonawcą a podmiotem trzecim, jaką zwykle przybiera postać „zobowiązania

podmiotu trzeciego", tj. podania sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez

wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył

wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia. Dokument ten musi konkretyzować relację między jego stronami -

powinno z niego wynikać, w jakim zakresie podmiot udostępniający będzie uczestniczył

w realizacji zamówienia, i nie chodzi tylko o wskazanie, że będzie to podwykonawstwo, ale

także o określenie jego zakresu - czynności wykonywanych przez podmiot udostępniający

zasoby, okresu tego świadczenia, a także relacji, jaka łączy go z wykonawcą, a wszystkie

elementy, jakie ustawodawca przewidział we wskazanym przepisie mają służyć przekonaniu

Zamawiającego, że na etapie składania oferty wykonawca znajduje się w takiej sytuacji, że

łączący go z innym podmiotem stosunek prawny pozwala na jednoznaczną ocenę, że

wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz, że stosunek, który łączy wykonawcę z tym

podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

Swoje stanowisko Odwołujący podtrzymał w toku rozprawy, wnosząc o uwzględnienie

odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Zamawiający w piśmie z dnia 25 sierpnia 2014 r. złożonym do akt sprawy przedstawił

pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako

bezzasadnego.

W piśmie tym wskazał na konkretne postanowienia SIWZ odnoszące się do opisu

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz zapisy

dotyczące korzystania z potencjału podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania tego warunku

oraz na czynności, które podejmował w odniesieniu do oferty Przystępującego w toku

czynności badania i oceny ofert. Podkreślił, że na etapie składnia ofert nie żądał

dokumentów i oświadczeń dotyczących szczegółowych zasad współpracy, sposobu

wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, ograniczył się jedynie

do zawartego w uregulowaniu ustawowych żądań złożenia dokumentu potwierdzającego

zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na czas realizacji zamówienia,

zatem na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie mógł formułować wymagań

dotyczących złożonych innych dokumentów niż tylko wskazanych w art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp oraz w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Podkreślił, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

pozostawia wykonawcom dowolność co do sposobu udowodnienia rzeczywistego

dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, ustanawiając otwarty katalog środków

dowodowych służących potwierdzaniu udostępniania zasobów i takim dowodem może być

każdy dokumentu, z którego wynika jednoznacznie wiążące zobowiązanie się podmiotu

trzeciego do udostępnienia zasobu na czas realizacji zamówienia. Podkreślił, że

ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem: „będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji” co – jego zdaniem – wskazuje, że do faktycznego udostępnienia

dojdzie dopiero na etapie realizacji zamówienia, co oznacza, że na etapie składania ofert

wystraczające jest złożenie samego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do

oddania do dyspozycji zasobów i brak jest konieczności podawania konkretnych warunków

porozumienia (np. przyszłej umowy). W jego ocenie udział podmiotu trzeciego w niniejszym

postepowaniu (firmy Elektrobud Sp. z o.o.) ma charakter rzeczywisty, realny, a o jego

realności świadczy już sama treść złożonego zobowiązania z dnia 21 lipca 2014 r., w którym

podmiot ten udostępnia zasoby w szczególności posiadania wiedzy i doświadczenia,

wskazując, że udostępnienie to będzie obejmowało zasoby „w zakresie wymaganej wiedzy

i doświadczenia poprzez doradztwo i konsultacje, weryfikację dokumentacji, na zasadzie

współpracy z Konsorcjum Wykonawców na podstawie umowy o współpracy, przez cały

okres niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia”. Powyższe, jego

zdaniem, wskazuje na faktyczny udział Elektrobud Sp. z o.o. w realizacji przedmiotowego

zamówienia, a samo oświadczenie woli podmiotu trzeciego jest wystarczającym dowodem

świadczącym o udostępnianiu zasobów na czas realizacji zamówienia, zaś dodatkowo

o realności udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia świadczą

złożone przez Przystępującego dokumenty wymagane dla wykonawców potwierdzające, że

Elektrobud Sp. z o.o. będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie

z pkt 1.7 rozdziału V SIWZ, tj. dokumenty podmiotowe odnoszące się do tego podmiotu. Na

potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał orzecznictwo: wyrok

KIO 1439/13, wyrok KIO 2030/13, uchwała KIO/KU 53/14, wyrok SO w Słupsku IV Ca

175/14, wyrok SO w Warszawie V Ca 3036/10, wyrok SO w Warszawie V Ca 243/13, a także

opinię prawną UZP ze strony internetowej z dnia 3 stycznia 2014 r. dotyczącą zakresu

dokumentów jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków

podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego.

Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie

odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz

kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.

Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia popierał stanowisko

Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania .

W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, i wniósł o oddalenie

odwołania, wskazując dodatkowo na powiązania i zależność osobową firmy Elektrobud

Sp. z o.o. (podmiotu trzeciego) i członka Konsorcjum Przystępującego (Andrem AB

Sp. z o.o.), co – jego zdaniem - wskazuje, że podmiot trzeci nie jest zupełnie obcą firmą dla

Przystępującego. Wskazał, że prezes firmy Elektrobud Sp. z o.o. od 2013 r. jest

pełnomocnikiem ustanowionym notarialnie do podejmowania czynności prawnych w imieniu

Andrem AB Sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również

stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie

do protokołu posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących

odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.

Zaskarżone przez niego czynności dotyczą zaniechania wykluczenia z postępowania,

z części pierwszej zamówienia, Przystępującego, co bezpośrednio pozbawiało

Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia we wskazanej części

zamówienia. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co

stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia dokonanego

w przedmiotowej sprawie po stronie Zamawiającego, uznając, że wszystkie wymogi formalne

wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały przez Przystępującego wypełnione.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała, że jest ono zasadne.

Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 14 czerwca 2014 r.

W postanowieniach SIWZ (rozdział IX pkt 10) Zamawiający przewidział możliwość

składania ofert częściowych na każdą z czterech części zamówienia. Rozpoznawane przez

Izbę odwołanie dotyczy części I zamówienia - „Dokończenie robót branży teletechnicznej

wewnętrznej i zewnętrznej wraz z serwisem, przeglądami oraz konserwacją w okresie

gwarancji, zgodnie z wymaganiami, przepisami i zaleceniami producenta w celu utrzymania

ciągłej sprawności i zachowania warunków gwarancji”. Zamawiający w rozdziale IV pkt 2

SIWZ dokonał opisu warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 21 lipca 2014 r., do Zamawiającego

w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części I zamówienia swoje oferty złożyło dwóch

wykonawców: Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący w swojej ofercie dla wykazania

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego,

tj. firmy Elektrobud Sp. z o.o., składając wraz z ofertą (str. 187-189 oferty) zobowiązanie tego

podmiotu zawierające wykaz zrealizowanych konkretnych inwestycji przez tę firmę

i wskazanie, że wskazana firma oddaje „do dyspozycji Wykonawcy zamówienia niezbędne

zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu niżej wymienionego zamówienia”

(wskazano nazwę niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).

W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2014 r. zwrócił się do

Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp m.in. o wyjaśnienie kwestii celu, w jakim

owo zobowiązanie pomiotu trzeciego (Elektrobud Sp. z o.o.) zostało złożone w ofercie

Przystępującego, a jednocześnie w jakim celu załączono dokumenty podmiotowe dotyczące

tego podmiotu. W odpowiedzi na powyższe Przysypujący w piśmie z dnia 31 lipca 2014 r.

udzielił Zamawiającemu stosownej odpowiedzi, wskazując, że złożył oświadczenie

o udostepnieniu potencjału Elektrobud Sp. z o.o. (dawniej: Andrem Sp. z o.o., załączając

postanowienie o zmianie nazwy firmy) w celu wykorzystania przez Przystępującego wiedzy

i doświadczenia Elektrobud Sp. z o.o. zdobytego podczas zrealizowanych zadań zgodnie

z wymogami niniejszego postepowania. Podkreślił, że przedłożył dokumenty uzupełniające

dotyczące Elektrobud Sp. z o.o. w celu uwiarygodnienia podmiotu udostępniającego.

W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2014 r. wezwał

Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu

trzeciego Elektrobud Sp. z o.o., wskazując, że zawarte w ofercie Przystępującego

oświadczenie nie pozwala na stwierdzenie, czy wykonawca będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jednocześnie też - wskazując na pkt 1.7 rozdziału V

SIWZ i podkreślając, że jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału

w postępowaniu będzie polegał na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych

w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,

wykonawca przedkłada określone dokumenty podmiotowe odnoszące się do tego podmiotu -

zażądał przedstawienia tych dokumentów przez Przystępującego. W odpowiedzi na

powyższe Przystępujący przy piśmie z dnia 5 sierpnia 2014 r. przedłożył Zamawiającemu

zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia z dnia 21 lipca 2014 r., wskazując w jego

treści nazwę niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i na

okoliczność udostępnienia Przystępującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonywaniu zamówienia dodatkowo podając, że udostępnienie to nastąpi:

„w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia −

− poprzez doradztwo, konsultacje, weryfikację dokumentacji

na zasadzie współpracy z Konsorcjum Wykonawców na podstawie umowy −

o współpracy

przez cały okres niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu −

zamówienia.”

Do wskazanego pisma dołączono także dokumenty podmiotowe odnoszące się

do wskazanego podmiotu trzeciego.

Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2014 r. poinformował wykonawców, w tym

Odwołującego, o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego.

Wskazana czynność stała się podstawą wniesienia aktualnie rozpoznawanego przez

Izbę odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.

Zarzut odwołania dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego

z postępowania, zdaniem Izby, potwierdził się.

Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego z postępowania w zakresie

części pierwszej zamówienia, pomimo iż wskazany podmiot nie wykazał spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia, nie udowadniając Zamawiającemu, że będzie w sposób realny

dysponował potencjałem podmiotu trzeciego, na zasoby którego Przystępujący powoływał

się. Wskazane wykluczenie z postępowania powinno nastąpić w oparciu o dyspozycję art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Pierwszy z wymienionych

przepisów ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wykluczenia z postępowania

wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis ten

nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu w ofercie, a najpóźniej w toku

czynności badania i oceny ofert (w przypadku trybów wieloetapowych – we wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a najpóźniej w toku oceny tych wniosków)

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym także warunku, o którym mowa

w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez

Zamawiającego w SIWZ w niniejszym postępowaniu. Wykazanie spełniania tych warunków

następuje poprzez przedłożenie zamawiającemu właściwych, wymaganych w danym

postępowaniu dokumentów. Zasadą wynikającą z regulacji ustawy Pzp jest posługiwanie się

dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjałem własnym

wykonawców. Jeśli jednak wykonawca takim potencjałem nie dysponuje może posłużyć się

w tym zakresie także potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp. Przepis ten w aktualnym brzmieniu stanowi o możliwości powoływania się przez

wykonawcę na określony potencjał podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego

łączących podmiot trzeci z wykonawcą stosunków. Ustawodawca wskazał jednakże, że

w takiej sytuacji do obowiązków wykonawcy należy udowodnienie zamawiającemu

okoliczności dysponowania takim zasobem podmiotu trzeciego, który jest niezbędny do

realizacji zamówienia, wskazując na szczególny dowód, mianowicie pisemne zobowiązania

podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przepis ten – podobnie jak art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Pzp - wskazuje na określony ciężar dowodowy wiążący się z wykazaniem

spełniania warunków udziału w postępowaniu przy udziale (pomocy) podmiotu trzeciego,

właśnie przez wykonawcę. Z tych też względów zamawiający nie ma uprawnień do

przyjmowania w tym zakresie jakichkolwiek domniemań czy założeń – musi mieć pewność,

że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także, iż wykazał

dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.

Przy korzystaniu z potencjału podmiotu trzeciego wykonawca dodatkowo – stosownie

do przywołanej regulacji – ma obowiązek wykazania zamawiającemu, że będzie dysponował

udostępnianym mu potencjałem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia. Powyższe – zdaniem Izby - wprost wynika z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Izba

podzieliła stanowisko Odwołującego, że interpretacja tego przepisu uległa znaczącej zmianie

po wejściu w życie rozporządzenia w sprawie dokumentów w 2013 r. Zmiana ta miała istotne

znaczenie także dla praktyki orzeczniczej związanej z interpretacją art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp. Rozporządzenie to w § 1 ust. 6 wskazuje na badanie przez zamawiającego możliwości

rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę w toku realizacji

przedmiotu zamówienia. Regulacja ta przewiduje możliwość żądania w tym zakresie także

dodatkowych dokumentów i informacji od wykonawców, w tym w szczególności dotyczących:

zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego; −

sposobu wykorzystania tych zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu −

zamówienia;

charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim; −

zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. −

Powyższe wyraźnie wskazuje, że wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że

będzie w stanie dysponować udostępnianym mu w sposób konkretny i realny, określonym

potencjałem w trakcie realizacji zamówienia. Z tych też względów konieczne w danych

okolicznościach może okazać się wykazanie konkretnego sposobu wykorzystania zasobów

podmiotu trzeciego czy też nawet kwestii udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu

zamówienia. Dopiero ocena dokumentów odnoszących się co najmniej do w/w okoliczności

może potwierdzić zamawiającemu fakt, że dany wykonawca w sposób obiektywny

i faktyczny będzie miał realną możliwość korzystania z udostępnianego mu przez podmiot

trzeci potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Nie może to być zatem tylko pozorne

udostępnienie wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury udzielenia zamówienia

publicznego określonych dokumentów, potwierdzających, np. uzyskanie w ramach

konkretnego wykonawstwa wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego i formalnie

podpisanego zobowiązania o udostępnieniu tego doświadczenia wykonawcy, lecz realna

możliwość korzystania z określonych umiejętności danego podmiotu potwierdzonych

konkretną praktyką.

Przenosząc powyższe rozważania na niniejszą sprawę Izba stwierdziła, że

zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Elektrobud Sp. z o.o. załączone do oferty

Przystępującego w żadnej mierze nie mogło być uznane za wypełniające przywołane

powyżej wymogi wskazanych przepisów. Zobowiązanie miało bowiem charakter ogólny.

W treści zobowiązania załączonego do oferty Przystępującego wskazany podmiot stwierdzał

jedynie, że udostępnia Przystępującemu określoną wiedzę i doświadczenie z wymienionymi

tam w ramach przedstawionego w treści oferty wykazu wykonanych robót. Z tych też

względów zasadne było żądanie przez Zamawiającego uzupełnienia dokumentów,

skierowane do Przystępującego przez Zamawiającego w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 3

ustawy Pzp. Ocena uzupełnionego przez Przystępującego w wyniku wskazanego wezwania

zobowiązania także nie potwierdza, zdaniem Izby, aby Przystępujący mógł realnie korzystać

z potencjału wiedzy i doświadczenia firmy Elektrobud Sp. z o.o. Potencjał ten ma bowiem

z natury rzeczy charakter ściśle związany z podmiotem, który ma prawo się nim posługiwać.

Z tych też względów, mając także na uwadze przedmiot niniejszego zamówienia

publicznego, tj. wykonanie określonych robót budowlanych, aby istniała realna możliwość

korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego, koniecznym byłby w tym

konkretnym przypadku udział wskazanego podmiotu przy realizacji zamówienia. Na taki

udział w realizacji zamówienia jednak przedłożone Zamawiającemu zobowiązanie podmiotu

trzeciego nie wskazuje. W zobowiązaniu tym mówi się – jeśli chodzi o udział podmiotu

trzeciego w realizacji zamówienia, czy też zakres dostępnych wykonawcy wskazanych

zasobów – o doradztwie, konsultacjach i weryfikacji dokumentów. Takowe czynności –

zgodnie z opisem przedmiotu niniejszego zamówienia (rozdział II pkt 3 SIWZ) – nie zostały

objęte realizacją części pierwszej zamówienia, stąd też nie można mówić o faktycznym

wykorzystaniu zasobów podmiot trzeciego przez Przystępującego w trakcie wykonywania

przedmiotu niniejszego zamówienia. Izba, biorąc powyższe pod uwagę, oceniła wskazane

zobowiązanie jako ogólne, złożone jedynie na potrzeby spełniania warunków udziału

w postępowaniu, a nie gwarantujące wykonawcy pewność korzystania z potencjału podmiotu

trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. Przystępujący tych okoliczności nie wykazał.

Oczywiście istnieje możliwość wykazania wskazanych okoliczności przy pomocy pisemnego

zobowiązania podmiotu trzeciego, niemniej jego treść – w świetle przywołanych przepisów –

powinna wskazywać tak na realne zobowiązanie podmiotu trzeciego do faktycznego

udostępnienia wykonawcy określonego zasoby, ale także na faktyczną możliwość

wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji zamówienia i w celu jego realizacji. W tym

zakresie powinien być wykazany także konkretny zakres wiedzy i doświadczenia (konkretne

umiejętności potwierdzone praktyką), który jest niezbędny do wykonania tego zamówienia

i sposób jego wykorzystania, także łączący się z realizacją danego zamówienia. Istotny

w tym względzie może być także charakter stosunków, który będzie łączył te dwa podmioty

i tu zgodzić należy się z Zamawiającym, iż wykonawca nie musi przedstawić w tym

względzie na etapie ubiegania się o zamówienie konkretnej umowy czy porozumienia

z podmiotem trzecim, o ile wskazane powyżej okoliczności zostaną wykazane innymi

dowodami, choćby treścią zobowiązania podmiotu trzeciego. W przedmiotowej sprawie treść

zobowiązania ma charakter ogólny i nie wykazuje wskazanych okoliczności.

Izba nie podzieliła także twierdzeń Zamawiającego o tym, iż z przedłożonych przez

Przystępującego innych dokumentów poza zobowiązaniem podmiotu trzeciego wynika

zobowiązanie się podmiotu trzeciego do faktycznego podwykonawstwa w niniejszym

postępowaniu przez podmiot trzeci. Powyższego, zdaniem Izby, nie potwierdził ani

Przystępujący swoim oświadczeniem, ani też co w takiej sytuacji ma znaczenie dla

wykazania realności dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego – sam podmiot trzeci.

Z treści oświadczenia o podwykonawstwie zamieszczonego w ofercie Przystępującego

(str. 183 oferty) nie można w żaden sposób wywodzić, że firma Eletrobud Sp. z o.o. będzie

wykonywać określony fragment zlecanych przez Przystępującego robót. W treści tego

oświadczenia złożonego przez Przystępującego wskazano tylko określne roboty, które

Przystępujący planuje podzlecić podwykonawcom nie wskazano jednak jakiej firmie ten

podmiot planuje powyższe zlecić. Także podmiot trzeci w treści swoich zobowiązań

(złożonego w ofercie i uzupełnionego w wyniku wezwania Zamawiającego) w ogóle nie

wskazywał na jakikolwiek zakres prac, który miałaby ewentualnie wykonywać w niniejszym

zamówieniu firma Eletrobud Sp. z o.o., czy też samego faktu podwykonawstwa firmy

Elektrobud Sp. z o.o. Także argumentacja Zamawiającego, że złożone przez

Przystępującego na wezwanie Zamawiającego dokumenty podmiotowe potwierdzają, że

firma Elektrobud Sp. z o.o. będzie wykonywać określony zakres robót w ramach niniejszego

zamówienia, zdaniem Izby, nie potwierdza powyższego. Przedłożone na wezwanie

Zamawiającego dokumenty potwierdzają jedynie brak podstaw do wykluczenia

z postępowania firmy Elektrobud Sp. z o.o. z powodów odnoszących się do sytuacji

publicznoprawnej tego podmiotu, gdyby ta firma składała ofertę w postępowaniu. Złożenie

tych dokumentów także może jedynie potwierdzać, że takimi dokumentami firmy Elektrobud

Sp. z o.o. Przystępujący dysponował; nie można jednak z powyższego faktu domniemywać

innej okoliczności – udziału w realizacji, choćby części przedmiot zamówienia przez

Elektrobud Sp. z o.o., bowiem ta okoliczność powinna być wykazana Zamawiającemu przez

wykonawcę, a nie domniemywana i wywodzona w sposób pośredni i niejako „na wyrost”

przez Zamawiającego. To, że Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia wskazanych

dokumentów podmiotowych odnoszących się do podmiotu trzeciego przywołał określone

zapisy SIWZ, odpowiadające regulacji § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie

może potwierdzać, że podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia. Taką

okoliczność można byłoby co najwyżej domniemywać, a jak wskazano powyżej, taki sposób

wykazywania dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego wobec ciężaru dowodowego

spoczywającego w tym względzie na wykonawcy jest – zdaniem Izby – nieuprawniony.

Co do powiązań osobowych, na które wskazywali tak Zamawiający, jak

i Przystępujący, to – zdaniem Izby - mogłyby one potwierdzać co najwyżej charakter

stosunków łączących podmiot trzeci z wykonawcą. Podkreślić jednak należy, że

wykazywane powiązania osobowe nie mają w tym względzie żadnego znaczenia. W tym

przypadku mamy do czynienia z dwoma spółkami, w których istotny jest kapitał, zaś

okoliczność, że jedna i ta sama osoba jest prezesem zarządu jednej spółki, zaś w przypadku

drugiej spółki jest jej pełnomocnikiem, nie może samodzielnie stanowić podstawy do

uznania, że konkretna wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego będzie w określony

sposób wykorzystywana przez wykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie

przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy

Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku

postępowania.

Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:

stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów −

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie

20 000 zł;

oraz na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy:

− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty

dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w wysokości 601,77 zł;

stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty −

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………