KIO 1648/14

Sygn. akt: KIO 1648/14

WYROK

z dnia 28 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez

Odwołującego – ELEKTROBUDOWA S.A., 40 – 246 Katowice, ul. Porcelanowa 12 w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o., 60 – 479

Poznań, ul. Strzeszyńska 58,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści

SIWZ poprzez zmianę treści warunku określonego na stronie 13 załącznika nr 11a

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” poprzez wykreślenie sformułowania

„w ilości co najmniej 50 pól” i zastąpienie go sformułowaniem „w ilości co najmniej

5 pól”.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o., 60 –

479 Poznań, ul. Strzeszyńska 58, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego – ELEKTROBUDOWA S.A., 40 – 246 Katowice, ul.

Porcelanowa 12 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o., 60 – 479 Poznań,

ul. Strzeszyńska 58 na rzecz Odwołującego – ELEKTROBUDOWA S.A.,

40 – 246 Katowice, ul. Porcelanowa 12 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

1

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1648/14

Zamawiający ENEA Operator Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: "GPZ Leszno

Gronowo modernizacja rozdz. WN/SN". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 lipca 2014 roku pod numerem 2014/S 144-259711.

Odwołujący Elektrobudowa S.A. z siedzibą w Katowicach, wniósł odwołanie, w którym

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 25 ust. 1 pzp w

zw. z art. 22 ust. 4 pzp w zw. z art. 7 pzp poprzez sformułowanie w załączniku nr 11a do

SIWZ (str. 13) żądań w odniesieniu do dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania

wymagań określonych przez Zamawiającego w sposób, który jest nieproporcjonalny i

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców; art. 22 ust 4 pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1

pzp poprzez opisanie w załączniku nr 11a do SIWZ (str. 13) żądań w odniesieniu do

dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez

Zamawiającego w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu

modyfikację treści SIWZ poprzez: modyfikację Załącznika nr 11a - Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia (str. 13) w zakresie w którym „Oferent zobowiązany jest do

przedstawienia iisty referencyjnej proponowanej rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-

145kV w ilości co najmniej 50 pól zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach

europejskich” przez: wykreślenie sformułowania: „w ilości co najmniej 50 pól" i zastąpienie go

sformułowaniem: „w ilości co najmniej 5 pól” wykreślenie sformułowania „proponowanej

rozdzielnicy” i zastąpienie go sformułowaniem „rozdzielnicy dwusystemowej lub

jednosystemowej, tak aby ww. wymóg w ostatecznym kształcie brzmiał: „Oferent

zobowiązany jest do przedstawienia listy referencyjnej rozdzielnicy dwusystemowej lub

jednosystemowej na napięcie w przedziale 110-145kV w ilości co najmniej 5 pól

zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich”. Wniósł także o zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym

kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

3

Zamawiający 31 lipca 2014 roku na stronie internetowej zamieścił załącznik do SIWZ o

numerze 11a - "Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”. Załącznik ten na str. 13

ustanawia wymóg przedstawienia przez Oferenta „listy referencyjnej proponowanej

rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-145kV w ilości co najmniej 50 pól zainstalowanych

w ostatnich 5 latach w krajach europejskich”. Zdaniem Odwołującego powyższe

postanowienie narusza zasadę uczciwej konkurencji. Postanowienie to oznacza, że tylko

wykonawcy mający doświadczenie w instalacji rozdzielnicy dwusystemowej w ilości co

najmniej 50 pól mogą złożyć w niniejszym postępowaniu ofertę. Ponadto formułowanie ww.

oczekiwania nie jest niezbędne, ani celowe do realizacji przedmiotowego zamówienia, czego

dowodem jest okoliczność, że przedmiot niniejszego postępowania dotyczy rozdzielnicy

110kV w ilości 13 pól.

Naruszenie art. 25 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 pzp w zw. z art. 7 pzp

Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może

żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 pzp). Jednocześnie o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i

doświadczenia. Z kolei opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz powinien być proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia (art. 22 ust 4 pzp).

Zdaniem Odwołującego wymóg przedstawienia przez oferenta listy referencyjnej rozdzielnicy

dwusystemowej w ilości co najmniej 50 pól jest nadmierny, nieuzasadniony i nieadekwatny

do przedmiotu zamówienia. Brak jest bowiem uzasadnienia merytorycznego dla

wprowadzenia wymogu wykazania się przez oferenta wiedzą i doświadczeniem poprzez

przedstawienie listy referencyjnej proponowanej rozdzielnicy (tj. rozdzielni 110 Kv) w ilości co

najmniej 50 pól, w sytuacji, gdy rozdzielnica 110kV będąca przedmiotem niniejszego

zamówienia w ramach swojej funkcjonalności ma zostać wyposażona w 13 pól.

W ocenie Odwołującego, brak jest także uzasadnienia, aby listę referencyjną dotyczącą

rozdzielnic w zakresie zainstalowanych pól ograniczać wyłącznie do rozdzielnicy

dwusystemowej, w sytuacji, gdy rozdzielnica jednosystemowa i rozdzielnica dwusystemowa

są z technicznego punktu widzenia niemal tożsame.

Odwołujący argumentował, że stosowane obecnie w Polsce rozdzielnice najczęściej

budowane są w układzie H5 (układ stacji) tj. pięciu pól. Taka standardowa rozdzielnica

układu H5 zawiera pole liniowe, pole transformatorowe, pole zasilające, pole sprzęgła oraz

pole szyn zbiorczych. Rozdzielnica składająca się z 13 pól jest tylko wielokrotnością

4

poszczególnych typów pól. Tak więc producent, który wykonał rozdzielnicę w układzie H5

wykona tak samo rozdzielnicę bardziej rozbudowaną, składającą się z więcej niż pięciu pól.

Dla producenta są to te same zagadnienia techniczne, powiększone najczęściej o

zwiększoną liczbę pól liniowych. Podobne znaczenie ma to czy rozdzielnica wykonana jest

jako rozdzielnica jednosystemowa czy dwusystemowa. System dwusystemowy nie jest dla

producentów wyzwaniem technicznym, gdyż jest nadal odpowiednią kombinacją zestawienia

pól, które zbudowane są z tych samych aparatów tzn. odłączników, odłączników z

uziemnikiem, wyłączników, przekładników prądowych i napięciowych .

Zdaniem Odwołującego określony w załączniku nr 11a do SIWZ wymóg w zakresie listy

referencyjnej 110-145kV w ilości co najmniej 50 pól zainstalowanych w ostatnich 5 latach w

krajach europejskich jest także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który dotyczy

rozdzielnicy na 13 pól i powinien zostać przez Zamawiającego zmieniony na liczbę pół

standardowo występującą w rozdzielnicach tego typu tj. pięć pól. W ocenie Odwołującego

zmieniony powinien zostać także wymóg wskazujący aby referencje dotyczyły wyłącznie

rozdzielnicy dwusystemowej, ponieważ sposób budowy obu rozdzielnic jest tożsamy. Nie

można założyć, jak uczynił to Zamawiający, że wykonawca mający doświadczenie w

budowie rozdzielnicy jednosystemowej nie byłby w stanie zbudować rozdzielnicy

dwusystemowej. Istota rzeczy sprowadza się bowiem do wykonania niemalże tożsamych

czynności, natomiast w odmiennym układzie.

Odwołujący przytoczył także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie w którym

prezentowany jest pogląd, że wymagane przez Zamawiającego doświadczenie powinno być

proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, co nie oznacza, że ma być tożsame

z przedmiotem zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 pzp Odwołujący wskazał, że jego

zdaniem, określony w załączniku nr 11 a wymóg, nie jest wymogiem niezbędnym do

przeprowadzenia postępowania w rozumieniu art. 25 ust. 1 pzp, ponieważ, jak zostało

powyżej opisane, jest on nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający formułując w załączniku 11 a do SIWZ wymóg

przedstawienia listy referencyjnej dot. rozdzielnicy dwusystemowej w ilości 50 pól naruszył

wyrażoną w art. 7 pzp - zasadę równego traktowania wykonawców oraz zażądał wymogu,

który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania i realizacji zamierzonego celu.

Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na

każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących

5

wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej

miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.

Wskazywane warunki lub kryteria uczestnictwa w postępowaniu nie powinny więc

preferować jedynie niektórych podmiotów, zamykając przy tym innym drogę do udziału w

postępowaniu. Odwołujący przytoczył uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z

dnia 9 listopada 2005 roku, sygn. akt II Ca 587/05, zgodnie z którym "zakazane jest

formowanie warunków postępowania w sposób uniemożliwiający swobodny dostęp do

udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu

przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego

wykonawcę bądź też, eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie

oferty lub powodowałyby sytuację w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby

bardziej uprzywilejowany od pozostałych."

Dalej Odwołujący argumentował: „Zakaz ograniczania konkurencji nie oznacza konieczności

nabywania przez Zamawiającego dostaw, usług lub robót budowlanych nieodpowiadających

jego potrzebom, jednakże powoduje, że zamawiający ma ograniczoną swobodę

precyzowania swoich wymagań w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie

pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych

chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego z drugiej strony nakazuje przestrzegać

zasady równego traktowania wykonawców.

Formułując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający powinien kierować się celem,

jakiemu przedmiot zamówienia ma służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym

do jego realizacji, jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Każde wymaganie powinno

znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z

realizacją przedmiotu zamówienia, do niego proporcjonalnych. Powyższe tezy znajdują

oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

W ocenie Odwołującego wymóg przedstawienia listy referencyjnej rozdzielnicy

dwusystemowej na napięcie w przedziale 110-145kV w ilości co najmniej 50 pól

zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich narusza zasadę równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W nieuzasadniony sposób eliminuje

bowiem z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie

niezbędne do realizacji zadania objętego przedmiotowym postępowaniem. Z technicznego

punktu widzenia sposób wykonania rozdzielnicy jednosystemowej czy dwusystemowej z

pięcioma polami nie jest trudniejszy niż sposób wykonania rozdzielnicy jednosystemowej czy

6

dwusystemowej z pięćdziesięcioma polami. Należy podkreślić to co zostało napisane

powyżej - producent, który wykonał rozdzielnicę w układzie pięciu pól wykona tak samo

rozdzielnicę bardziej rozbudowaną, składającą się z pięćdziesięciu czy trzynastu pól. Dla

producenta są to te same zagadnienia techniczne, powiększone najczęściej o zwiększoną

liczbę pól liniowych.

Określony w załączniku nr 11a do SIWZ wymóg w zakresie wskazania listy referencyjnej dla

rozdzielnicy dwusystemowej z 50 polami bezzasadnie uprzywilejowuje duże podmioty

zagraniczne takie jak Siemens, ABB, Alstom, eliminując jednocześnie polskich

przedsiębiorców takich jak Elektrobudowa S.A. Zamawiający powinni się otwierać na

konkurencję i w tym celu umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność

doświadczeń i rozwiązań technicznych. Zdaniem Odwołującego, treść załącznika nr 11a do

SIWZ jest nieuzasadniona obiektywnymi wymaganiami Zamawiającego i faktycznie

ogranicza konkurencję na rynku. Określony przez Zamawiającego wymóg stanowi istotne

utrudnienie dla potencjalnych oferentów, bowiem żaden polski przedsiębiorca nie jest w

stanie spełnić ww. wymogu. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż zamawiający we

wskazanym załączniku nr 11a do SIWZ nie określił w sposób wyczerpujący i obiektywny

powodów względem, których wykonawca musi spełniać wymóg przedstawienia listy

referencyjnej rozdzielnicy dwusystemowej z aż 50 polami. Ponadto należy wskazać, że

posiadanie listy referencyjnej dla rozdzielnicy wyposażonej w tak dużą ilość pól nie jest

niezbędne, aby prawidłowo i z gwarancją należytego wykonania umowy wykonać przedmiot

zamówienia.”

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z

wykonawców, którzy są zainteresowani złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu.

Dokonanie postulowanej przez Odwołującego modyfikacji treści SIWZ w zakresie spornego

postanowienia może skutkować zwiększeniem kręgu potencjalnych wykonawców, którzy

będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.

W dalszej kolejności Izba ustaliła:

7

W treści SIWZ Zamawiający w treści załącznika nr 11a na stronie 13 sformułował

wymaganie: „Oferent zobowiązany jest do przedstawienia listy referencyjnej proponowanej

rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-145 kV w ilości co najmniej 50 pól

zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich.”

21 sierpnia 2014 roku Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, poprzez dodanie w

punkcie 5.1. SIWZ, określającym warunki udziału w postępowaniu, postanowienia:

„wykonawca zaproponowanej w ofercie rozdzielnicy typu GIS powinien się wykazać

dostawami co najmniej 50 pól dla rozdzielni jednosystemowej lub dwusystemowej, w okresie

ostatnich 5 lat, wyprodukowanymi i zainstalowanymi w stacjach elektroenergetycznych

Operatora Systemu Przesyłowego, lub Dystrybucyjnego na terenie UE.” W punkcie 6.1 SIWZ

Zamawiający zawarł sformułowanie: „Jako potwierdzenie spełnienia wymogu należy

uzupełnić listę referencyjną stanowiącą załącznik nr 4a do SIWZ.”

W dniu 25 sierpnia 2014 roku Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji treści SIWZ w ten

sposób, że wprowadził w miejsce poprzedniego postanowienia w załączniku nr 11a na

stronie 13 następującą treść: „W zakresie realizacji zamówienia zamawiający wymaga

zastosowania rozdzielnicy typu GIS wyprodukowanej i zainstalowanej w stacjach

elektroenergetycznych Operatora Systemu Przesyłowego lub Dystrybucyjnego na terenie

UE, w ilości minimum 50 pól, dla rozdzielni jednosystemowej lub dwusystemowej, w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W celu potwierdzenia, że oferowane

roboty budowlane odpowiadają powyższym wymaganiom zamawiający żąda przedłożenia

listy referencyjnej stanowiącej załącznik nr 4a do SIWZ.”

Zamawiający podnosił, że powyższe postanowienia stanowią opis przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie wskazywał, że brak złożenia w treści oferty wypełnionego załącznika 4a,

spowoduje konieczność przeprowadzenia procedury w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, a brak złożenia takiego dokumentu po wezwaniu Zamawiającego,

spowoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty.

Powyższe oznacza, że załącznik 4a stanowi jeden z dokumentów na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W świetle powyższego, brak jest

uzasadnienia dla twierdzenia Zamawiającego, że powyższe sformułowanie stanowi jedynie

opis przedmiotu zamówienia. Jest to jeden z warunków udziału w postępowaniu, który

zostanie oceniony przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Powyższe

potwierdza także fakt, że Zamawiający 21 sierpnia 2014 roku dokonał modyfikacji treści

SIWZ, gdzie mające ten sam sens sformułowanie zamieszczono w treści warunków udziału

w postępowaniu w SIWZ.

Izba zważyła:

8

W świetle powyższych czynności i zmian treści SIWZ, jakich dokonywał Zamawiający, Izba

nie miała wątpliwości, że obecne twierdzenia Zamawiającego, o tym, że sporne

sformułowanie zawarte na stronie 13 załącznika nr 11a do SIWZ jest jedynie opisem

przedmiotu zamówienia, jest bezpodstawne. Zamawiający wymaga konkretnego dokumentu,

tj. wypełnionego załącznika 4a, który będzie potwierdzał spełnienie warunku udziału w

postępowaniu. Fakt zamieszczenia spornego postanowienia w dziale stanowiącym opis

przedmiotu zamówienia, nie oznacza, że Zamawiający nie sformułował dodatkowego

warunku udziału w postępowaniu. Trafnie zatem Odwołujący dokonał w treści odwołania

zaskarżenia opisu warunku określonego w postepowaniu i jako taki zarzut nie jest spóźniony.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców

wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, co

wynika z treści art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. O udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i

doświadczenia. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany

z przedmiotem zamówienia oraz powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W

niniejszym postepowaniu, z przedstawionych okoliczności wynika, że wymaganie SIWZ

dotyczące przedstawienia przez wykonawców listy referencyjnej rozdzielnicy dwusystemowej

w ilości co najmniej 50 pól jest nieuzasadnione i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby, z całokształtu materiału dowodowego, w tym dokonywanych przez

Zamawiającego zmian treści SIWZ, należy stwierdzić, że Zamawiający przedstawił

konieczne do spełnienia warunki dotyczące oferowanego produktu (warunki przedmiotowe)

wraz z jednocześnie sformułowanymi wymaganiami odnoszącymi się do potencjalnego

wykonawcy (warunki podmiotowe). W trakcie rozprawy Zamawiający wprost stwierdził, że

oczekuje zaoferowania rozdzielnicy produkowanej na rynku w okresie ostatnich 5 lat na

terenie UE o wskazanym napięciu. Wskazał także, że oczekuje, aby była to rozdzielnica w

ilości co najmniej 50 pól. Jak należy więc rozumieć, Zamawiający oczekuje urządzeń, które

już zostały wypróbowane na rynku. W ocenie Izby, Zamawiający nie podał racjonalnego

uzasadnienia dla swoich rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wymaganie, aby była to

rozdzielnica w ilości co najmniej 50 pól. Stwierdzenie, że Zamawiającemu wolno jest stawiać

dowolne żądania dotyczące ilości nie jest wystarczającym argumentem, uzasadniającym

postawiony wymóg. Oczekiwania i żądania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia

powinny wynikać z rzeczywistych potrzeb oraz doznają one ograniczeń w sytuacji wykazania

naruszenia konkurencyjności. W trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że nie żąda jednej

9

rozdzielnicy 50 polowej, ale może to być kilka rozdzielnic o łącznej ilości 50 pól,

wyprodukowanych w okresie 5 lat. Powyższe zdaniem Izby oznacza, że Zamawiający

dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferowali dotychczas różnej

wielkości rozdzielnice, w tym także mają doświadczenie w dostawie lub produkcji także

rozdzielnic 5 polowych. Oznacza to, że za wystarczające Zamawiający uznaje, aby

zamówienie wykonał wykonawca, który posiada doświadczenie w realizacji tego rodzaju

zamówienia, a także, że dostawa rozdzielnicy o 5 polach jest także potwierdzeniem

spełnienia wymagania, że rozdzielnica istnieje już na rynku i w ciągu 5 lat została użyta.

Wymaganie, aby w postępowaniu niniejszym brał udział wykonawca, który musi wykazać się

wykonaniem rozdzielnicy o ilości aż 50 pól nie zostało przez Zamawiającego uzasadnione.

Należy zauważyć, że Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia, na czym polega trudność i

odmienność przy realizacji rozdzielnicy o większej ilości pól, niż 5. Odwołujący zaś wyjaśnił,

że rozdzielnice budowane są w systemie pięciopolowym. Pola te są nazwane (wprost

wymienił je w treści odwołania). Wyjaśnił także, że rozdzielnice o większej ilości pól są

powieleniem, zwielokrotnieniem schematu i nie stanowią „wyzwania” technicznego dla

realizujących zamówienie. Odwołujący wyjaśnił, że producent, który wykonał rozdzielnicę w

układzie pięciu pól wykona tak samo rozdzielnicę bardziej rozbudowaną, składającą się z

pięćdziesięciu, trzynastu czy siedemnastu pól. Dla producenta są to te same zagadnienia

techniczne, powiększone najczęściej o zwiększoną liczbę pól liniowych. Co ważne, pola

przedstawione w treści SIWZ, w niniejszym postępowaniu pokrywają się z polami nazwanymi

przez Odwołującego, a więc wyjaśnienia Odwołującego są zbieżne z tym, co opisał

Zamawiający. Zamawiający jedynie sformułował w trakcie rozprawy ogólne stwierdzenie, że

nie jest prawdą, że wyprodukowanie 5 pól stanowi taką samą trudność technologiczną jak

wyprodukowanie 10, 20 czy innej ilości pól, nie wyjaśniając, np. jakie inne pola (poza

wymienionymi przez Odwołującego) istnieją w rozdzielnicy, na czym miałaby polegać

trudność przy budowie/dostawie rozdzielnicy o większej ilości pól niż 5 i dlaczego tak istotne

jest dla Zamawiającego wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem związanym z

rozdzielnicami o ilości pól większej niż 5. Tym samym, Zamawiający nie wykazał, na czym w

niniejszym postępowaniu miałaby polegać dodatkowa techniczna trudność, której nie mógłby

podołać wykonawca, który zrealizował dotychczas rozdzielnicę pięciopolową i inne będące

powieleniem systemu pięciopolowego. Tym bardziej, że przedmiot zamówienia dotyczy

rozdzielnicy zaledwie kilkunastopolowej, nie kilkudziesięciopolowej. A w niniejszym

postępowaniu to na Zamawiającym ciążyło wykazanie szczególnych potrzeb

uzasadniających treść warunku.

Należało więc uznać, że brak jest więc uzasadnienia merytorycznego dla wprowadzenia

10

wymogu wykazania się przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem poprzez przedstawienie

listy referencyjnej proponowanej rozdzielnicy (tj. rozdzielni 110 Kv) w ilości co najmniej 50

pól, w sytuacji, gdy rozdzielnica 110kV będąca przedmiotem niniejszego zamówienia w

ramach swojej funkcjonalności ma zostać wyposażona zaledwie w kilkanaście pól.

Wyjaśnienia Zamawiającego złożone w trakcie rozprawy wskazują także na fakt, że

Zamawiający nie postawił wymogu posiadania doświadczenia dotyczącego

skomplikowanych (o znacznej ilości pól) rozdzielnic, ale wymóg, w którym sumaryczna ilość

pól wszystkich rozdzielnic wyprodukowanych/dostarczonych przez wykonawcę przekroczy

minimum postawione przez Zamawiającego. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie

uzasadnił postawionego wymogu posiadania doświadczenia w zakresie rozdzielnic aż o 50

polach – co jest kluczowe zwłaszcza w kontekście przedmiotu niniejszego zamówienia.

Dlatego też wymóg ten, jako nieuzasadniony i nadmierny, prowadzi w ocenie Izby do

ograniczenia konkurencji.

Celem Zamawiającego jest uzyskanie rozdzielnicy z seryjnej produkcji na rynku, już

wcześniej wyprodukowanej i sprawdzonej. W skrajnym przypadku dostarczona/wykonana

rozdzielnica mogłaby mieć pojedyncze pola (jednak, by spełnić warunek postawiony w treści

SIWZ, należało się wykazać wykonaniem/dostawą rozdzielnic o łącznej ilości 50 pól).

Oznacza to, że dla Zamawiającego również jest wystarczające, gdy wykonawca wykaże, że

dostarczył lub wykonał rozdzielnicę o niewielkiej ilości pól. Również taki wykonawca spełnia

warunki Zamawiającego. Skoro więc dostarczone dotychczas rozdzielnice z pojedynczymi

polami spełniły wymagania Zamawiającego (z wyjaśnień Zamawiającego złożonych w trakcie

rozprawy wynika, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, ile pól miałaby mieć pojedyncza,

dostarczona dotychczas rozdzielnica) to kwestia, ile takich rozdzielnic zostało dostarczonych

ma znaczenie drugorzędne. W ocenie Izby postawienie takiego wymagania jest

ukierunkowane jedynie na wykonawców, którzy prowadzą wieloletnią działalność w branży

lub którzy produkują lub dostarczają rozdzielnice o bardzo dużej ilości pól.

W ocenie Izby, argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie

również nie zasługuje na uwzględnienie. Twierdzenie Zamawiającego, że „(…) zaskarżony

wymóg nie uniemożliwia złożenia oferty przez firmę Elektrobudowa, jednak nie może ona

zaproponować urządzenia, które właśnie wprowadza na rynek, ale może złożyć ofertę z

innym urządzeniem spełniającą w/w wymagania” jest właśnie dowodem na okoliczność, że

Zamawiający poprzez postawienie spornego wymagania naruszył zasadę konkurencyjności

wykonawców i ich równe traktowanie. Oczywistym jest bowiem, że na tym polega

konkurencja, że wykonawcy w sytuacji, gdy są jednocześnie producentami, oferują

11

produkowane przez siebie urządzenia. Gdy nie mogą zaoferować urządzenia

produkowanego przez siebie, mamy do czynienia z ograniczeniem konkurencji. Oferując

produkt firmy konkurencyjnej, przedstawią ofertę droższą niż firma, której jest to produkt.

Przede wszystkim zaś należy tutaj podkreślić, że właśnie w tym sformułowaniu Zamawiający

wprost wyraził okoliczność, że zdaje sobie sprawę z tego, że Odwołujący przy takim

sformułowaniu warunku nie będzie mógł złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu. Taki

stan rzeczy zdaje się potwierdzać kolejny argument Zamawiającego wyrażony w odpowiedzi

na odwołanie: „(…) informujemy, że zaskarżony wymóg postawiony przez Zamawiającego

ma na celu uzyskanie ofert Wykonawców z urządzeniami sprawdzonymi pod względem

technicznym i będących w seryjnej produkcji, więc instalowanie prototypowej,

niestandardowej czy wyprodukowanej w niewielkiej ilości aparatury lub urządzeń wiąże się z

ogromnym ryzykiem utraty zasilania dla znacznego obszaru Polski.” W ocenie Izby, skoro

Zamawiający życzy sobie w treści warunku, aby dostarczono mu urządzenia już działające

na rynku, to jeśli urządzenia już funkcjonują na rynku, to znaczy, że są one wypróbowane i

sprawdzone. Zatem nie ma przeszkód, aby ofertę mógł złożyć także wykonawca, który

funkcjonuje na rynku przez krótki okres czasu, ale jego urządzenia zostały sprawdzone.

W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych przy formułowaniu warunku zawartego na stronie 13 załącznika 11a do SIWZ.

Nie zostało udowodnione, że sporne postanowienie zostało wprowadzone z uwagi na

racjonalne potrzeby Zamawiającego, a jedynie chęć ograniczenia możliwości realizacji

zamówienia dla wykonawców, którzy działają na rynku od dawna lub dużych wykonawców,

którzy dostarczali lub wykonywali wyłącznie duże rozdzielnice kilkudziesięciopolowe (50),

które znacząco przekraczają potrzebę Zamawiającego w niniejszym postępowaniu

(przedmiot zamówienia dotyczy rozdzielnicy o ilości zaledwie kilkunastu pól). Zamawiający

nie wykazał, aby producent, który wykonał rozdzielnicę w układzie H5 (pięciopolowym) nie

był zdolny do wykonania rozdzielnicy składającej się z więcej niż pięciu pól. Zamawiający nie

wykazał, aby były to inne zagadnienia techniczne, które stanowiłyby o konieczności

wprowadzenia wymagania znacząco przekraczającego opisaną w zamówieniu rozdzielnicę

kilkunastopolową. Tym samym należało uznać, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny

opisał warunek w postępowaniu, który może prowadzić do braku możliwości udziału w

postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do

realizacji zadania objętego przedmiotowym postępowaniem (co także narusza art. 22 ust. 4

ustawy Prawo zamówień publicznych).

12

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9

listopada 2005 roku, sygn. akt II Ca 587/05 zgodnie z którym "zakazane jest formowanie

warunków postępowania w sposób uniemożliwiający swobodny dostęp do udziału w

postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu

zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę

bądź też, eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub

powodowałyby sytuację w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej

uprzywilejowany od pozostałych.". W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał,

dlaczego jedynie wykonawca, który posiada doświadczenie w dostawie rozdzielnicy

pięćdziesięciopolowej jest w stanie zrealizować zamówienie, w którym należy dostarczyć

rozdzielnicę zaledwie kilkunastopolową.

Izba podziela także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zakaz ograniczania

konkurencji nie oznacza konieczności nabywania przez Zamawiającego dostaw, usług lub

robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, jednakże powoduje, że

Zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania swoich wymagań w tym sensie, że

jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia

konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes

Zamawiającego z drugiej strony nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania

wykonawców.

W ocenie Izby sporne postanowienie stanowi warunek mieszany podmiotowo –

przedmiotowy. Ma bowiem charakter warunku, który odnosi się do dotychczasowego

doświadczenia wykonawców. Preferowani są wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich pięciu lat

dostarczyli rozdzielnicę pięćdziesięciopolową. Takie sformułowanie bez wątpienia jest

nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, w którym dostarczona ma zostać (lub

wykonana) rozdzielnica zaledwie kilkunastopolowa. Podkreślenia wymaga, że w treści

warunku Zamawiający wpisał, że „Oferent zobowiązany jest do przedstawienia listy

referencyjnej proponowanej rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-145 kV w ilości co

najmniej 50 pól zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich.”. W ocenie

Izby z treści warunku wprost wynika, że Zamawiający oczekuje, że wykonawca wykaże, że

dostarczył jedną rozdzielnicę o ilości 50 pól. Wynika to z konstrukcji zdania i

sformułowaniach w liczbie pojedynczej. Nawet jednak gdyby uznać, że rozumienie

powyższego warunku zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie, że

nie żąda rozdzielnicy jednej 50 polowej, ale może to być kilka rozdzielnic o łącznej ilości 50

pól w okresie 5 lat, to i tak, w ocenie Izby postawiony warunek narusza uczciwą konkurencję.

Nie wykazano uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w tym zakresie.

13

Z treści warunku wynika, że Zamawiający stawia wymaganie wobec oferowanej rozdzielnicy

(co pozornie mogłoby wskazywać, że wymaganie Zamawiającego odnosi się do wymagań

względem roboty budowlanej/dostawy urządzenia, a więc do warunku przedmiotowego),

zgodnie z którym robot/dostawa ma zostać wykonana przez Wykonawcę, który posiada

doświadczenie w dostawie rozdzielnicy 50 pól. Zatem Zamawiający formułując (nawet gdyby

przyjąć twierdzenie Zamawiającego – opis przedmiotu zamówienia, a zgodnie ze stanem

rzeczywistym -) warunek w postępowaniu stawia tak naprawdę wymaganie względem

podmiotu, który ma zrealizować zamówienie, wymaganie względem doświadczenia tego

podmiotu. Z powyższej okoliczności wynika ukierunkowanie oczekiwań Zamawiającego na

podmiot, który miałby realizować zamówienie. Spełnienie warunku podmiotowego (a więc

doświadczenie wykonawcy w wykonaniu lub dostawie rozdzielnicy o 50 polach), będzie

rzutowało na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez określonego wykonawcę. W

ocenie Izby należy zatem rozpatrywać sporne postanowienie pod względem postawionego

warunku podmiotowego. Rozważania w tym zakresie przedstawiono powyżej.

Nawet gdyby jednak przyjąć, że sporne postanowienie stanowi wymaganie dotyczące

oferowanej rozdzielnicy, a zatem wymaganie Zamawiającego o charakterze przedmiotowym,

to i tak, w ocenie Izby wymaganie zostało sformułowane w sposób utrudniający konkurencję

Wykonawców.

W ocenie Izby, Zamawiający formułując warunek przedmiotowy (w niniejszym postępowaniu

odnoszący się do rozdzielnicy) dysponuje szerokim wachlarzem możliwości przedstawienia

swoich wymagań. Przede wszystkim jest to opis przedmiotu zamówienia, w którym należy

przedstawić żądania w zakresie oczekiwań technicznych, które bezwzględnie muszą zostać

spełnione celem zrealizowania zamówienia w sposób zarówno fachowy jak i w najwyższy

sposób bezpieczny, a jednocześnie w sposób, który nie zagrozi utratą prądu na terenie kraju.

Na Zamawiającym ciąży obowiązek organizacji postępowania, a tym samym takiego opisu

przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mieli świadomość, jakie zagrożenia należy wziąć

pod uwagę, oraz jak należy realizować zamówienie, jakie warunki realizacji przyjąć, aby móc

sprostać wysokim wymaganiom Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia. Te

wszystkie elementy mogły składać się na opis przedmiotu zamówienia, który wykonawcy

byliby zobowiązani przyjąć ii przestrzegać w sposób bezwzględny. Nadto Zamawiający ma

możliwość żądania przedstawienia przez wykonawców w treści oferty zaświadczeń, atestów,

certyfikatów dla oferowanej rozdzielnicy, tak, aby była to rozdzielnica spełniająca wymagania

Zamawiającego, oraz zainstalowanie której nie zagrozi utratą prądu na terenie kraju. To

właśnie są oczekiwania, jakie powinien przedstawić Zamawiający celem dokonania opisu

wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

Podkreślić ponownie należy, że skoro Zamawiający oczekuje urządzenia, które jest w

14

seryjnej produkcji, a zatem już funkcjonuje na rynku, to wprowadzenie dodatkowych

wymagań, odnoszących się tak naprawdę do cech podmiotowych Wykonawcy, a zatem

wielkości przedsiębiorstwa oferenta i długiego czasu jego funkcjonowania na rynku, nie

stanowi o jakości oferowanej rozdzielnicy. Wymaganie Zamawiającego stanowi więc

warunek nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.

Podobne rozważania odnoszą się do charakteru rozdzielnicy – jednosystemowej i

dwusystemowej. Izba nie nakazywała w treści sentencji modyfikacji w zakresie charakteru

rozdzielnicy tj. dwusystemowej lub jednosystemowej. W ocenie Izby Zamawiający uwzględnił

zarzut podnoszony przez Odwołującego w odwołaniu w tym zakresie, czego dowodem jest

okoliczność, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, w której zmienił

dotychczasowe sformułowanie „proponowanej” na jednosystemową lub dwusystemową,

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym, w ocenie Izby Zamawiający

pośrednio przyznał, że kombinacja zestawienia pól nie stanowi zasadniczej różnicy w

doświadczeniu wykonawcy.

Na marginesie należy wskazać, że wniesione odwołanie obejmowało zarzuty w zakresie

dwóch okoliczności (ilości pól rozdzielnicy oraz jej rodzaju czy systemu, tj. jedno lub

dwusystemowej). Zamawiający w trakcie procedury odwoławczej dokonał modyfikacji treści

SIWZ. Izba rozpatrywała zarzuty podniesione w odwołaniu, gdyż jedynie do takich

okoliczności może się odnieść. Zgodnie z artykułem 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych Izba nie może rozpatrywać odwołania w zakresie szerszym niż wynika to z

treści podnoszonych zarzutów. Odwołującemu przysługuje zatem odwołanie od dokonanej

modyfikacji w zakresie sformułowań postanowień SIWZ, które nie były rozpatrywane w treści

niniejszego postępowania odwoławczego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

15

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

16