KIO 1644/14

Sygn. akt:KIO 1644/14

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez

Odwołującego – ERBUD S.A., ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny ZOZ Wojewódzki Szpital

Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego, ul. M. Skłodowskiej-Curie 26, 15-950 Białystok,

przy udziale:

A. PPHU RODEX Sp. z o.o., Kolonia Koplany 11B, 16-061 Juchnowiec Kościelny;

B. FADBET S.A., ul. 42. Pułku Piechoty 46, 15-181 Białystok;

- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, −

unieważnienie czynności badania i oceny ofert, −

wykluczenie z postępowania wykonawcy ZAB-BUD A. Z., ul. Nowosielska 14a −

lok 3, 00-466 Warszawa, i odrzucenie jego oferty,

zwrócenie się do wykonawcy PPHU RODEX Sp. z o.o. – w trybie art. 90 ust. 1 −

ustawy Prawo zamówień publicznych – do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem konsekwencji −

wynikających z nakazanych czynności;

1

2. kosztami postępowania obciążaZamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00

gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającegona rzecz Odwołującegokwotę23 600 zł 00 gr(słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.)na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt:KIO 1644/14

Zamawiający – Samodzielny Publiczny ZOZ Wojewódzki Szpital Zespolony im.

Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku – prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w

trybie przetargu nieograniczonego na robotę budowlaną: „Przebudowa i rozbudowa budynku

nr 7 i 8 – przeniesienie Oddziałów Ginekologiczno-Położniczych”, znak: DA-ZP-252-42/14.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2014/S 097-168703 z dnia 21 maja 2014 r.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 11 sierpnia 2014 r., Odwołujący – ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie –

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami

ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania

czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:

a) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowo-Handlowe „Rodex" Sp. z o.o. (dalej „Rodex") jako najkorzystniejszej

oferty;

b) czynności badania i oceny ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę

ZAB- BUD A. Z. (dalej „ZAB-BUD"), wykonawcę FADBET S.A. (dalej „FADBET");

c) zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex,

wykonawcę FADBET, pomimo że zawierają błędy w obliczeniu ceny;

d) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i

zaniechania czynności uznania oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za

odrzuconą;

e) od zaniechania czynności zwrócenia się do wykonawców Rodex oraz ZAB-BUD o

udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny oraz od zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych

przez: wykonawcę Rodex oraz wykonawcę ZAB-BUD, pomimo że zawierają one

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

f) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako

najkorzystniejszej oferty.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

3

1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt6 Pzp poprzez

zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez:

wykonawcę Rodex, wykonawcę FADBET, pomimo że zawierają błędy w obliczeniu

ceny;

2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z

naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia

wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i zaniechanie czynności uznania oferty

złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za odrzuconą, pomimo że nie wykazał on

spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do wykonawców

Rodex oraz ZAB-BUD o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie odrzucenia ofert

złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę ZAB- BUD, pomimo że zawierają

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust 1 Pzp poprzez nierówne

traktowanie wykonawców i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez

Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym ofert złożonych przez wykonawcę

Rodex, wykonawcę ZAB-BUD, wykonawcę FADBET;

3. dokonanie czynności zwrócenia się do wykonawców Rodex oraz ZAB-BUD o

udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny;

4. dokonanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex,

wykonawcę ZAB-BUD, wykonawcę FADBET z przyczyn wskazanych w niniejszym

odwołaniu;

5. dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i uznania

jego oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za odrzuconą;

6. dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu

4

przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu

przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału w

postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.

Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z

przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności,

natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy.

W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego

zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu ofert złożonych przez:

wykonawcę Rodex, wykonawcę ZAB-BUD, wykonawcę FADBET oraz po wykluczeniu

wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i uznaniu oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD

za odrzuconą oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą z najniższą

ceną (cena jest jedynym kryterium oceny ofert).

Odwołujący podniósł ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy

Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art.

192 ust. 2 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem

wskazanej powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik

postępowania.

W uzasadnieniu odwołania podkreślono, że Odwołujący w dniu 01 sierpnia 2014 r.

otrzymał od Zamawiającego faksem zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,

zgodnie z którym jako najkorzystniejszą ofertę Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy

Rodex, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na czwartym miejscu w

rankingu ofert, tj. za ofertami: wykonawcy Rodex, wykonawcy ZAB-BUD, wykonawcy

FADBET.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia

ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę FADBET, pomimo że zawierają błędy

w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, iż:

Z Tabeli Elementów Scalonych (Część A, pkt IV) zamieszczonych w ofertach

wykonawcy Rodex oraz wykonawcy FADBET wynika, że ww. wykonawcy zastosowali

stawkę podatku VAT 8% do dostarczanych wraz z robotą budowlaną instalacji gazów

medycznych oraz wyposażenia medycznego. Tymczasem, w świetle obowiązujących

przepisów, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty z podstawową i jednolitą stawką

5

podatku VAT, tj. 23%.Oprócz Odwołującego również inni wykonawcy, np. wykonawca ZAB-

BUD zaoferowali jednolitą stawkę podatku VAT wynoszącą 23% dla całego zamówienia.

Mając na uwadze główne zasady udzielania zamówienia publicznego, tj. iż Zamawiający

zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców, Zamawiający - dokonując

ponownego badania i oceny ofert - winien jest odrzucić nie tylko oferty wykonawcy Rodex

oraz wykonawcy FADBET, którzy złożyli oferty z błędem w obliczeniu ceny.

Wprawdzie w treści SIWZ Zamawiający nie określa, jaką stawkę podatku VAT

wykonawcy byli zobowiązani przyjąć przy obliczaniu ceny ofertowej,jak również w toku

udzielanych pytań i odpowiedzi do treści SIWZ należna stawka podatku VAT nie była

przedmiotem wyjaśnienia SIWZ, tojednak należy uznać, iż wykonawcy przy obliczeniu ceny

ofertowej zobowiązani byli samodzielnie ustalić, jaką stawkę podatku VAT należy przyjąć do

obliczenia ceny oferty brutto.

Podstawą prawną dla wskazania stawki podatku VAT 23% za całość zamówienia jest

art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011r. Nr

177, poz. 1054 z późn. zm. - dalej: „ustawa o VAT")w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o

VAT oraz art. 29 ust. 1 ustawy o VAT. Artykuł 29 reguluje kolejny fundament konstrukcji

podatku, jakim jest podstawa opodatkowania. Podstawa opodatkowania jest to wartościowe

lub ilościowe ujęcie przedmiotu podatku. W przypadku ustawy o VAT podstawa

opodatkowania w odniesieniu do czynności odpłatnych to, co do zasady, kwota należna z

tytułu dostawy towarów i świadczenia usług. Zgodnie z art. 29 ust. 1, zasadą generalną jest,

iż podstawą opodatkowania jest obrót. Obrotem zaś, zgodnie z tym przepisem, jest kwota

należna z tytułu sprzedaży pomniejszona o kwotę należnego podatku. W tej konstrukcji

ustawodawca odnosi się przede wszystkim do przedmiotu opodatkowania ("sprzedaż" jest

rozumiana, zgodnie z definicją z art. 2 pkt 22 ustawy o VAT, jako odpłatna dostawa towarów

i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz

wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów). Przewiduje też, iż podstawą opodatkowania jest

kwota należna, a nie kwota faktycznie zapłacona. Kwota należna obejmuje całość

świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej.

Możliwość zastosowania jednej stawki podatku VAT oznacza, że w przypadku

transakcji obejmującej wiele elementów konieczne jest ustalenie, czy transakcję taką należy

uważać za jedno świadczenie, podlegające jednemu traktowaniu podatkowemu, czy też za

dwa lub więcej odrębnych świadczeń, które mogą być traktowane odmiennie.

Podstawą faktyczną dla wskazania stawki podatku VAT 23% jest ustalenie, że w

niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z jednym świadczeniem, gdyż instalacji gazów

medycznych nie tylko nie można wykonać bez uprzedniego wykonania robót budowlanych,

ale nie może też funkcjonować samoistnie bez wykonania innych robót

specjalistycznych.Wynika to z faktu, że instalacja gazów medycznych jest jedną z wielu

6

instalacji integralnie związanej z przedmiotem zamówienia. Do jej montażu należy przede

wszystkim uprzednio stworzyć materialny "substrat", czyli przegrody budowlane (ściany i

stropy), a do jej uruchomienia potrzebne jest wykonanie robót innych branż (np. instalacji

elektrycznejsilnoprądowej do zasilania i teletechnicznej do sygnalizacji). Przedmiotem

zamówienia nie jest wykonanie instalacji gazów medycznych z towarzyszącymi jej robotami

budowlanymi, ale wykonanie kompleksowych robót budowlanych, w którym jednym z

elementów jest rzeczona już instalacja. Podobnie sprawa ma się z wyposażeniem w sprzęt

medyczny. Żądane w ofercie wyposażenie wymaga specjalistycznego montażu w ściśle

określonym miejscu, nie da się go po prostu "przywieźć i ustawić", gdyż wyposażenie to

działa w powiązaniu z innymi instalacjami, które trzeba równocześnie lub wyprzedzająco

wykonać. Ponadto, w znacznej mierze wymaga konstrukcji wsporczych bądź mocujących do

przegród lub podłoża. W takim kontekście nie można więc mówić o sprzęcie mogącym być

użytkowanym w dowolnym miejscu bez uprzedniego wykonania przygotowawczych robót

budowlanych.

W konsekwencjiwszystkie te roboty i dostawy pozostają ze sobą nierozerwalnie

związane, zarówno w aspekcie ekonomicznym (jako przedmiot jednego, wspólnego

zamówienia) jak i w aspekcie osiągnięcia globalnego celu zamówienia - wykonania obiektu

szpitala, mogącego wypełniać zadania, dla którego podjęto rzeczone przedsięwzięcie.Nie

ulega bowiem wątpliwości, że Zamawiający chce osiągnąć skutek w postaci kompleksowego

wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonanie instalacji gazów medycznych bądź

zamontowania sprzętu medycznego wyszczególnionego w specyfikacji nie stanowi dla

Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest koniecznym środkiem do zrealizowania

całości zamówienia. Powyższe jest zasadne tym bardziej, że samo przeznaczenie

Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego i jego użytkowanie bez instalacji gazów medycznych

nie jest możliwe, jak w żadnym innym szpitalu. Trudno więc w tym przypadku rzeczoną

instalację postrzegać jako "luźno" powiązaną z całym przedmiotem zamówienia. Przeciwnie,

całe zamówienie należy uznać jako świadczenie kompleksowe.

Powyższa klasyfikacja gazów medycznych oraz wyposażenia medycznego jest

oparta również o definicję "towaru", zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT.W przepisie tym

ustawodawca wskazał, że przez "towar" rozumie się „rzeczy oraz ich części, a także

wszelkie postacie energii”. Towarami są rzeczy ruchome. W doktrynie prawa cywilnego

przyjmuje się, że przedmioty materialne są rzeczami ruchomymi tylko wówczas, gdy są

wyodrębnione. W analizowanym przypadku instalacja gazów medycznych i wyposażenia

medycznego nie może być uznane za rzecz ruchomą, gdyż jest ona częścią składową

budynku. Towarami są oczywiście także budynki, budowie oraz ich części. Należy jednak

zauważyć, że część budynku może zostać uznana za towar wyłącznie wówczas, gdy ta

część jest wydzielona fizycznie z budynku bądź budowli. W sytuacji, gdy takie wydzielenie

7

nie jest możliwe, „CZĘŚĆ " budynku nie może zostać uznana za towar w rozumieniu

przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

Z uwagi na dychotomiczny podział przedmiotu opodatkowania podatkiem VAT - tj.

odpłatne dostawa towarów albo świadczenie usług - oraz z uwagi na fakt, że w

przedmiotowym stanie faktycznym dostawa gazów medycznych i wyposażenia medycznego

nie może być uznana za dostawę towarów, to przedmiotowe zamówienie należy

sklasyfikować jako świadczenie usług. Skoro zaś wykonanie instalacji gazów medycznych i

wyposażenia medycznego odbywa się w procesie świadczenia usługi budowlanej,

polegającej na budowie szpitala, a więc jako część składowa robót budowlanych, dla jej

opodatkowania właściwą będzie stawka podstawowa 23%.

Podkreślenia wymaga również okoliczność, że roboty budowlane stanowią

największy, dominujący udział w przedmiocie zamówienia, co wprost wynika ze złożonych

ofert wraz z kosztorysami ofertowymi, będącymi załącznikami do nich. Zarówno bowiem

instalacja gazów medycznych jak i dostawa oraz montaż sprzętu medycznego (wyposażenia

medycznego) stanowią niewielki koszt robot w relacji do wyceny całości zamówienia. W

przypadku oferty Wykonawcy Fadbet S.A. łączny koszt pozycji, dla których Wykonawca

przyjął stawkę 8 proc. stanowi 3,01 % wartości brutto jego oferty, natomiast w przypadku

Wykonawcy RODEX jest to 5,48 % wartości brutto oferty tego Wykonawcy. Podobne

wielkości można wyliczyć z ofert pozostałych wykonawców. Brak więc jest w istocie zarówno

w werbalnym opisie przedmiotu zamówienia, jak i w opisie wyrażonym za pomocą kodu CPV

przesłanek dających podstawę do wyodrębnienia robót związanych z instalacją gazów

medycznych oraz dostawą sprzętu medycznego jako wydzielonej części zamówienia.

Chociaż kody CPV - mające charakter obligatoryjny w opisie przedmiotu zamówienia - nie

stanowią elementu decydującego i przesądzającego o kwalifikacji podatkowej przedmiotu

zamówienia, „(...) to zastosowanie danego kodu może stanowić dla wykonawcy wespół z

innymi elementami opisu przedmiotu zamówienia źródło informacji użytecznej dla

zastosowania właściwej stawki podatku" (patrz wyrok KIO z dnia 20 lutego 2012 r. sygn. akt

KIO 270/12). Jednak, również w części A. INFORMACJE PODSTAWOWE, pkt. 4 SIWZ

Zamawiający nie wyodrębnił robót związanych z instalacją gazów medycznych oraz dostawą

sprzętu medycznego jako wydzielonej części zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że opodatkowanie gazów medycznych dostarczanych wraz z

robotą budowlaną było przedmiotem wielu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która

jednoznacznie wskazuje, że zastosowanie w takiej sytuacji stawki 8% stanowi o popełnieniu

błędu w obliczaniu ceny. Dla przykładu, Odwołujący powołał kilka orzeczeń, gdzie Krajowa

Izba Odwoławcza, Naczelny Sąd Administracyjny, Sądy Okręgowe, a także Europejski

Trybunału Sprawiedliwości orzekały w analogicznych stanach faktyczno-prawnych,

potwierdzając, iż właściwą stawką jest stawka przyjęta przez Odwołującego (wyrok Krajowej

8

Izby Odwoławczej z 17.01.2013r., sygn. akt KIO 3/2013; wyrok Naczelnego Sądu

Administracyjnego z dnia 20.11.2008 r., sygn. akt I FSK 1512/07; wyrok Sądu Okręgowego

w Poznaniu z dnia 09.06.2006 r., sygn. akt II Ca 642/06;tezy wyroków Naczelnego Sądu

Administracyjnego z dnia 01.06.2011 r., sygn. akt I FSK 869/10, z dnia 28.06.2011 r., sygn.

akt I FSK 958/10 oraz z dnia 16.12.2011 r., sygn. akt I FSK 401/11).

Odwołujący zwrócił również uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie VI

Wydział Gospodarczy z dn. 5 czerwca 2009r. sygn. Akt VI Ga 28/09, VI Ga 30/09, zapadły

wskutek skargi ERBUD S.A. w Warszawie i Inżynierii Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie na

działania Zamawiającego - Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 w Rzeszowie.Odwołujący

podkreślił, że w w/w postępowaniu przedmiotem zamówienia była instalacja gazów

medycznych, a także dostawa i montaż innych wyrobów medycznych.

Odwołujący w zakończeniu zaznaczył także, że brak pytań i żądania wyjaśnień ze

strony Zamawiającego o przyczyny i podstawy prawne zastosowania preferencyjnych

(niższych) 8% stawek podatku VAT w kwestionowanych ofertach stanowi błąd i zaniechanie

Zamawiającego, które obciąża go jako organizatora przetargu publicznego.

Odwołujący podkreślił również okoliczność, że stawka VAT 8% jest stawką

preferencyjną, mającą zastosowanie wyłącznie we wskazanych w ustawie o VAT

przypadkach. I tak, wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką 8% zawiera Załącznik nr

3 do ustawy o VAT. Również art. 41 ust. 12 - 12c ustawy o VAT wskazuje, w jakich

przypadkach należy stosować preferencyjną stawkę 8%. Załącznik nr 3 do ustawy o VAT

milczy w zakresie możliwości objęcia preferencyjną stawką podatku VAT usługę polegającą

na budowie szpitala / zakładu opieki zdrowotnej. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12 ustawy o VAT,

8% stawkę podatku stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji,

termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do

budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte

społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego

lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach

niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale

12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex

1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowaniaz

opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z

zastrzeżeniem ust. 12b (art. 41 ust. 12a ustawy o VAT). Na podstawie art. 41 ust. 12b

ustawy o VAT, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym

określonego w ust. 12a nie zalicza się: (1) budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których

powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, (2) lokali mieszkalnych, których powierzchnia

użytkowa przekracza 150 m2. W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni

przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje

9

się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni

użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym

w całkowitej powierzchni użytkowej (art. 41 ust. 12c ustawy o VAT).

Z powyżej przytoczonych przepisów wynika, że preferencyjna stawka podatku VAT

8% nie może być zastosowana do realizacji przedmiotu zamówienia lub jego

części.Przedmiot zamówienia nie został bowiem wymieniony w Załączniku nr 3 do SIWZ ani

nie został objęty dyspozycją normy zawartej w art. 41 ust. 12 - 12c ustawy o VAT. Budynki nr

7 i 8 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego choć będą budynkami instytucji ochrony zdrowia,

to jednak placówka ta nie świadczy usług zakwaterowaniaz opieką lekarską i pielęgniarską,

a tym bardziej usług zakwaterowania dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Jako usługę

budowlaną wykonywaną w budynkach sklasyfikowanych pod symbolem PKOB 1264,

opodatkowaną preferencyjną stawką VAT 8% będzie więc np. budowa sanatorium, gdyż

sanatorium jest budynkiem instytucji ochrony zdrowia, gdzie świadczone są sensu stricto

usługi zakwaterowania (realizacja celu mieszkaniowego) wraz z opieką lekarską i

pielęgniarską, a dodatkowo w sanatorium przebywają zwłaszcza osoby starsze i

niepełnosprawne.

Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że dla zachowania zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców konieczne jest

przeprowadzenie oceny ofert w oparciu o takie same wytyczne. Należy zatem odwołać się

do uzasadnienia zawartego w uchwałach Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r,,

sygn. akt IIICZP 52/11 i III CZP 53/11, w których Sąd Najwyższy wskazuje na konieczność

zapewnienia porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny, co wymaga, aby ceny

były obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Wprowadzenie obowiązku odrzucenia

ofert zawierających błędy w obliczeniu ceny stanowi o woli ustawodawcy zapewnienia stanu

porównywalności ofert,z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami

zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może zatem dokonać

oceny ofert złożonych w Postępowaniu, skalkulowanych z uwzględnieniem różnych stawek

VAT, gdyż stałoby to w sprzeczności z założeniem ustawodawcy prowadzenia postępowania

z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie

odrzucenie oferty Odwołującego tak samo jak nie odrzucenie oferty wykonawcy ZAB-BUD

oraz innych ofert ze stawką VAT 23%, tj. przyjęcie iż ww, wykonawcy prawidłowo przyjęli

jednolitą stawkę podatku VAT 23% dla całego zamówienia, nie może być dokonane w

oderwaniu od pozostałych ofert poddawanych ocenie Zamawiającego. Skoro bowiem w

ofercie Odwołującego, ofercie wykonawcy ZAB-BUD oraz innych ofertach z jednolitą stawką

podatku VAT nie popełniono błędu w obliczeniu ceny, to nie jest możliwe przyjęcie, iż

wykonawcy, którzy przyjęli stawkę podatku VAT w wysokości 8% i 23% również błędu nie

10

popełnili. Dopiero porównanie ofert zawierających ceny obliczone zgodnie z obowiązującą

stawką podatku VAT ustanowi prawidłowy wynik Postępowania.

Odwołujący podniósł przy tym, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również

badanie zaoferowanej stawki podatku VAT, jest obowiązkiem Zamawiającego. Odwołując się

do orzecznictwa Sądu Najwyższego wskazano, że wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

wprost stanowi, że zaniechanie zbadania prawidłowości zaoferowanej stawki podatku VAT

przy ocenie oferty stanowi naruszenie art. 18 ustawy Pzp, nakładającego na Zamawiającego

obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia

postępowania w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z zachowaniem zarazem

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewidzianej w art. 7 ust,

1 ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił ponadto, że Zamawiający nie może potraktować błędów w

ofertach konkurencyjnych, wskazujących na zastosowanie dwóch stawek podatku VAT, jako

omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszym przypadku

brak jest bowiem ustawowych przesłanek stanowiących o wystąpieniu omyłki. W sytuacji, w

której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może bowiem dojść

do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie wystąpi

wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch

potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w

postaci zaistnienia niezgodności.

Mając na uwadze powyższe, tj. okoliczność, że przedmiotem zamówienia jest

świadczenie o charakterze kompleksowym, na które składa się czynność podstawowa, a

także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej, spełnione

zostały przesłanki z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT,a zatem Odwołujący słusznie objął

całe zamówienie jednolitą stawką podatku VAT23%. Jest to jedyna słuszna stawka podatku

VAT w niniejszym postępowaniu, a zatem oferty wszystkich wykonawców, którzy przyjęli

wofercie dwie stawki podatku VAT - 8% i 23% - winny zostać odrzucone z uwagi

nawystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem

art, 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie

czynności wykluczenia wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i zaniechanie czynności

uznania oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za odrzuconą, pomimo że nie wykazał

on spełniania warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, że:

Zamawiający wskazał w SIWZ (część B, pkt 1, lit. d), że o zamówienie mogą ubiegać

się wykonawcy którzy spełniają warunki, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz

11

że: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca złoży oświadczenie o

spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz wykaże, że:

- posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 12 000 000,00

zł,

- posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalnościzwiązanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejsza niż 12 000 000.00

złotych.

Zamawiający wskazał ponadto w części C, pkt II, ppkt 10.1, lit. f SIWZ, że na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu do oferty musi być dołączona:

,,f) Opłacona polisa, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12 000 000,00

zł. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykażę, że posiada

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12 000 000,00 złotych”.

Zamawiający pismem z dnia 25 lipca 2014 r. wezwał wykonawcę ZAB-BUD do

uzupełnieniaofertyo ww. dokument, tj. opłaconą polisę. W uzasadnieniu wezwania

Zamawiający słusznie wskazał, że: Wykonawca złożył: na stronie 20 oferty - Polisę

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-13-430- 05900406; na stronie 21 oferty -

Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-12-430-05892368; na stronie 22

oferty - potwierdzenie wysłania polecenia przelewu data 2011-10-25 szczegóły płatności:

Faktura nr 7103/011 i Polisy Nr 364-11-430-05884533-OC w związku z posiadanym

mieniem i prowadzoną działalnością.

Innymi słowy do oferty wykonawcy ZAB-BUD nie załączono żadnej kompletnej

polisy, tylko części dwóch różnych polis (starych - nieaktualnych), a ponadto nie załączono

właściwego dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej. Wezwanie do uzupełnianie było

zatem w pełni uzasadnione i konieczne, gdyż z przedłożonych dokumentów w żadnym

wypadku nie wynikało spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca ZAB-BUD załączył do swojego

pisma:

a) pierwszą stronę polisy Nr 364-13-430-05900406,

b) drugą stronę polisy Nr 364-12-430-05892368,

c) dowód opłacenia polisy Nr 364-13-430-05900406.

Odwołujący podkreślił, że dokumenty wskazane powyżej pod a) i b) to częściowo te

same dokumenty, które wykonawca ZAB-BUD załączył do swojej oferty na str. 20 i 21, a

które Zamawiający zasadnie uznał za niewystarczające. Nowym dokumentem

przedstawionym przez wykonawcę ZAB-BUD jest dowód opłacenia polisy Nr 364-13-430-

12

05900406, ale uzupełnienie wyłącznie tego dokumentu nie sposób uznać za wystarczające.

Zamawiający zasadnie wytknął wykonawcy ZAB-BUD, że nie załączył on do swojej oferty

wymaganej polisy, gdyż nie sposób uznać, iż wymóg jej załączenia spełnia załączenie

jedynie pierwszej strony polisy Nr 364-13-430-05900406 i jedynie drugiej stronę polisy Nr

364-12-430-05892368, czyli fragmentów dwóch różnych polis. Zamawiający, za

obowiązującymi przepisami, jasno i wyraźnie żądał w SIWZ polisy, a nie jej części,

tymczasem wykonawca ZAB- BUD zarówno w ofercie jak i odpowiadając na wezwanie do

uzupełnienia przestawił jedynie części (fragmenty) dwóch różnych polis, nie przedstawił

natomiast żadnej kompletnej polisy. Tym samym uznać trzeba, że wykonawca ZAB-BUD nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i podlega z tego powodu wykluczeniu a

jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.

Odwołujący podniósł w tym miejscu, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z

postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Konstrukcja powyższego przepisu jest oczywista - to wykonawca ma

wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów,

że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli tego nie uczyni, to podlega wykluczeniu

z postępowania.

Odwołujący podkreślił przy tym, że nie ma znaczenia, czy obiektywnie dany

wykonawca spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek, jeżeli tego nie wykazał w

wymagany przez Zamawiającego sposób.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Odwołujący stwierdził, że wykonawca

ZAB-BUD nie wykazał spełniania postawionego warunku udziału w postępowaniu w

wymagany przez Zamawiającego sposób, tj. poprzez przedstawienie opłaconej polisy. Brak

drugiej strony polisy Nr 364-13-430-05900406 (na tą polisę wykonawca ZAB-BUD wskazał

w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia) całkowicie dyskwalifikuje ten dokument i

przesądza o tym, że wykonawca ZAB-BUD winien zostać wykluczony z postępowania.

Wskazać również należy, że brak tej strony polisy potwierdza sam Zamawiający w piśmie z

dnia 11.08.2014 r. Numer pisma: DA-ZP-252-42-15/14.

Odwołujący argumentował jednocześnie, że nie jest możliwe wezwanie wykonawcy

ZAB-BUD po raz kolejny do uzupełnienia opłaconej polisy, gdyż zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem KIO oraz Sądów Okręgowych wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.

3 ustawy ma charakter jednokrotny.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 90

ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zastosowania

procedury wyjaśnień 'rażąco niskiej ceny' oraz zaniechania czynności odrzucenia ofert

złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę ZAB-BUD, pomimo że zawierają rażąco

13

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazał, że:

Z danych dotyczących cen ofert, podanych bezpośrednio przed publicznym

otwarciem ofert wynika wprost, iż ceny ofert Rodex oraz ZAB-BUD w sposób znaczący

odbiegają nie tylko od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego na podstawie

kosztorysów inwestorskich oraz od budżetu Zamawiającego, ale również cen pozostałych

ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący powołał się na poglądy Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów, a także

na literaturę przedmiotu w tym zakresie, wskazując, że zażądanie wyjaśnień w trybie art. 90

ustawyPzp, uzasadnione jest gdy:

1) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przygotowana przez zamawiającego

jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę,

2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,

3) wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.

Wystarczające jest przy tym, że wystąpi którakolwiek z przesłanek powodująca

powstanie wątpliwości, aby powyższy przepis stał się dla Zamawiającego nakazem.

Pomimo istnienia pomiędzy ww. ofertami istotnych różnic cenowych, Zamawiający

nie wezwał żadnego z ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami potwierdzającymi zasadność

zastosowania tych cen w ofercie. Bez tych wyjaśnień, w ocenie Odwołującego,

niedopuszczalny jest wybór oferty z ceną, która może być uznana za „rażąco niską".

Istniejące różnice powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, jako

dysponenta środków publicznych.

Odwołujący przytoczył obszernie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej związane

z pojęciem „ceny rażąco niskiej”, jak również przedstawił tabelaryczne porównanie cen ww.

ofert z budżetem Zamawiającego.

Ponadto, wskazano, że zgodnie z posiadaną przez Odwołującego wiedzą oraz know-

how, wynikającymi z przeszło 10-letniego doświadczenia w realizacji inwestycji i wykonania

ponad 40 obiektów dla sektora opieki zdrowotnej, ceny zaoferowane przez wykonawcę

Rodex, wykonawcę ZAB-BUD istotnie odbiegają od rzeczywistej wartości przedmiotowego

zamówienia i noszą znamiona cen rażąco niskich. Wykonawcy Rodex, ZAB-BUD kalkulując

ceny swoich ofert nie uwzględnili w nich wielu elementów kosztotwórczych, w tym m.in.

zysku oraz kosztów ryzyk związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. Tym

samym nie ma wątpliwości, że ceny zaoferowane przez wykonawców Rodex oraz ZAB-BUD

nie zawierają realnych kosztów, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienie w

oparciu o określone przez Zamawiającego w SIWZ wymagania.

14

Zawiadomienie o wniesionym odwołaniu Zamawiający przekazał wykonawcom w

dniu 12 sierpnia 2014 r., za pomocą fax-u oraz wysłanie listem poleconym priorytetowym.

W dniu 14 sierpnia 2014 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły

przystąpienia wykonawcy FADBET S.A. oraz PPUH RODEX Sp. z o.o., zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Zgłaszający przystąpienie wykonawca FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku

podniósł, że zarzuty Odwołującego w stosunku do jego oferty są niezasadne. Wskazano, że

wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta FADBET S.A. nie zwiera błędów w obliczeniu

ceny. Zastosowanie przy wycenie instalacji gazów medycznych oraz wyposażenia

medycznego 8% stawki podatku VAT było zgodne z treścią SIWZ. Pismem z dnia 13

czerwca 2014 r., nr. DA-ZP-252-42-2/14 skierowanym do wszystkich wykonawców

Zamawiający udzielił wyjaśnień do SIWZ oraz dokonał zmiany zapisów treści SIWZ. W

odpowiedzi na pytanie nr 116 Zamawiający potwierdził, iż dopuszcza zastosowanie

zróżnicowanych stawek VAT-u, w tym obniżenie stawki na gazy medyczne i aparaturę

medyczną. Zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT do 8% wynikało wprost z SIWZ,

zatem nie może stanowić podstawy do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy

zastosowali się do dyspozycji Zamawiającego.

Zgłaszający przystąpienie wykonawca PPUH Rodex Sp. z o.o., podniósł, że chybiony

jest zarzut Odwołującego, iż obliczenie ceny ofertowej dokonane przez wykonawcę

obarczone jest błędem, skutkującym odrzuceniem jego oferty. Obliczenie ceny ofertowej

zostało bowiem dokonane zgodnie z warunkami przedmiotowego postępowania i

obowiązującymi przepisami, w tym zwłaszcza: art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z

dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz Załącznika Nr 3 poz. 105 do

ustawy, przepisem art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach

medycznych oraz przepisami rozdziału 1a „Interpretacje przepisów prawa podatkowego” art.

14b ustawy z dnia 29 czerwca 1997 r. – Ordynacja podatkowa oraz rozporządzeniem

Ministra Finansów z 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji

przepisów prawa podatkowego oraz zgodnie do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w

odpowiedzi nr 116 na pytania wykonawców. Nieuzasadniony jest także zarzut zaoferowania

ceny rażąco niskiej. Odwołujący winien udowodnić, iż cena Przystępującego jest ceną

rażąco niską, a tego w odwołaniu nie zawarł. Wskazano przy tym, że ceny wszystkich 7 ofert

były istotnie niższe od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie

zamówienia, a cena zaoferowana przez zgłaszającego przystąpienie jest niższa zaledwie o

ok 12% od ceny Odwołującego.

Na posiedzeniu przed Izbą, wyznaczonym na dzień 26 sierpnia 2014 r., strony nie

15

zgłosiły wniosków formalnych, ani opozycji wobec zgłoszonych przystąpień.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców

do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników.

W toku posiedzenia Zamawiający wniósł o odrzucenie dowołania w części dotyczącej

zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust 1 p 6 Pzp, oferty wykonawcy Rodex sp. z

o.o. oraz wykonawcy FADBET S.A., z uwagi na błędną stawkę podatku VAT na dostawę i

montaż instalacji gazów medycznych. Jako podstawę odrzucenia Zamawiający wskazał art.

189 ust. 2 punkt 3 Pzp., wskazując w uzasadnieniu, że informacja o wykonaniu instalacji jest

zawarta w załączniku nr 8 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia część 2 punkt 12

„wykonanie instalacji gazów medycznych”, a możliwość zastosowania zróżnicowanej stawki

podatku VAT została wyrażona w odpowiedzi na zapytania w ramach wyjaśnień treści SIWZ.

Zamawiający w odpowiedzi nr 116 potwierdził uprawnienia wykonawców do zastosowania

zróżnicowanych stawek VAT. Od powyższej czynności wykonawca mógł podnieść zarzuty

dotyczące możliwości zastosowania zróżnicowanych stawek podatku VAT do dnia 23

czerwca 2014 r., a obecne podnoszenie tego zarzutu jest spóźnione. W zakresie

przedmiotowego wniosku Odwołujący podniósł, że zarzuty odwołania nie dotyczą

postanowień SIWZ ale czynności badania i oceny ofert oraz wyborem najkorzystniejszej

oferty, a także zaniechań zamawiającego co do prawidłowej oceny prawidłowości

zaoferowanej ceny. Podkreślono jednocześnie, że w odpowiedzi nr 116 Zamawiający nie

wskazał, jaka stawka podatku VAT ma być podana w ofercie i nie przesądził jaka stawka

tego podatku i do jakich elementów ma być stosowana. Jednocześnie Odwołujący

argumentował, że na Zamawiający zawsze ciąży obowiązek badania zastosowanej stawki

podatku VAT w kontekście oceny, czy cena oferty została prawidłowo skalkulowana i czy nie

zawiera ona błędów.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania w części

dotyczącej ww. zarzutu.

Na posiedzeniu Przystępujący PPUHRodex Sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w

którym podniesiono m.in., że nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że w toku

postępowania wskutek udzielonych pytań i odpowiedzi Zamawiającego należna stawka

podatku VAT nie była przedmiotem wyjaśnień. Wskazano, że w okolicznościach niniejszej

sprawy rozstrzygająca mogłaby być jedynie ocena zarzutu, iż wskazane urządzenia (ich

dostawa i montaż), dla których wykonawca przyjął 8% stawkę podatku VAT, nie są wyrobami

medycznymi w świetle przepisów art. 2 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach

medycznych, ale w związku z treścią art. 192 ust. 7 Pzp i faktem, iż Odwołujący takiego

zarzutu nie podniósł, kwestia ta staje się bezprzedmiotowa.

16

Niezależnie od faktu zgody Zamawiającego na zastosowanie zróżnicowanych stawek

VAT, w tym obniżonych stawek VAT na dostawę i montaż gazów medycznych i aparatury

medycznej, Przystępujący wskazał, że stanowisko Odwołującego nie zasługuje na

uwzględnienie także z następujących powodów:

Obliczenie ceny w zakresie podatku VAT zostało oparte na art. 41 ust. 2 w zw. z art.

146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług oraz Załącznika Nr 3 poz. 105 do tej ustawy

oraz na art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Przystępujący kierował się także

stanowiskiem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 13 czerwca 2014 r. Dla

potwierdzenia prawidłowości obliczenia ceny Przystępujący wskazał na przykłady

interpretacji podatkowych dotyczących prawidłowości zastosowania 8% stawki podatku VAT

od wynagrodzenia za dostawę i montaż wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów

medycznych w ramach robót ogólnobudowlanych w obiektach szpitalnych. Odwołano się

także do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawionego w wyrokach z

dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt I FSK 869/10 oraz z dnia 28 czerwca 2011 r., sygn. akt I

FSK 958/10, potwierdzających, że dostawa wyrobu medycznego i roboty budowlane

polegające na dostosowaniu pomieszczeń szpitala stanowią dwa odrębne świadczenia.

Wskazano także na interpretację ogólną Ministra Finansów z dnia 30 marca 2012 r., nr

PT1/033/2/46/KSB/12/PT-241/PT-279. Zakwestionowano twierdzenia Odwołującego o

niewielkim procentowym udziale instalacja gazów medycznych w całości robót, a ponadto

podniesiono, że przepisy prawa nie uzależniają zastosowania obniżonej stawki podatku VAT

od wartościowego udziału świadczeń w odniesieniu do całości zamówienia. Powołano

ponadto orzecznictwo TSUE, w tym orzeczenie C-349/96, jak również Krajowej Izby

Odwoławczej (KIO 2012/13; KIO 203/13), oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w

Warszawie (sygn. akt III SA/Wa 1619/12.

W odniesieniu do zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej Przystępujący podniósł

m.in., że ceny wszystkich ofert były znacząco niższe od kwoty przewidzianej przez

Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a różnica procentowa pomiędzy najdroższą

ofertą a ceną oferty Przystępującego wynosi zaledwie 16,6%. W tych okolicznościach nie

można podzielić poglądu, że Zamawiający winien powziąć wątpliwości, czy podejrzenie, w

zakresie ceny oferty Przystępującego. Przywołano dane statystyczne ze Sprawozdania

Prezesa UZP z 2013 r., jak również przywołano nowelizację ustawy Pzp uchwaloną przez

Sejm RP w dniu 25 lipca 2014 r.

Na rozprawie strony oraz uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska.

17

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

robota budowlana: Przebudowa i rozbudowa budynku nr 7 i 8 – przeniesienie Oddziałów

Ginekologiczno-Położniczych. Dostosowanie infrastruktury technicznej do potrzeb ww.

Oddziałów (system rezerwowego zabezpieczenia Szpitala w wodę, przebudowa sieci zew.,

C.O., stacja energetyczna i inne). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

wyszczególniony został w Załączniku nr 5, nr 6, nr 8, nr 9 do SIWZ oraz w dokumentacji

projektowej stanowiącej integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(Sekcja A pkt 4 SIWZ).

W załączniku nr 6 – Tabela elementów scalonych, Zamawiając wyodrębnił

poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, a w ramach tych elementów wskazał ich

szczegółowe nazwy. Zamawiający wyodrębnił m.in.: pozycje „IV Gazy medyczne”, w tym:

gazy medyczne – rurociągi, budowa i próby systemu rurociągowego, armatura wraz z

sygnalizacją alarmową, badania i próby – instalacje, wyposażenie w armaturę medyczną,

stacja sprężonego powietrza, stacja próżni medycznej; pozycję „II Gazy medyczne”, w tym:

stacja zgazowania i rozprężania tlenu, zasilanie w podtlenek azotu. Zamawiający wyodrębnił

także m.in. pozycję „Elementy konstrukcyjne” (Część A i B Załącznika nr 6 do SIWZ,

odpowiedź na pytanie nr 112 – pismo z dnia 13.06.2014 r., nr DA-ZP-252-42-2/14).

Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia, w zakresie rzeczowym, Zamawiający

określił, że zakres rzeczowy roboty budowlanej obejmuje m.in. wykonanie instalacji gazów

medycznych (m.in. instalacji tlenu, próżni, sprężonego powietrza – 0,5 Mpa, sprężonego

powietrza – 0,8 Mpa, instalacji zużytego powietrza, instalacji sprężonego powietrza

technologicznego, instalacji podtlenku azotu, instalacji odciągów gazów, instalacji dwutlenku

węgla). Zamawiający wskazał przy tym, że wykonawca uwzględni konieczność

przystosowania pomieszczeń budynku nr 7, 8 do zainstalowania wyrobów medycznych

(aparatury, urządzeń); wykonawca jest także zobowiązany za zaoferowaną cenę ryczałtową

wykonać wszystkie roboty niezbędne, których nie przewidziano w dokumentacji projektowej,

a których wykonanie stało się konieczne, jak również Zamawiający poinformował, że

przedmiary robót są materiałami informacyjno-pomocniczymi i jeżeli występują rozbieżności

w opisie przedmiotu zamówienia pomiędzy przedmiarami robót, a dokumentacją

wykonawczą, to należy przyjąć jako wiążący opis przedmiotu zamówienia zawarty w

dokumentacji projektowej wykonawczej. Zamawiający, w ramach wymagań związanych z

zainstalowaniem i uruchomieniem urządzeń zastrzegł także, że poprzez „urządzenie”

rozumie się wszystkie wyroby medyczne i urządzenia techniczne, których zainstalowanie lub

18

umieszczenie znajduje się w zakresie wykonania zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany

do zainstalowania urządzeń zgodnie z wymaganiami określonymi w ich dokumentacji oraz

do ich uruchomienia wraz z uzyskaniem dopuszczeni do eksploatacji od odpowiednich

organów, jeżeli takie dopuszczenie jest wymagane na mocy przepisów prawa lub

dokumentacji urządzeń. Zamawiający wskazał, że wraz z końcowym protokołem

bezusterkowego odbioru robót wykonawca dostarczy m.in. dla wyrobów medycznych –

dokumenty dopuszczające urządzenia, które są wyrobami medycznymi, do obrotu i używania

w jednostkach służby zdrowia na terenie RP zgodnie z polskim prawem oraz prawem UE:

certyfikat wydany przez jednostkę notyfikowaną potwierdzający spełnienie wymagań

zasadniczych (certyfikat zezwalający na oznakowanie wyrobu znakiem CE), jeśli certyfikacja

była prowadzona z udziałem jednostki notyfikującej (jeśli dotyczy); deklarację zgodności

wyrobu medycznego z określonymi dla niego wymaganiami zasadniczymi wystawioną przez

wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela(Załącznik nr 8, Część II lit. A pkt 12, część B,

część V pkt 7 b).

Zamawiający przygotował odrębną dokumentację projektową oraz przedmiary robót

dla instalacji gazów medycznych (Załącznik nr 9 pkt 11-14, dokumentacja projektowa oraz

przedmiary robót).

O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunek dotyczący

sytuacji ekonomicznej i finansowej, przy czym Zamawiający określił, że uzna ten warunek za

spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada m.in. ubezpieczenie od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na

kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł (Sekcja B pkt 1 lit. d) oraz Rozdział II pkt 10.1 lit. f)

SIWZ).

W ramach sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że cena oferty brutto ma

obejmować wszystkie koszty wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym należny

podatek od towarów i usług. Zamawiający opracował załącznik nr 6 do SIWZ – Tabela

elementów scalonych, informując, że do ceny każdej pozycji tabeli należy dodać podatek

VAT, następnie zsumować wartości netto, wartości podatku VAT oraz wartości brutto w

poszczególnych częściach tabeli. Wartość oferty brutto należało wyznaczyć sumując

wartości poszczególnych części Tabeli elementów scalonych i taką cenę należało wpisać do

Formularza oferty, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. Jednocześnie Zamawiający

zastrzegł, że jeżeli stwierdzi różnicę między sumą cen elementów scalonych i ceną za roboty

budowlane wpisaną do formularza oferty, wówczas przyjmie jako prawidłową sumę cen za

elementy scalone. Będzie to posunięcie niezbędne ze względu na sposób opłacania

19

należności za wykonane roboty. Zamawiający wskazał przy tym, że cena oferty brutto

stanowi wynagrodzenie ryczałtowe (Sekcja C, pkt I SIWZ).

Jako kryterium wyboru ofert zamawiający przyjął cenę – waga 100%, wskazując, że

jako najkorzystniejsza zostanie wybrana ofert z najniższą ceną oraz spełniająca wszystkie

wymagania określone w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz w SIWZ (Rozdział IX

SIWZ).

Termin wykonania zamówienia Zamawiający określił do dnia 30 września 2016 r.

Zgodnie z wzorem umowy Zamawiający zastrzegł, że do dnia 31 grudnia 2014 r.

wykonawca zobowiązany jest wykonać roboty budowlane o wartości brutto 12.767.000,00 zł.

Zamawiający zastrzegł także, że cena wykonania przedmiotu umowy ma charakter

ryczałtowy i zawiera w sobie stawkę podatku VAT (§ 5 pkt 2 i § 6 pkt 1 wzoru umowy –

Załącznik nr 5 do SIWZ).

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę 36.747.722,48 zł.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia

zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 36.159.758,92 zł brutto (Protokół postępowania w

trybie przetargu nieograniczonego).

Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 7 ofert.

Oferta nr 1 – wykonawcy Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim z

ceną brutto: 32.216.159,48 zł.

Oferta nr 2 – wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną brutto:

29.889.000,00 zł.

Oferta nr 3 – wykonawcy ZAB-BUD A. Z. w Warszawie z ceną oferty brutto:

26.311.024,25 zł.

Oferta nr 4 – wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną oferty brutto

30.755.573,06 zł.

Oferta nr 5 – wykonawcy PPHU Rodex Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonia Koplany z

ceną oferty brutto: 26.207.738,58 zł.

Oferta nr 6 – konsorcjum firm: WPRB ANATEX w Białymstoku i ANATEX Sp. z o.o. z

siedzibą w Białymstoku z ceną oferty brutto: 29.990.000,00 zł.

Oferta nr 7 – wykonawcy FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku z ceną oferty brutto

28.047.993,00 zł.

(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).

20

W odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczących treści SIWZ, Zamawiający na

pytanie nr 112, w którym wskazano na brak podziału na wartość robót netto, VAT i brutto, w

Załączniku nr 6 do SIWZ – Część A – Robota budowlana, pkt I Elementy konstrukcyjne,

wskazał, że wykonawca powinien dokonać podziału tabeli we własnym zakresie. W

odpowiedzi na pytanie nr 116 – czy Inwestor dopuszcza zastosowanie zróżnicowanych

stawek VAT-u w tym obniżenie stawki na gazy medyczne i aparaturę medyczną –

Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Tak” (wyjaśnienia z dnia 13 czerwca 2014 r., nr pisma:

DA-ZP-252-42-2/14).

W Załączniku nr 6 do oferty wykonawca PPUH Rodex Sp. z o.o. nie wypełnił pozycji

„Elementy konstrukcyjne” – część A pkt I pkt 1 Tabeli elementów scalonych. Nie została

wypełniona także pozycja „Zasilająca sieć kablowa NN” – część A pkt X pkt 2 Tabeli

elementów scalonych. W pkt X wykonawca wypełnił jedynie pkt 1 – „Sieci elektryczne

zewnętrzne” podając wartość robót brutto 706.129,47 zł.

Pismem z dnia 25 lipca 2014 r., Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał

wykonawcę PPUH Rodex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień z uwagi na niewpisanie w części

A pkt X pkt 2 - „Zasilająca sieć kablowa NN”, wartości robót netto, podatku VAT i wartości

robót brutto. W odpowiedzi z dnia 28 lipca 2014 r., wykonawca wskazał, że okoliczność ta

wynika z tego, iż pozycja ta została wyceniona w poz. nr 1 – „Sieci elektryczne zewnętrzne”

powyższego elementu. Decyzja ta wynika z tego, że zasilająca sieć kablowa jest również

siecią elektryczną zewnętrzną, w związku z tym koszt ich realizacji został ujęty w jednej

pozycji elementu nr X części A Tabeli elementów scalonych (pismo wykonawcy z dnia 28

lipca 2014 r.).

Pozycja „Elementy konstrukcyjne” w ofertach innych wykonawców została określona

w wysokościach: 3.185,700,00 zł brutto (oferta ERBUD S.A.); 2.177.346,00 zł brutto (oferta

FADBET S.A.); 2.035.851,82 zł brutto (oferta Budimex S.A.); 1.139.744,33 zł brutto (oferta

ZAB-BUD); 1.332.999,41 zł brutto (oferta konsorcjum ANATEX); 149.873,74 zł brutto (oferta

Infra Sp. z o.o.).

Wykonawca ZAB-BUD A. Z. złożył wraz z ofertą: na stronie 20 oferty - Polisę

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-13-430-05900406; na stronie 21 oferty -

Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-12-430-05892368; na stronie 22

oferty - potwierdzenie wysłania polecenia przelewu data 201 -10-25 szczegóły płatności:

Faktura nr 7103/011/Polisy Nr 364-11-430-05884533-OC w związku z posiadanym mieniem

i prowadzoną działalnością.

21

Pismem z dnia 25 lipca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp wezwał wykonawcę ZAB-BUD A. Z. do uzupełnienia oferty o opłaconą polisę, a w

przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z

przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł. Zamawiający

wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł (pismo z

dnia 25 lipca 2014 r., nr pisma: DA-ZP-252-42-9/14).

W dniu 29 lipca 2014 r. Zamawiający otrzymał pismo ww. wykonawcy, który wskazał,

że w odpowiedzi na wezwanie przedkłada polisę nr 364-13-430-05900406 i nowe

potwierdzenie przelewu data 22-10-2013 r. z nr faktury 5999/2013/POLISA NR 430-

05900406 OC FIRMY. W załączeniu do tego pisma wykonawca przedłożył jedną stronę

polisy nr 364-13-430-05900406, drugą stronę polisy nr 364-12-430-05892368 oraz

potwierdzenie wysłania polecenia przelewu z 22-10-2013 r., składki w kwocie 31.000,00 zł

na rzecz TU ALLIANZ POLSKA S.A., szczegóły płatności: faktura 5999/2013/POLISA NR

430-05900406 OC FIRMY.

Zamawiający nie wykluczył żadnego z wykonawców z postępowania, ani nie odrzucił

żadnej ze złożonych ofert.

(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).

Pismem z dnia 1 sierpnia 2014 r., Zamawiający poinformował o wynikach oceny

ofert, wskazując, że za ofertę najkorzystniejszą uznana została oferta nr 5 złożona przez

wykonawcę PPUHRodex Sp. z o.o. (pismo z dnia 1 sierpnia 2014 r., nr pisma: DA-Z{-252-

42-13/14). Pismem z dnia 8 sierpnia 2014 r., Zamawiający poinformował o dokonaniu

sprostowania ww. pisma z uwagi na popełnienie omyłki pisarskiej (pismo z dnia 8 sierpnia

2014 r., nr pisma: DA-ZP-252-42-14/14).

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgromadzonej w sprawie niniejszej, w

tym w oparciu o wyszczególnione powyżej dokumenty. W zakresie niespełnienia warunków

udziału w postępowaniu przez wykonawcę ZAB-BUD istota sporu nie koncentrowała się na

zakresie złożonych dokumentów, lecz ocenie ich skuteczności. W kwestii błędu w obliczeniu

ceny osią sporu pozostawało dopuszczenie przez Zamawiającego zastosowania stawki 8%

podatku VAT na gazy medyczne oraz aparaturę medyczną, jak również to, czy przedmiot

22

zamówienia powinien zostać uznany za świadczenie o charakterze kompleksowym, do

którego zastosowanie znajduje jednolita stawka podatku VAT. W odniesieniu do zarzutu

rażąco niskiej ceny istota sporu związana była z oceną, czy w okolicznościach niniejszej

sprawy Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, a następnie zastosować procedurę

wyjaśniającą z art. 90 ust. 1 Pzp. Poza sporem pozostawał fakt nie wypełnienia przez

wykonawcę PPUH Rodex pozycji 1 Tabeli elementów scalonych, jak również różnice

pomiędzy cenami poszczególnych ofert, a szacunkową wartością zamówienia. Strony

zajmowały natomiast w tym względzie odmienne stanowisko, co do oceny skutków

przedmiotowych różnic oraz, czy uzasadniają one zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp. Izba

uznała przy tym wartość dowodową zestawienia złożonego na rozprawie przez

Odwołującego. Zawiera ono informacje wynikające z samych ofert wykonawców i jest

tabelarycznym zestawieniem pozycji, w których zaistniały rozbieżności cenowe.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący

posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba oddalając wniosek Zamawiającego dotyczący zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1

pkt6 Pzp miała na względzie, że na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych procedura

odwoławcza nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania. Okoliczność udzielonych

przez Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ miała wpływ na merytoryczną ocenę zasadności

tego zarzutu, jednak nie mogła powodować, by przedmiotowy zarzut nie był w ogóle badany,

tym bardziej, że Odwołujący nie kwestionował faktu udzielenia wyjaśnień do SIWZ,

odmiennie interpretując jedynie skutki tych wyjaśnień, a podstawą zarzutu uczynił

twierdzenia o zaniechaniach Zamawiającego zaistniałych na etapie oceny prawidłowości

obliczonej ceny oferty, o których to Odwołujący powziął wiedzę z chwilą otrzymania

informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie,

pomimo tego, że nie wszystkie jego zarzuty okazały się zasadne.

23

I. Zarzuty uwzględnione przez Izbę

Przede wszystkim należało uznać stanowisko i argumenty Odwołującego

nakierowane na wykazanie zaniechania zastosowania przez Zamawiającego procedury

wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący w sposób rzeczowy i w wystarczającym

stopniu udowodnił, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający winien był powziąć

wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji winien był

podjąć działania w celu ustalenia bądź wykluczenia tej okoliczności. Z obowiązku tego nie

zwalniała Zamawiającego okoliczność, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie

przedmiotu zamówienia zostało ustalone, jako wynagrodzenie ryczałtowe. Jak wskazuje się

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 90 ust. 1 Pzp ma zastosowanie

także w sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego. Przepis ten dotyczy ceny podanej w ofercie,

bez względu na to, czy jest ryczałtowa, czy kosztorysowa, gdyż niezależnie od rodzaju, cena

oferty powinna być ustalona w sposób rzetelny i gwarantujący prawidłowe wykonanie

zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 772/13). Słusznym

prawem – ale i obowiązkiem zamawiającego – jest upewnienie się w toku badania ofert, że

cena oferty wykonawcy została obliczona rzetelnie i pozwoli na wykonanie umowy w sprawie

zamówienia z należytą starannością (vide: wyrok KIO z dnia 22 października 2013 r., sygn.

akt KIO 2368/13).

Okolicznością bezsporną jest to, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę

znacząco odbiega od szacunkowej wartości zamówienia. Szacunkowa wartość zamówienia

została ustalona na kwotę 36.747.722,48 zł. Oferta wybranego wykonawcy z ceną

26.207.738,58 zł odbiega od tej wartości o ok. 29%. Jednocześnie widoczna jest rozbieżność

pomiędzy ceną tej oferty, a cenami pozostałych ofert. W tym zakresie miarodajnym

odniesieniem nie może być oferta wykonawcy ZAB-BUD A. Z., gdyż cena tej oferty,

praktycznie zbliżona do oferty wybranego wykonawcy, także powinna wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego – jednak okoliczność ta przestała być aktualna w związku z nakazaniem

przez Izbę wykluczenia tego wykonawcy. Wszystkie pozostałe oferty oscylowały natomiast w

wysokości 28-32 mln zł, w tym większość z tych ofert zbliżonych było do kwoty 30 mln zł i

wzwyż.

Odniesienie ceny wybranej oferty do wartości szacunkowej zamówienia oraz cen

innych ofert nie może świadczyć automatycznie o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, niemniej

jednak w tej sprawie okoliczność ta powinna skłonić Zamawiającego do wyjaśnienia i oceny

tej kwestii, a tym samym do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp. Nie mogła w tym zakresie mieć

znaczenia argumentacja Przystępującego PPUH Rodex Sp. z o.o., że Zamawiający

przeszacował wartość zamówienia – na rozprawie Zamawiający nie podnosił, ani nie

dowodził tej okoliczności, nie została ona bezpośrednio przyznana, a sam fakt, że ceny

24

wszystkich ofert były niższe od wartości ustalonej przez Zamawiającego nie przesądza

jeszcze o tym, by wartość zamówienia została ustalona w sposób nadmierny.

W świetle powyższych dysproporcji szczególnej wagi nabiera okoliczność, iż wybrany

wykonawca nie wskazał w Tabeli elementów scalonych – część A, pkt I pkt 1 (poz.

„Elementy konstrukcyjne”) wartości robót netto, podatku VAT i wartości robót brutto.

Zamawiający wymagał wypełnienia tej pozycji, na co wskazuje wyodrębnienie jej w treści

załącznika, nakazanie w trybie wyjaśnień do SIWZ podziału tego wersu tabeli, jak również

potwierdza to fakt, że wszyscy pozostali wykonawcy wypełnili przedmiotową pozycję Tabeli

elementów scalonych. Jest to przy tym pozycja o znacznej wartości, na co wskazują ceny

podane w ofertach innych wykonawców, gdzie widnieją kwoty ponad milionowe i

dwumilionowe, a jedna oferta zawiera nawet cenę ponad trzymilionową. W tym stanie rzeczy

Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, czy cena globalna nie jest ceną rażąco niską w

stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro cena ta nie tylko odbiega od wartości

zamówienia i cen innych ofert – będąc niższą o ok. 10 mln zł od szacunkowej wartości

zamówienia i ok. 3-6 mln zł od innych ofert – ale dodatkowo z ceny tej nie wynika, by

obejmowała ona jedną z istotnych pozycji cenotwórczych. Jak wskazano w wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 382/14, ryczałtowy charakter

wynagrodzenie nie wyklucza możliwości wyjaśnienia określonych elementów cenotwórczych,

a nawet precyzja wezwania niekiedy wręcz wymaga wskazania takich elementów. W takiej

sytuacji wezwanie powinno dotyczyć wszystkich najistotniejszych elementów cenotwórczych

i nie powinno się tracić z pola widzenia całości ceny oferty.

W niniejszej sprawie łączna ocena powyższych okoliczności, tj. brak wyceny

wskazanej powyżej pozycji, co może wskazywać na zmniejszenie najniższej ceny o istotną

wartość (którą to istotność potwierdza wycena tej pozycji w ofertach innych wykonawców),

przy uwzględnieniu, że jednocześnie cenę tej oferty cechuje istotna dysproporcja w stosunku

do szacunkowej wartości zamówienia, jak również odbiega ona od ceny pozostałych ofert –

powinna skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości i zastosowania postępowania

wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 Pzp. Jest to tym bardziej uzasadnione, gdyż weźmie się pod

uwagę fakt, że Zamawiający decydujące znaczenie przypisał w rzeczywistości nie cenie

podanej w formularzu ofertowym, ale sumie cen za elementy scalone. W konsekwencji to

ceny tych elementów determinują cenę ostateczną, a tym samym może być badana ich

rzetelność w kontekście ceny rażąco niskiej oraz obowiązku, by łącznie dokonana wycena

zapewniała należyte wykonanie zamówienia. Reasumując, wątpliwości Zamawiającego

powinna wzbudzić cena, która odbiegając od wartości szacunkowej zamówienia i cen innych

ofert nie zawiera wyceny wszystkich elementów, bądź elementy te w istotny sposób

odbiegają od wyceny innych ofert. Okoliczności te powinny zostać wyjaśnione przez

Zamawiającego, który w dalszym toku postępowania, po uzyskaniu informacji od

25

wykonawcy, oceni czy cena globalna oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia - przy

uwzględnieniu możliwości odniesienia swojego stanowiska także do poszczególnych

elementów scalonych – nie jest ceną rażąco niską. Na marginesie należy wskazać, że nie

jest zrozumiałe działanie Zamawiającego, który w odniesieniu do braku wypełnienia jednej

pozycji (Zasilająca sieć kablowa NN) podejmuje działania, a wobec tożsamego braku innej

pozycji pozostaje bezczynny.

Uwzględnieniu podlegał również zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia

wykonawcy ZAB-BUD A. Z. z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Okolicznością bezsporną pozostawało, że wykonawca ten nie przedłożył w całości ważnej

polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł.

Przedłożone części dokumentów nie mogły zostać uznane za wystarczające.

Zamawiający dokonując wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dał wyraz temu, że nie

akceptuje złożenia tylko jednej strony polisy. W przeciwnym razie, gdyby Zamawiający

uznawał tego rodzaju działanie za przedłożenie dokumentu polisy, to wezwał by wykonawcę

jedynie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy. Zamawiający wezwał

natomiast wykonawcę do uzupełnienia oferty o opłaconą polisę – a nie tylko o uzupełnienie

dowodu opłacenia polisy. Następnie, Zamawiający pomimo ponownego otrzymanie tylko

jednej strony polisy zaakceptował już taki sposób złożenia dokumentu polisy. Działania

Zamawiającego cechowała w tym zakresie istotna niekonsekwencja.

W ocenie Izby przedłożenie jednej strony polisy nie odpowiada wymogom, o których

mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). Jedna strona polisy, bez jej

dalszej części i wszystkich informacji, w tym bez podpisów stron, nie może być w ogóle

uznana za dokument, a właśnie pojęciem „dokumentów” posługuje się przytoczony § 1 ust. 1

ww. rozporządzenia. W okolicznościach niniejszej sprawy złożenie jednej strony polisy

powinno zostać uznane przez Zamawiającego za równoznaczne z niezłożeniem żadnego

dokumentu polisy. Nie jest w tym względzie wystarczające złożenie przez wykonawcę

dowodu opłacenia polisy. Prawodawca wyraźnie wymaga bowiem dokumentu polisy, a nie

tylko dowodu jej opłacenia. Izba nie miała przy tym wątpliwości, że treść wezwania była

precyzyjna i wykonawca wiedział, na czym polega brak jest oferty, jak również w jaki sposób

powinien on zostać uzupełniony. Pomimo tego wykonawca ponownie uchybił stawianym

przez Zamawiającego wymogom. W tym stanie rzeczy, wykonawca ten winien zostać

wykluczony z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W

konsekwencji zasadny okazał się zarzut odwołania i Izba nakazała Zamawiającemu

26

wykluczenie ww. wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w związku z art. 24

ust. 4 Pzp, odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Powyższe naruszenia miały, w ocenie Izby, istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia, a tym samym została spełniona przesłanka warunkująca

uwzględnienie odwołania, o której mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.

II. Zarzuty nieuwzględnione przez Izbę

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut oparty na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W sytuacji,

gdy w postępowaniu Zamawiający nie stosował jeszcze art. 90 ust. 1 Pzp, a odwołanie

podnosiło jednocześnie zaniechanie zastosowania tego przepisu, zarzut zaniechania

odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, należało uznać za zarzut przedwczesny.

Izba nie znalazła także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3

Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt6 Pzp poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex,

wykonawcę FADBET, z uwagi na to, że zawierają błędy w obliczeniu ceny.

Na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o

podatku od towarów i usług (j.t. Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.) dla towarów i

usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 8%. W

Załączniku nr 3 do ustawy w pozycji 105 zostały wskazane wyroby medyczne, w rozumieniu

ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych

(Dz. U. z 2010 r., Nr 107, poz. 679 ze zm.), przez wyrób medyczny rozumie się narzędzie,

przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie

lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do

używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego

właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a)

diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby,

b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu

lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub

procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć, - których zasadnicze zamierzone działanie w

ciele lub na ciele ludzkim nie jest osiągane w wyniku zastosowania środków

27

farmakologicznych, immunologicznych lub metabolicznych, lecz których działanie może być

wspomagane takimi środkami.

Odwołujący wywodził, że w odniesieniu do instalacji gazów medycznych oraz

wyposażenia medycznego nie było dopuszczalnym zastosowanie stawki podatku VAT 8%.

W ocenie Odwołującego, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty z podstawową i

jednolitą stawką podatku VAT, tj. 23%.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowej argumentacji.

Co istotne, Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że nie kwestionuje, że instalacja

gazów medycznych jest finalnie wyrobem medycznym (vide: protokół z rozprawy). Jak

wskazano, instalacja będzie wyrobem medycznym po uzyskaniu wszystkich niezbędnych

certyfikatów. W konsekwencji, potwierdzone zostało, że w stosunku do instalacji gazów

medycznych może znajdować zastosowanie stawka 8% VAT, jako do wyrobu medycznego

– zgodnie z poz. 105 Załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.

Izba wskazuje przy tym, że w definicji wyrobu medycznego (art. 2 ust. 1 pkt 38

ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych) ustawodawca wskazał na

możliwość stosowania wyrobu samodzielnie lub w połączeniu. W konsekwencji to, że

instalacja gazów medycznych będzie funkcjonowała razem z innymi elementami przedmiotu

zamówienia i będzie stanowiła jedną z szeregu instalacji z nim związanych, nie może

automatycznie oznaczać, że nie istnieją podstawy do uznania jej za wyrób medyczny w

rozumieniu ww. ustawy.

Odwołujący, co wskazano wcześniej, nie kwestionował, że instalacja gazów

medycznych jest finalnie wyrobem medycznym. W konsekwencji podstawy swoich zarzutów

Odwołujący nie upatrywał w błędnym zastosowaniu stawki podatku VAT 8% zgodnie z

Załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, ile w tezie i założeniu, że w tym

postępowaniu przedmiotem zamówienia jest jedno świadczenie, wobec którego zaistniały

podstawy do zastosowania konstrukcji tzw. świadczenia o kompleksowym charakterze,

gdzie instalacja gazów medycznych – jako element poboczny i pomocniczy, nie będący dla

Zamawiającego celem samym w sobie, lecz jedynie koniecznym środkiem do zrealizowania

całości zamówienia, nie mogąca też funkcjonować samoistnie – powinna zostać

opodatkowana stosownie do czynności podstawowej, tj. według stawki podatku VAT 23%.

Skład orzekający w niniejszej sprawie wyraża pogląd, że konstrukcja świadczenia o

charakterze kompleksowym, nie mająca swojej legalnej definicji, musi być stosowana

ostrożnie, a przede wszystkim musi znajdować rzeczowe i obiektywne oparcie w

okolicznościach danej sprawy. Nie można przy tym uznać, by na gruncie podatkowym

funkcjonowała z góry przesądzona zasada, w myśl której instalacja gazów medycznych

wykonywana w szpitalach w ramach roboty budowlanej polegającej na przebudowie i

28

rozbudowie szpitala oraz dostosowaniu infrastruktury technicznej, zawsze musiała być

klasyfikowana w sposób wskazywany przez Odwołującego, tj. jako świadczenie

kompleksowe, niepodzielne i jednorodne, w którym instalacja gazów medycznych jest

jedynie częścią składową robót budowlanych, dla którego to świadczenia w całości

zastosowanie znajduje stawka podatku VAT 23%. Tego rodzaju założeniu przeczą bowiem

przykłady interpretacji podatkowych, które w analogicznych stanach faktycznych, wskazują

na zastosowanie stawki 8% podatku VAT w stosunku do instalacji gazów medycznych

(przykładowo interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 8

lipca 2013 r., nr: ITPP1/443-345/13/TS, interpretacje powołane w piśmie procesowym

wykonawcy PPUH Rodex).

W ocenie Izby Odwołujący oparł swoje twierdzenia właśnie na tego rodzaju błędnym

założeniu. Ograniczył się przy tym do przytoczenia korzystnych poglądów orzecznictwa, nie

odnosząc ich jednak do indywidualnych okoliczności przedmiotowej sprawy. Przede

wszystkim jednak, Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia,

że w tym konkretnym postępowaniu przedmiot zamówienia musi być uznany za świadczenie

o charakterze kompleksowym. Przedmiotowa okoliczność, jako kluczowa dla oceny

twierdzeń i zarzutów odwołania powinna zostać udowodniona w sposób bezwzględny,

stosownie do zasady zawartej w art. 190 ust. 1 Pzp. W tym zakresie nie przedstawiono

także rzeczowej argumentacji, wskazując jedynie ogólnie na kody CPV, czy brak

werbalnego wyodrębnienia instalacji gazów medycznych w opisie przedmiotu zamówienia.

Kody CPV, jak słusznie podnosił Przystępujący, nie mogą stanowić jedynego źródła, które

przesądzałoby o zakresie przedmiotu zamówienia. Wbrew wywodom Odwołującego, w

opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający w sposób wystarczający i szczegółowy

wyodrębnił przy tym instalacje gazów medycznych. Zostało to odrębnie wskazane w Części

II pkt 12 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SIWZ); została przygotowana w

tym zakresie oddzielna obszerna dokumentacja projektowa, stanowiąca integralną część

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. dokumentacja wymieniona w Załączniku

nr 9 do SIWZ), jak również przedmiary robót; zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i

w dokumentacji projektowej zastrzeżono konieczność posiadania m.in. odpowiednich

aprobat dla wyrobu medycznego i deklaracji zgodności wytwórcy;wreszcie pozycja „Gazy

medyczne” została wyszczególniona w Tabeli elementów scalonych.

Odwołujący nie udowodnił, że pomimo powyższych okoliczności w realiach tej

sprawy ziściły się przesłanki do zastosowania – stanowiącej wyjątek – konstrukcji

świadczenia kompleksowego, opierając swoje twierdzenia w zasadzie na założeniu, że w

przypadku tego rodzaju robót budowlanych instalacja gazów medycznych musi być niejako

automatycznie uznawana za ich część składową oraz poprzestając jedynie na ogólnej

argumentacji i poglądach orzecznictwa, które jednak nie mogły zostać przeniesione

29

bezpośrednio na grunt niniejszej sprawy.

Izba – konfrontując stanowisko Odwołującego z faktem wyraźnego opisania i

wyodrębnienia instalacji gazów medycznych, zarówno w opisie przedmiotu zamówienia,

dokumentacji projektowej, ale także w ramach kalkulacji ceny oferty, jak również mając na

względzie, że na gruncie podatkowym nie funkcjonuje zasada nakazująca w tego rodzaju

przypadkach stosować konstrukcję świadczenia kompleksowego, biorąc także pod uwagę

fakt udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, co do stawki VAT na gazy medyczne i

aparaturę medyczną – nie znalazła ostatecznie wystarczających podstaw do uwzględnienia

zarzutów odwołania.

Reasumując, Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że na zamawiającym

zawsze ciąży obowiązek badania, czy cena została prawidłowo skalkulowana. W tej sprawie

brak było jednak podstaw do uznania, że Zamawiający tego obowiązku nie wypełnił.

Odwołujący nie udowodnił w szczególności, że jedyną słuszną stawką podatku VAT, z

uwagi na konstrukcję świadczenia kompleksowego, była w tym postępowaniu stawka 23%.

Z uwagi na fakt, iż okoliczność ta stanowiła podstawę stawianych w tym zakresie zarzutów,

winna ona zostać wykazana w sposób bezwzględny, czemu Odwołujący nie sprostał.

Jednocześnie, Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający

w toku postępowania wskazał na zastosowanie na gazy medyczne i aparaturę medyczną

stawki 8% podatku VAT. To, że nie zostało to literalnie wyrażone w treści zapytania oraz

odpowiedzi nr 116 nie może podważać okoliczności, iż w stosunku do wyrobów

medycznych, a takim wyrobem jest instalacja gazów medycznych, obniżoną stawką podatku

VAT może być właśnie stawka 8%. Odnosząc treść pytania do przytoczonych wcześniej

przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy o wyrobach medycznych, jak

również mając na względzie, że Zamawiający konsekwentnie traktował instalację gazów

medycznych, jako wyrób medyczny, nie można mieć wątpliwości, że istotą odpowiedzi było

wskazanie na zastosowanie w tym zakresie stawki 8% podatku VAT. W tej materii trudne do

zaakceptowania byłoby jednocześnie wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec

wykonawców, którzy w istocie zastosowali się do dyspozycji Zamawiającego.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.

Tytułem sygnalizacji, jedynie informacyjnie, należy wskazać, że skoro Zamawiający

wskazał na stawkę 8% podatku VAT, a tym samym określił ją w ramach wyjaśnień SIWZ, to

wobec ofert, które tej stawki nie zawierają, zgodnie z przywoływanym przez strony i

uczestników postępowania orzecznictwem Sądu Najwyższego, może ewentualnie dojść do

obowiązku poprawienia ofert, a nie ich odrzucenia. Należy podkreślić, że stosowanie stawki

preferencyjnej nie jest uprawnieniem, lecz obowiązkiem – znajdującym swoje źródło w

30

powinności stosowania właściwej stawki podatku VAT. Skoro Zamawiający, jako właściwą

stawkę podatku VAT, wskazał w tym zakresie w SIWZ (w ramach wyjaśnień) stawkę 8% to

konsekwentnie powinien ocenić potrzebę poprawienia ofert z inną stawką. W ramach

badania i oceny ofert nie powinny także zniknąć z pola widzenia kwestie wynikające z

udzielonych odpowiedzi, którymi rozszerzono zakres prac i obowiązków, co powinno także

znaleźć odzwierciedlenie w treści ofert (przykładowo odpowiedź nr 188, czy nr 8 z pisma z

13 czerwca 2014 r.).

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3

pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………..

31