KIO 1617/14

Sygn. akt: KIO 1617/14

WYROK

z dnia 22 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Izabela Kuciak

Luiza Łamejko

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2014 r. przez

Modertrans Poznań spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, w postępowaniu

prowadzonym przez Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Gdańsku, przy udziale wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów

Szynowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego

badania i oceny wniosków, w tym wezwanie wykonawcy H. Cegielski – Fabryka

Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia oświadczeń

i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia;

2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego – H. Cegielski spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego –

Modertrans Poznań spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu,

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Przystępującego H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, na rzecz Odwołującego

Modertrans Poznań spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę

18 600 zł 00 gr [słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy],

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Skład orzekający:

2

Sygn. akt KIO 1617/14

I. Zamawiający – Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie,

którego przedmiotem jest „Modernizacja 14 sztuk wagonów tramwajowych trójczłonowych,

dwukierunkowych typu N8C”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

II. Zamawiający, po etapie „prekwalifikacji” zaprosił do składania ofert trzech wykonawców,

w tym między innymi H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu.

III. W dniu 7 sierpnia 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec:

1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów

Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu oraz zaproszenia tego wykonawcy do złożenia oferty,

pomimo złożenia przez H. Cegielski nieprawdziwych informacji co do spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a więc informacji

mogących mieć, a nawet mających wpływ na wynik postępowania;

2) zaniechania wykluczenia H. Cegielski z postępowania i uznania, że spełnia on warunki

udziału w nim, pomimo braku wykazania ich spełnienia w zakresie wiedzy i doświadczenia

z uwagi na niedysponowanie przez H. Cegielski zasobami podmiotu trzeciego w stopniu

niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia ani też gwarantującym rzeczywisty

dostęp do udostępnianych zasobów;

względnie

3) zaniechania wezwania wykonawcy H. Cegielski do uzupełnienia oświadczeń

i dokumentów celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia udostępnianych na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy;

4) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy H. Cegielski, pomimo braku

spełnienia przez tegoż wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia z uwagi na to, że przedmiot umów wskazanych w „Wykazie wykonanych

dostaw” załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie

obejmował ani dostaw nowych pojazdów szynowych niskopodłogowych lub częściowo

niskopodłogowych ani nie dotyczył modernizacji takich pojazdów;

względnie

3

5) zaniechania wezwania wykonawcy H. Cegielski do uzupełnienia oświadczeń

i dokumentów celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia udostępnianych na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 3, w zw. z art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 ustawy, art. 7 ust. 1 w zw.

z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i art. 50 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 26

ust. 2b w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 22 ust. 5 ustawy oraz art. 83 k.c. w zw. z art. 14 ustawy

Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, mimo że

podał on nieprawdziwe informacje mogące mieć, a nawet mające wpływ na wynik

postępowania.

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 ustawy, art. 7 ust. 1 w zw. art. 24

ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy i § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz

art. 22 ust. 1 i 5 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania

oraz zaproszenie go do złożenia oferty pomimo, że nie wykazał on spełniania warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia,

3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy

w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy, poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mających wykazać spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania tych warunków.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia dopuszczenia H. Cegielski do udziału w postępowaniu oraz

zaproszenia go do złożenia oferty;

2. dokonania powtórnego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, a w ich rezultacie wykluczenia wykonawcy H. Cegielski z postępowania

z tytułu podania nieprawdziwych informacji, które mogły lub miały mieć wpływ na wynik

postępowania,

względnie

3. dokonania powtórnego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, a w ich rezultacie wykluczenie wykonawcy H. Cegielski z postępowania

z tytułu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

względnie

4

4. powtórnego badania i oceny wniosków, a w jej rezultacie nakazanie Zamawiającemu

wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą

uzasadniać podniesione zarzuty:

[1] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –

Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z powodu złożenia

nieprawdziwych informacji:

H. Cegielski przedłożył „Wykaz wykonanych dostaw", obejmujący trzy pozycje,

rzekomo stanowiące trzy dostawy nowego tramwaju. Wykaz ten miał udowodniać, jakoby

„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie (...) wykonawca dostarczył co najmniej trzy nowe pojazdy szynowe niskopodłogowe

lub częściowo niskopodłogowe". [ogłoszenie o zamówieniu (sekcja III.2.3); odpowiedź nr 1

na pytanie do ogłoszenia – pismo Zamawiającego z dnia 14.07.2014 r. nr rej.

83/210/DM/2014]. Informacje podane przez H. Cegielski prezentowały między innymi:

[1] rzekomą dostawę tramwaju dla Przedsiębiorstwa Mikołajewskiej Rady Miejskiej

MIKOŁAJEWELEKTROTRANS ["Projekt Mikołajów”] oraz

[2] rzekomą dostawę na rzecz Przedsiębiorstwa Naukowo Technicznego STG Usługi

Konsultingowe z Zakresu Inżynierii ["Projekt STG"].

Dostawy te rzekomo były zrealizowane przez Dom Handlowy UKWZ – Ukraina sp.

z o.o., na zasoby którego w zakresie wiedzy i doświadczenia H. Cegielski powoływał się na

zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy.

Oprócz tego postępowania, H. Cegielski posłużył się ostatnio tymi samymi projektami,

tego samego podmiotu, na tej samej zasadzie [art. 26 ust. 2b ustawy] w jeszcze w dwóch

innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Chodziło o przetargi

prowadzone przez: [a] Tramwaje Śląskie S.A. oraz [b] Tramwaje Warszawskie sp. z o.o.

W każdym z tych postępowań przetargowych wykryto, że projekty: [a] Mikołajów oraz

[b] STG nie były żadnymi dostawami; a w jednej z tych spraw zapadło orzeczenie Izby [KIO

1472/14], potwierdzające fałsz dokładnie tych samych informacji, które H. Cegielski

zaprezentował Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu.

5

Tutaj, H. Cegielski skonstruował Wykaz dostaw ze strony 25 swojego wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób mający upozorować, jakoby Projekt

Mikołajów stanowił rzeczywiście „dostawę" tramwaju [str. 25 wniosku o dopuszczenie].

Dodatkowo, załączył dokonane przez siebie takie tłumaczenie Informacji od rzekomego

odbiorcy tramwaju w Projekcie Mikołajów [pana D.W. L………..], które miało wykazać, jakoby

– istotnie – „dostawa" została zrealizowana w sposób należyty i zgodnie

z „postanowieniami zawartymi w podpisanej umowie" [str. 27 wniosku H. Cegielski].

W świetle oświadczeń H. Cegielski chodziło zatem niezbicie o „dostawę” i to dostawę

zrealizowaną „należycie”. Tymczasem:

Z osobnego wyjaśnienia pana D.W. L……….. – a więc tej samej osoby, która miała

złożyć podpis pod referencjami znajdującymi się na stronie 26–27 wniosku o dopuszczenie

H. Cegielski do postępowania – wynika, że umowa, którą H. Cegielski ubierał w szatę

„dostawy" nie była żadną dostawą tramwaju, ale dotyczyła w rzeczywistości jazd próbnych

tego tramwaju; tego, że do żadnej dostawy nigdy tam nie doszło, dowodzi wyraźnie

okoliczność, że p. D.W. …………. oświadcza, że „nie ma żadnej informacji o tym, kto jest

właścicielem wagonu i dokąd był on wysłany po przeprowadzeniu testów".

Nadto, z powszechnie dostępnych materiałów prasowych również wiadomo, że

przeprowadzane przez Dom Handlowy Ukraina testy tramwaju w Mikołajewie nie były

dostawą, między innymi z tego powodu, że tramwaj ten przez rzekomych odbiorców po

prostu nie został zakupiony; w świetle materiałów prasowych „dostawą" nie był też Projekt

STG.

Co więcej, na rozprawie z dnia 30 lipca 2014 r. w sprawie KIO 1472/14 H. Cegielski,

przyznał, że nie ma wiedzy co do tego, czy umowy dotyczące, nie mniej ni więcej, tylko

Projektu Mikołajów oraz Projektu STG były „dostawami". Uwzględniając między innymi

przyznanie tego faktu, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w sprawie KIO 1472/14, że Projekt

Mikołajów oraz Projekt STG „dostawami" nie były.

Oznacza to, że informacje H. Cegielski prezentujące Projekt Mikołajów oraz Projekt

STG jako „dostawy" są Informacjami fałszywymi, przy czym niezgodność tych informacji

z prawdą dotyczy opisania tych Projektów jako dostaw, zniekształceniu prawdy co do

prawdziwego przedmiotu tych zadań, oraz podania dat ich wykonania jako wykonania

„dostaw".

Orzecznictwo sądów oraz KIO wymagają, aby dyskwalifikujące podanie

nieprawdziwych informacji było zamierzone, aby było rezultatem zawinionego działania

H. Cegielski [KIO 522/14, KIO 516/14, KIO 563/14, KIO 432/14 wyrok SO Warszawa –

6

Praga z 19 lipca 2012r. IV Ca 683/12, SO Toruń wyrok z 6 grudnia 2012r. VI Ga 134/12

www.uzp.gov.pl]. Krajowa Izba Odwoławcza, rozważając zebrany w danej sprawie materiał

dowodowy [art. 190 ust. 7 ustawy], jest oczywiście uprawniona i zobowiązana do korzystania

z dowodów pośrednich. Przepisy ustawy nie ograniczają Izby w zakresie możliwości uznania

za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania, jeżeli wniosek taki

można wyprowadzić z innych ustalonych faktów [„domniemanie faktyczne"]. Co więcej,

skorzystanie z instytucji dowodów pośrednich, czy też „domniemania faktycznego" może być

wręcz bezwzględnie konieczne dla rozstrzygnięcia niektórych kategorii odwołań. Będzie tak

w tych wypadkach, gdzie wymaganie dowodu bezpośredniego, dokumentu prywatnego,

zeznań świadka, przyznania faktu przez stronę byłoby nieracjonalne lub naiwne, a więc – na

przykład – w odniesieniu do deliktów prawa konkurencji takich jak złożenia oferty

w warunkach zmowy przetargowej lub złożenia oferty mającej stanowić przejaw utrudniania

dostępu do rynku. Nierzetelni przedsiębiorcy, pozostają przedsiębiorcami na

sprofesjonalizowanym rynku, co w sposób oczywisty odnosi się również do unikania lub

wręcz zapobiegania powstawaniu dokumentów lub oświadczeń, które mogłyby grozić

negatywnymi rozstrzygnięciami organów orzeczniczych.

Podobnych okoliczności dotyczą odwołania o wykluczenie z udziału w postępowaniu

wskutek umyślnego podania nieprawdziwych informacji. Gdyby w każdym wypadku

w postępowaniu odwoławczym wymagać dźwignięcia ciężaru dowodu wskutek dokumentu

lub przyznania się „sprawcy” do winy umyślnej [art. 190 ust. 5 ustawy], to przepis art. 24 ust.

2 pkt 3 ustawy w istocie – byłby martwy; niektóre typy deliktów zamówieniowych

w rzeczywistości wymykałyby się kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, co byłoby

niedopuszczalne. Dlatego, w ocenie Odwołującego, trzeba przyjąć, że zawinione podanie

nieprawdziwych informacji może i powinno być przez Izbę ustalane na podstawie dowodów

pośrednich, na podstawie całokształtu istotnych okoliczności danego odwołania.

Zamierzonego wprowadzania w błąd przez H. Cegielskiego dowodzą przede wszystkim

następujące fakty:

– po pierwsze, H. Cegielski w taki sposób zaprojektował i zredagował swoje własne

tłumaczenie „Informacji" zawartej na stronie 27 wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, że miało ono wywołać u Zamawiającego i konkurentów wrażenie, jakoby

„zrealizowano dostawę"; zgodna z rzeczywistością informacja została niedopowiedziana

i w istocie ukryta pod wyselekcjonowanymi sformułowaniami tego tłumaczenia;

– dopiero zweryfikowanie tej informacji u jej wystawcy [np. oświadczenie D.W. L……..

z 25 lipca 2014 r.] pozwalało odkryć, że „zgodność z postanowieniami umowy", na którą na

stronie 27 wniosku powoływał się H. Cegielski oznaczała w istocie zgodność

7

z postanowieniami umowy innej niż umowa dostawy – chodziło o umowę dotyczącą testów,

wskutek której nie doszło do nabycia tramwaju.

Informacja ta może i potwierdzała należyte wykonanie umowy, tyle, że wbrew

dezinformacjom H. Cegielskiego – nie była to „dostawa", ale testy, po których tramwaj udał

się w dalszą podróż.

Jeszcze donioślejszy jest fakt, że na rozprawie z 30 lipca 2014 r. w sprawie KIO

1472/14 H. Cegielski ostatecznie przyznał [art. 190 ust. 5 ustawy], że nie wie, jakie umowy

Dom Handlowy Ukraina rzekomo zawarł co do Projektu Mikołajów oraz Projektu STG.

H. Cegielski nie był w stanie podać na rozprawie żadnych, nawet dość ogólnych informacji

na temat rodzaju tych umów. Protokół z rozprawy z 30 lipca 2014 r. dowodzi zatem, że

H. Cegielski świadomie i w sposób uporządkowany, podawał Zamawiającemu informacje

jakoby Projekt Mikołajów oraz Projekt STG były „dostawami", ukrywając przy tym prawdziwy

zasób swoich informacji. Gdyby nie dociekania Odwołującego [a także składu orzekającego

w sprawie KIO 1472/14] oraz otwartość niektórych rzekomych odbiorców „dostaw", to

H. Cegielski odniósłby korzyść ze swojej nierzetelności w postaci zakwalifikowania się do

postępowania ze szkodą dla Odwołującego, Zamawiającego oraz uczciwej konkurencji.

Nieprawdziwymi są również te informacje H. Cegielskiego, w których podaje on,

jakoby zapewnił sobie rzeczywisty i realny dostęp do zasobów niezbędnych do wykonania

zamówienia. Skoro Dom Handlowy Ukraina nie wykonał dostaw w projektach: [a] Mikołajów

oraz [b] STG, to tym samym nie legitymuje się rzeczywistym i realnym doświadczeniem,

nabytym na co najmniej trzech zadaniach o cechach wymaganych w tym postępowaniu.

Także i co do tej okoliczności H. Cegielski musiał mieć pełną świadomość, gdyż

w toku sprawy KIO 1472/14 przyznał także, że wiedział o tym, że Dom Handlowy Ukraina

nie jest producentem tramwajów, tylko pośrednikiem w ich sprzedaży. A pośrednik nie ma

wiedzy z zakresu know– how produkcji tramwajów [§ 3 Porozumienia ze strony 34 wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu], wiedzy co do wniosków i uwag płynących

z eksploatacji wagonów [§ 4 Porozumienia].

W powyższych okolicznościach faktycznych, złożenie przez H. Cegielskiego

nieprawdziwych informacji: [a] co do powołania się na „dostawy” w Projekcie Mikołajów oraz

Projekcie STG, a także [b] co do zasobów rzekomo udostępnianych przez Dom Handlowy

Ukraina było świadome i zamierzone, gdyż prawo zamówień publicznych nie definiuje „winy

umyślnej", a w myśl przepisów kodeksu cywilnego z winą umyślną mamy do czynienia

wtedy, gdy określony podmiot, przewidując możliwość wyrządzenia negatywnych skutków

godzi się na nie [por. Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 24 września 2009 r. III Ca

8

202/2009, Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku 2012/2, poz. 5, s. 67 oraz

Sąd Apelacyjny w Białymstoku wyrok z 20 lutego 2013 r. I ACa 846/2012 LexPolonica

5168083, a także B. Lanckoroński [w:] Kodeks Cywilny, Komentarz do art. 415 k.c. –

LEGALIS, Banaszczyk [w:] Kodeks Cywilny. Komentarz do art. 1 – 449 [10]. Tom i.,

Komentarz do art. 415 k.c. – LEGALIS, G. Bieniek [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Księga

trzecia. Zobowiązania – komentarz do art. 415, LexPolonica].

Z przytoczonego orzecznictwa oraz doktryny prawa cywilnego wynika jak widać, że

już przewidywanie możliwości przekroczenia normy połączone z akceptacją tego

przekroczenia pozwala mówić o zachowaniu umyślnym” [por. np. P. Machnikowski, System

Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, Warszawa 2014r. s. 434].

Wykazane powyżej okoliczności świadczą o tym, że decyzja H. Cegielski była

świadoma, a przy tym naganna. Wykluczenie związane z przedkładaniem fałszywych

informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia ma miejsce, jeżeli spełnione są

łącznie dwie dalsze przesłanki. Po pierwsze, wykonawca przedstawił nieprawdziwe

informacje oraz – po drugie – informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik

postępowania. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym,

odbiegają od rzeczywistości. Wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych

informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać

weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji

jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne

znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik

postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistą, w sposób nie budzący wątpliwości

[KIO 797/14]. Wypełnienie tych przesłanek w postępowaniu Zamawiający zignorował, tym

samym, naruszył przywołane w odwołaniu przepisy prawa.

[2] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –

Fabryka Pojazdów szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z powodu

niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – niewykazanie realnego

dostępu do zasobów podmiotu trzeciego:

H. Cegielski nie wykazał rzeczywistego udostępnienia przez podmiot trzeci zasobów

w postaci wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji nie spełnił warunku udziału

w postępowaniu. Dom Handlowy Ukraina – podmiot udostępniający H. Cegielski zasoby

w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest producentem tramwajów, które wskazane są

w „Wykazie wykonanych dostaw”, jak i w referencjach. Okoliczność ta została przyznana

przez H. Cegielski w piśmie z dnia 1 lipca 2014 r. złożonym w przetargu dla Tramwajów

9

Śląskich S.A., w którym H. Cegielski załączył do oferty identyczny wykaz, jak

w przedmiotowym postępowaniu [pismo H. Cegielski z dnia 1 lipca 2014 r. do Tramwajów

Śląskich S.A].

Co więcej, skoro Dom Handlowy Ukraina nie jest producentem tramwajów

wskazanych w „Wykazie wykonanych dostaw" [s. 25 oferty], to treść Porozumienia [s. 32–35

oferty] zawiera zobowiązanie do świadczeń, których spełnienie nie jest możliwe przez

podmiot nie będący producentem. Dołączone do oferty Porozumienie wraz

z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów są więc czynnością pozorną, mającą na celu

obejście przepisów ustawy, tj. wykazanie dysponowania zasobami podmiotów trzecich,

których podmiot trzeci w rzeczywistości nie może udostępnić.

Ponadto z informacji uzyskanych w Ambasadzie Rzeczypospolitej Polskiej

w Kijowie wynika, że pracownik ambasady udał się pod oficjalne adresy Domu Handlowego

Ukraina w Kijowie i „nie stwierdził w tym miejscu istnienia żadnego przedsiębiorstwa/biura",

spółka STG Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii z Kijowa [poz. 2 z „Wykazu

wykonanych dostaw” – s. 25 oferty] wstrzymała działalność, zaś pan J……….. I…………., na

rzecz którego Funduszu miał być dostarczony tramwaj wskazany w poz. 3 „Wykazu

wykonanych dostaw”, został objęty sankcjami i Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej

rekomenduje zachowanie szczególnej ostrożności w kontaktach biznesowych z podmiotami

z nim powiązanymi [pismo Tramwajów Warszawskich sp. z o.o. z dnia 23.07.2014 r. [pkt 4

b)].

W świetle powyższego jest jasne, że do żadnego wymaganego art. 26 ust. 2b ustawy

– a więc realnego i rzeczywistego – udostępnienia zasobów przez Dom Handlowy Ukraina

na rzecz H. Cegielski nie doszło. H. Cegielski przedstawił dokumenty, które pozorowały

spełnienie warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia; warunek ten wykazywały był

jedynie „formalnie". Postępowanie o zamówienie jest w pewnej mierze postępowaniem

formalnym, opartym na dokumentach, nie oznacza to jednak, że Zamawiający jest

zobligowany przyjąć oświadczenia za potwierdzające spełnienie warunku udziału w

postępowaniu, nawet jeśli z całokształtu okoliczności i dokumentów wynika, że spełnienie

warunku jest fikcyjne. Takiemu rozumieniu sprzeciwiają się zasady postępowania

o zamówienie, w szczególności wynikające z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 5 ustawy [por.

KIO 297/13; KIO 300/13].

Tutaj spełnienie warunku jest iluzoryczne i prowadzi do wypaczenia zasadniczego

celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór wykonawcy, który

daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu,

10

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, mają swój ustawowy cel – weryfikację zdolności

wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia – art. 22 ust. 5 ustawy [por.

wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt II Ca 397/13;

wyrok KIO z dnia 7 lutego 2013 r., KIO 154/13; uchwała KIO z dnia 20 października 2012 r.,

sygn. akt KIO/KD 86/12, wyrok KIO z dnia 22 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 292/13, KIO

295/13, KIO 309/13]. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż instytucja z art. 26 ust. 2b ustawy nie

służy „papierowemu” wykazywaniu spełnienia warunków przy pomocy podmiotów trzecich

jedynie w celu uzyskania zamówienia, lecz jest silnie związana z realnym dysponowaniem

zasobami podmiotów trzecich na etapie realizacji zamówienia. Wymowa europejskich [art. 54

ust. 5 dyrektywy 2004/17/WE] i polskich przepisów [por. art. 26 ust. 2b ustawy, który zgodnie

z jednolitym orzecznictwem powinien być interpretowany prowspólnotowo, a nadto § 1 ust. 6

Rozporządzenia nie pozostawia w tej kwestii żadnych wątpliwości i jest w tym zakresie

jednoznaczna – należy dopuścić posiłkowanie się zasobami podmiotów trzecich, jeśli ma

ono charakter realny, dający podstawy do uznania, że jakkolwiek wykonawca ubiegający się

o zamówienie publiczne samodzielnie nie spełnia danego warunku udziału

w postępowaniu, to na podstawie złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego znajdzie się w

takiej sytuacji, jakby dany zasób posiadał [Por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie

z dnia 20 grudnia 2012 r., IX Ga 347/12; wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2014 r., KIO 48/14;

wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., KIO 1007/13 KIO 1021/13 KIO 1050/13 KIO 1054/13;

wyrok KIO z dnia 30 lipca 2012 r., KIO 1498/12; wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011, KIO

2255/11 KIO 2260/11 KIO 2283/11, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r. KIO 2227/11; wyniki

kontroli Prezesa UZP z dnia 17 września 2013 r. w sprawie KU/155/13/DKUE,

www.uzp.gov.pl.]. Powyższe potwierdza również wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii

Europejskie] [sprawa C–176/98 Holst Italia], w którym orzekł, iż usługodawca w celu

dowiedzenia, że spełnia wszystkie kryteria natury ekonomicznej, finansowej i technicznej

zezwalające na uczestnictwo w przetargu, może przedstawiać zaświadczenia dotyczące

innych podmiotów, jednak pod warunkiem, że jest on w stanie wykazać, iż w danym

momencie zasoby tego drugiego podmiotu pozostają do jego dyspozycji w takim zakresie,

w jakim są niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia [Por. także: wyrok TSUE

w sprawie C–94/12 Swm Costruzioni 2 and Mannocchi Luigino, pkt 33; wyrok TSUE

w sprawie C–5/97 Ballast Nedam Groep, pkt 12; wyrok TSUE w sprawie C–389/92 Ballast,

pkt 17]. Skoro H. Cegielski odwołał się – celem wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – do zasobów Domu Handlowego

Ukraina i powołał na łączące go z tym podmiotem porozumienie o współpracy, to

Zamawiający miał obowiązek ocenić, czy taka relacja ma rzeczywisty charakter, w tym czy

daje gwarancje prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający niesłusznie

przyjął, iż H. Cegielski będzie dysponował zasobami Domu Handlowego Ukraina w stopniu

11

niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, a relacja pomiędzy

H. Cegielski a Domem Handlowym Ukraina gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.

Samo ogólne oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów oraz przedłożenie

wystawionych na rzecz tego podmiotu referencji nie wystarcza do uznania, że wykonawca

udowodnił zamawiającemu realność udostępnienia potencjału w zakresie wiedzy

i doświadczenia [KIO 945/11]. W realiach niniejszego postępowania, o braku rzeczywistego

[a nie tylko „papierowego”] dostępu do zasobów Domu Handlowego Ukraina świadczy zaś

dobitnie fakt, że sam wykonawca „korzystający” z tych zasobów [H. Cegielski] nie wie, jakie

umowy zostały wykonane przez Dom Handlowy Ukraina na rzecz podmiotów wskazanych

w Wykazie dostaw”.

[3] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –

Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z powodu

niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – niewykazanie dostaw ani

usług w zakresie wymaganym przez Zamawiającym celem wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu:

Przedmiot umów wskazanych w „Wykazie wykonanych dostaw” załączonym do

oferty H. Cegielski nie obejmuje ani dostaw nowych pojazdów szynowych niskopodłogowych

lub częściowo niskopodłogowych ani nie dotyczy modernizacji takich pojazdów,

a w konsekwencji H. Cegielski nie spełnił warunku udziału w postępowaniu Tutaj

Zamawiający naruszył Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 50 ust. 1, art. 50

ust. 1 ustawy, art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 22 ust.

5 oraz art. 50 ust. 1 ustawy – ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 7 ust.

1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust 2 b ustawy.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 2 ustawy, przez „dostawę” należy rozumieć

nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży,

dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Jest to zatem definicja o szerszym zakresie niż

definicja umowy dostawy zawarta w art. 605 k.c., a ponadto dostawa może odbyć się na

podstawie innej umowy niż te wymienione w art. 2 pkt 2 ustawy.

Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, iż rzekome dostawy

zrealizowane przez Dom Handlowy Ukraina nie mieszczą się w pojęciu dostaw zgodnie

z definicją obowiązującą na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie są to umowy

dostawy zdefiniowane w art. 605 k.c. [jedna z postaci dostawy w rozumieniu art. 2 pkt 2

ustawy], skoro sam wykonawca potwierdza, że podmiot udostępniający mu zasoby nie jest

producentem tramwajów. Nie są to również [w szczególności w odniesieniu do poz. 1 i poz.

12

2 „Wykazu wykonanych dostaw”] pozostałe umowy, wskazane w art. 2 pkt 2 ustawy, jak

i inne umowy, z którymi wiąże się uzyskanie prawa do korzystania z tramwajów. Pojęcie

„dostawy" ma bowiem – w reżimie zamówień publicznych – określoną treść. Przez

„dostawę" należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na

podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu [art. 2 pkt 2 ustawy].

Chodzi nie tylko o umowy o przeniesienie własności rzeczy, energii lub praw, lecz również

umowy o korzystanie z cudzych rzeczy lub praw [Por. R. Szostak, Udzielanie drobnych

zamówień wyłączonych spod przepisów PZP, Zamówienia Publiczne. Doradca, Nr 4/2014,

s. 11.]. Z dostawą w rozumieniu ustawy, wiąże się pozyskanie przez odbiorcę dostawy tytułu

prawnego do używania przedmiotu dostawy. Nabycie własności wiąże się – naturalnie –

z uzyskaniem prawa do używania rzeczy [art. 140 k.c. w zw. z art. 14 w zw. z art. 2 pkt 2

ustawy]. Skutek ten jest zatem oczywisty w odniesieniu do pierwszej z umów, w których

mowa w art. 2 pkt z ustawy, a więc umowy sprzedaży [art. 535 k.c. w zw. z art. 155 §1 k.c.

w zw. z art. 14 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy]. Podobnie wygląda kwestia co do pozostałych

umów wymienionych w art. 2 pkt 2 ustawy, czyli: (a) umowy najmu [art. 659 §1 k.c. w zw.

w zw. z art. 14 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy], (b) umowy dzierżawy [art. 693 §1 k.c. w zw. z art.

14 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy], (c) umowy leasingu [art. 709 [1] k.c. w zw. z art. 14 ustawy

w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy]. Istotą umów z art. 2 pkt 2 ustawy, jest nabycie przez odbiorcę

dostawy prawa do używania rzeczy lub prawa. Wskutek dostawy w rozumieniu ustawy

zamawiający nie musi uzyskiwać prawa własności, ale musi uzyskiwać tytuł prawny do

używania przedmiotu dostawy. Interpretacja ta znajduje również pełne oparcie w prawie

unijnym. Zgodnie z definicją Art. 1 ust. 2 lit. c) dyrektywy sektorowej oraz art. 1 ust. 2 lit. c)

dyrektywy klasycznej, „zamówienia na dostawy" oznaczają zamówienia inne niż zamówienie

na roboty budowlane, których przedmiotem jest kupno, dzierżawa, najem lub leasing –

z opcją lub bez opcji wykupu – produktów. Ponieważ art. 2 pkt 2 ustawy implementuje do

krajowego porządku prawnego dyrektywy w sprawie zamówień publicznych to powinien on

być interpretowany zgodnie z tymi dyrektywami, a jeżeli dana dyrektywa poddana została

interpretacji TSUE – to zgodnie z tą interpretacją [por. w tej mierze m.in. Sąd Najwyższy

w wyroku z 26 czerwca 2013 r., V CSK 366/12 niepubl., SN w uchwale z 19 listopada

2010 r, III CZP 79/10, OSNC 2011, nr 4, poz. 41 oraz postanowienie Sądu Najwyższego

z 27 czerwca 2008 r., III CZP 25/08, OSNC 2009, nr 9, poz. 127].

Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C–272/91, w ślad za opinią Rzecznika

Generalnego, stwierdził, że przez dostawy, o których mowa w unijnym prawie zamówień

publicznych należy rozumieć te kontrakty, które dają zamawiającym prawo do używania

pewnych produktów [TSUE, wyrok C–272/91, akapit 25 uzasadnienia, opinia Rzecznika

Generalnego w tej sprawie, akapit 40 opinii].

13

Co więcej, tak przedstawione rozumienie „dostawy” z art. 2 pkt 2 ustawy jest również

spójne z wykładnią systemową oraz aksjologią zamówień publicznych, a także z zasadami

wydatkowania środków UE i regułami postępowania z finansami publicznymi – wydatki

publiczne muszą być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów [art. 41 ust. 3 pkt 1 a ustawy z dnia

27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych].

Odmienne pojmowanie „dostawy” prowadziłoby do nieakceptowalnych skutków,

a więc na przykład do konieczności uznawania za dostawę np. umowy przewozu lub

dokonania przeglądu technicznego lub wykonania testów albo jazd próbnych [odbiorcą tak

rozumianej „dostawy” byłby podmiot zapewniający usługi utrzymania pojazdu lub

wykonujący testy albo jazdy próbne].

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

Tramwaje Śląskie S.A. wykonawca H. Cegielski również powołał się na zasoby Domu

Handlowego Ukrainy w trybie art. 26 ust. 2b ustawy przedkładając identyczne jak

w niniejszym postępowaniu zobowiązanie Domu Handlowego Ukrainy oraz te same

referencje.

W wyroku z dnia 1 sierpnia 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1472/14, Krajowa Izba

Odwoławcza uznała, że wykazywane „dostawy nie dotyczą realizacji dostaw w rozumieniu

art. 2 pkt 2 ustawy. Naturalnie, wyrok ten nie wiąże innych składów orzekających Izby,

natomiast, powinien mieć znaczenie dla oceny okoliczności i wiarygodności dowodów oraz

argumentów prezentowanych w tej sprawie.

IV. Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemne oświadczenie o uwzględnieniu odwołania.

W piśmie Zamawiający podał, że w związku z ujawnieniem się nowych okoliczności,

o których mowa w odwołaniu wykonawcy Modertrans Poznań sp. z o.o. jak również które

stały się Zamawiającemu znane w związku z postępowaniami prowadzonymi przez

Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. oraz Tramwaje Śląskie SA, Zamawiający postanowił

uwzględnić odwołanie. Zamawiający wskazał, że w świetle argumentacji przedstawionej

przez Odwołującego, Zamawiający doszedł do wniosku, że Wykonawca H. Cegielski –

Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. nie udowodnił Zamawiającemu dysponowania

potencjałem wiedzy, a przede wszystkim doświadczenia podmiotu trzeciego – Domu

Handlowego UKWZ – Ukraina sp. z o.o. Zamawiający podkreślił, że w art. 26 ust. 2b ustawy,

ustawodawca przesądził, że na zasadzie wyjątku od zasady samodzielnego spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

14

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż

będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Zamawiający ocenił, że, w świetle zarzutów odwołania, dowody, które mu przedłożył

Wykonawca H. Cegielski nie potwierdzają, aby wykonawca ten zapewnił sobie możliwość

realnego polegania na zasobach wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego – Domu

Handlowego Ukraina. Zdaniem Zamawiającego, za wypełnienie obowiązku udowodnienia

możliwości polegania na zasobie doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy nie

może być uznane powoływanie się na dostęp do usług polegających na:

1) przeprowadzeniu szkolenia;

2) udostępnieniu wiedzy;

3) przekazaniu uwag i wniosków płynących ze zrealizowanych dostaw;

– gdyż wszystkie te elementy świadczą jedynie o udostępnieniu wiedzy, ale nie świadczą

o udostępnieniu doświadczenia.

Tak właśnie zostało to sformułowane w § 4 ust. 1 „Porozumienia o współpracy"

z dnia 11.06.2014 r., zawartego pomiędzy H. Cegielski o Domem Handlowym Ukraina.

Zgodnie z tymi postanowieniami:

a) pisemnych instrukcjach;

b) przekazywaniu dokumentacji eksploatacji tramwajów, głównych schematów

systemów tramwaju, celem wykorzystania istniejących rozwiązań konstrukcyjnych

przy realizacji zamówienia;

c) kontakcie mailowym."

Powyższe czynności nie dowodzą, zdaniem Zamawiającego, możliwości skorzystania

z doświadczenia podmiotu trzeciego, a jedynie z jego wiedzy. Oddelegowanie pracowników,

które jako jedyne mogłoby być brane pod uwagę, należy czytać łącznie z § 4, co oznacza,

że pracownicy mogą być oddelegowaniu do przeprowadzenia szkoleń [nadal jest to

przekazanie tylko wiedzy] lub do nadzoru nad procesami technologicznymi i innymi

czynnościami, o których mowa w § 4 ust. 2, co oznaczałoby, że nie będą to pracownicy

podmiotu trzeciego, lecz producenta wagonów. W ocenie Zamawiającego, o ile przyjąć

można, że w drodze kontaktu mailowego, telefonicznego, wideokonferencji, kontaktu

pisemnego, czyli najogólniej mówiąc doradztwa, można nabyć wiedzę teoretyczną

potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest nabycie w ten sposób

wymaganego doświadczenia. W efekcie konsultacji zostaną przekazane teorie, być może

wynikające z doświadczeń, które można utożsamiać z wiedzą. Jednakże doświadczenie to

zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających z już nabytych praktycznych

15

umiejętności. Proces ich zdobywania kształtowany jest przez czynnik czasu, czego efektem

jest biegłość i wprawa przy wykonywaniu określonych czynności, wynikająca z uprzedniego

wykonywania analogicznych prac. A zatem doświadczenia nie da się przekazać w inny

sposób, niż poprzez uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.

Uczestnictwa Domu Handlowego Ukraina w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wykonawca

H. Cegielski nie udowodnił. Zdaniem Zamawiającego, przedłożone „Porozumienie

o współpracy", w świetle informacji uzyskanych z odwołania oraz z postępowań

prowadzonych przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. i Tramwaje Śląskie SA, nie dowodzi

możliwości faktycznego korzystania z zasobów Domu Handlowego Ukraina. W związku

z tym nie jest to „stosowna sytuacja", o której mowa w art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18AA/E

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi: „Wykonawca

może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na

zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej iż będzie dysponował

niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich

podmiotów”.

Wykonawca H. Cegielski nie może się wykazać ani jedną własną usługą

[modernizacją lub dostawą tramwaju w ciągu ostatnich 3 lat] wymaganą przez

Zamawiającego, mimo że jest producentem tramwajów, posłużył się więc doświadczeniem

Domu Handlowego Ukraina, który nawet nie jest jego przedstawicielem handlowym, lecz

zupełnie niepowiązanej rosyjskiej spółki. Rola Domu Handlowego Ukraina w wykonaniu

niniejszego zamówienia jest zupełnie iluzoryczna, a właściwie polega jedynie na użyczeniu

referencji, co ma pomóc wykonawcy H. Cegielski w uzyskaniu zamówienia, ale nie w jego

realizacji.

Na rozprawie Zamawiający postulował wykluczenie H. Cegielski – Fabryka Pojazdów

Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji

a także wobec niewykazania realnego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego – Domu

Handlowego UKZW – Ukraina.

V. Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów

Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu po stronie Zamawiającego, wykazując interes

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszone zostało przystąpienie.

16

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła:

[1] Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu, by wykonawca: „w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (...)

wykonawca dostarczył co najmniej trzy nowe pojazdy szynowe niskopodłogowe lub

częściowo niskopodłogowe". [ogłoszenie o zamówieniu (sekcja III.2.3)].

[2] We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie, wykonawca

H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu złożył wykaz dostaw,

w którym wskazał trzy dostawy, które miały został wykonane przez Dom Handlowy „UKWZ –

Ukraina" sp. z o.o. na rzecz trzech odbiorców:

1] Przedsiębiorstwo Komunalne Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – M KO , Ukraina, miasto Mikołajów –

umowa z 07.11.2011 r., wykonana 11.11.2011 r., której przedmiotem ma być: „dostawa

nowego tramwaju modelu 71–623, częściowo niskopodłogowego z napędem

energoelektronicznym prądu przemiennego”;

2] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością „Przedsiębiorstwo Naukowo–Techniczne STG

Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii" [OOO „ –

”], Ukraina, miasto Kijów – umowa z 20.04.2012 r., wykonana 08.05.2012 r.,

której przedmiotem ma być: „dostawa nowego tramwaju modelu 71–623, częściowo

niskopodłogowego z napędem energoelektronicznym prądu przemiennego”;

3] Fundusz Dobroczynny Deputowanego Ukrainy Iwaniuszczenki J……….. W………….

[ . .], Ukraina, miasto

Jenakijewe – umowa z 05.09.2012 r., wykonana 05.10.2012 r., której przedmiotem jest

„dostawa nowego tramwaju modelu 71–623, częściowo niskopodłogowego z napędem

energoelektronicznym prądu przemiennego”.

Wykaz dostaw opatrzony został trzema dokumentami potwierdzającymi należyte

wykonanie dostaw:

1] pochodzącym od Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – M KO , Ukraina, miasto Mikołajów,

o treści: „firma „Dom Handlowy UKWZ–Ukraina" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

Ukraina , 03187, m. Kijów, ulica Akademika Hłuszkowa, dom nr 22, m. 100, dostarczyła

wagon tramwajowy częściowo niskopodłogowy model 71–623 do Przedsiębiorstwa

Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej „Mykołajwelektrotrans", Mikołajów 11 listopada

2011 roku. Powyższa dostawa została zrealizowana w sposób należyty zgodnie

17

z postanowieniami zawartymi w podpisanej umowie.”, podpisane przez dyrektora tego

podmiotu – D.W. L…………. i opatrzone pieczęcią podmiotu.

2] pochodzącym od Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością „Przedsiębiorstwa Naukowo–

Technicznego STG Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii" [OOO „ –

”], Ukraina, miasto Kijów, o treści: „Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością „Przedsiębiorstwo Naukowo–Techniczne STG Usługi

Konsultingowe z Zakresu Inżynierii" w Kijowie, współpracuje z firmą „Dom Handlowy UKWZ

– Ukraina" Sp. z o.o. od kwietnia 2012 roku po zawarciu umowy na dostawę wagonu

tramwajowego model 71–623 produkcji Ust' Katawskiej Fabryki Wagonów, Postanowienia

umowy zostały w pełni zrealizowane w ustalonych terminach. Pokreślić należy, że firma

„Dom Handlowy UKWZ – Ukraina" Sp. z o.o. sprawnie reagowała na wszystkie prośby lub

żądania naszej jednostki organizacyjnej i dała się poznać jako partner niezawodny

i odpowiedzialny. Wyrażamy szczerą wdzięczność za sumienne wywiązanie się z zawartej

umowy na dostawę i mamy nadzieję na wzajemnie korzystną współpracę w przyszłości.”;

3] pochodzącym od Funduszu Dobroczynnego Deputowanego Ukrainy I…………….

J………… W………….. [

. .], Ukraina, miasto Jenakijewe, o treści: „Fundusz Dobroczynny Deputowanego Ukrainy

I……….. J……..W. w mieście Jenakijewe obwodu donieckiego współpracuje z firmą „Dom

Handlowy UKWZ – Ukraina" Sp. z o,o. od 5 września 2012 roku po zawarciu umowy na

dostawę wagonu tramwajowego model 71–623 produkcji Ust' Katawskiej Fabryki Wagonów.

Postanowienia umowy zostały w pełni zrealizowane w ustalonych terminach. Pokreślić

należy, że firma „Dom Handlowy UKWZ – Ukraina" Sp. z o.o. sprawnie reagowała na

wszystkie prośby lub żądania naszej jednostki organizacyjnej i dała się poznać jako partner

niezawodny i odpowiedzialny. Wyrażamy szczerą wdzięczność za sumienne wywiązanie się

z zawartej umowy na dostawę i mamy nadzieję na wzajemnie korzystną współpracę

w przyszłości.”.

Wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z w Poznaniu

załączył dodatkowo we wniosku zobowiązanie Domu Handlowego „UKWZ – Ukraina" sp.

z o.o., w którym ten podmiot zobowiązuje się do oddania wykonawcy H. Cegielski – Fabryka

Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z w Poznaniu: „wiedzy i doświadczenia, w zakresie

wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostawy 3 nowych pojazdów szynowych

częściowo niskopodłogowych, tj. 3 nowych tramwajów częściowo niskopodłogowych

z napędem energoelektronicznym na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia na modernizację 14 sztuk wagonów tramwajowych trójczłonowych,

18

dwukierunkowych typu N8C”. Zobowiązanie opatrzone zostało szczegółowym

Porozumieniem o współpracy z dnia 21 lipca 2014 r. zawartym między Przystępującym

a Domem Handlowym „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o. w Kijowie, które w § 1 – 6 wskazywało

obowiązki stron:

„§1

1. Udostępniający zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy swoich zasobów wiedzy

i doświadczenia – w związku z zamówieniem publicznym (znak postępowania:

83/210/DM/20I4) na wykonanie zadania pn. Modernizacja 14 sztuk wagonów tramwajowych

trój członowych, dwukierunkowych typu NSC, w którym zamawiającym jest Zakład

Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o.

2. Wiedza i doświadczenie Udostępniającego polega na wykonywaniu dostaw nowych

pojazdów szynowych częściowo niskopodłogowych.

Wiedza i doświadczenie Udostępniającego wynikają w szczególności ze zrealizowanych

umów na dostawę nowych tramwajów częściowo niskopodłogowych z napędem

energoelektronicznym prądu przemiennego.

3. Udostępnienie, o którym mowa w ust. 1 następuje na okres korzystania z niego przez

Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia publicznego – tzn. przez cały okres realizacji

zamówienia, łącznie z okresem gwarancji i rękojmi.

§2

1. Udostępniający przekazuje Wykonawcy dokumenty dotyczące wykonania dostawy

3 nowych wagonów tramwajowych modelu 71–623 (tramwaj częściowo niskopodłogowy

z napędem energoelektronicznym prądu przemiennego), tzn. referencje , że dostawy zostały

wykonane należycie, a także dodatkowo dokumenty dotyczące niepodlegania wykluczeniu

z udziału w postępowaniu, wydawane zgodnie z prawem ukraińskim.

2. Wykonawca upoważniony jest do posługiwania się dokumentami określonymi w ust. 1

w postępowaniu nr 83/210/DM/2014 na wykonanie zadania pn. Modernizacja 14 sztuk

tramwajowych trójczłonowych, dwukierunkowych typu N8C w którym wagonów

zamawiającym jest Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o.

§3

Udostępniający zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy posiadanego przez siebie

know how , swoich procedur technologicznych i opisu metod realizacji zadań w zakresie

dotyczącym materiałów, części, podzespołów i zespołów oraz wymagań stawianych

systemom zabudowanym w tramwaju.

§4

1. Udostępniający;

1) przeprowadzi szkolenia po podpisaniu przez Wykonawcę Umowy z Zamawiającym, ale

nie później jak 7 dni przed rozpoczęciem realizacji zamówienia, dla kadry handlowej oraz

19

inżynieryjno–technicznej bezpośrednio zaangażowanej w realizację zamówienia, dotyczące

zagadnień określonych w § 3. Szkolenia odbędą się w Poznaniu, na terenie firmy H Cegielski

Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.

2) udostępni wiedzę w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych poprzez udostępnienie

materiałów technicznych oraz schematów i opisów konstrukcyjnych w ciągu 20 dni od

podpisania porozumienia na okres trwania realizacji zamówienia.

3) przekaże uwagi i wnioski płynące ze zrealizowanych dostaw' oraz ż eksploatacji

dostarczonych tramwajów, w szczególności ze sposobem rozwiązania zaistniałych

problemów i trudności eksploatacyjnych ,

2. Udostępniający będzie wykonywał czynności polegające na nadzorze nad procesami

technologicznymi stosowanymi przy wykonaniu zamówienia, nadzorze nad zachowaniem

właściwych i wymaganych parametrów technicznych tramwajów, kontroli poszczególnych

etapów końcowego montażu oraz nadzorze przed odbiorami końcowymi.

§5

1. Świadczenia, o których mowa w § 4 będą polegały na:

a) konsultacjach telefonicznych oraz mailowych,

b) oddelegowaniu odpowiednio wyspecjalizowanych pracowników,

c) przeprowadzaniu wideokonferencji,

d) pisemnych instrukcjach,

e) udostępnieniu materiałów technicznych oraz schematów i opisów konstrukcyjnych,

f) kontakcie mailowym,

2. Udostępniający zapewnia możliwość kontaktu zarówno telefonicznego, jak i mailowego

w każdy dzień roboczy w godzinach od 8 do 16 czasu polskiego.

§6

1 – Udostępniający zobowiązuje się, oprócz świadczeń wskazanych w § 4–5, do udzielania

Wykonawcy, w miarę swoich możliwości, wsparcia także w inny sposób – który okaże się

użyteczny dla realizacji przez niego zamówienia publicznego.

2. Niniejsze porozumienie nie obejmuje wykonywania przez Udostępniającego prac

podwykonawczych związanych z wykonywaniem zamówienia publicznego

(podwykonawstwa).”

Wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu

złożył we wniosku dodatkowo własne oświadczenie, zgodnie z którym, wykazując spełnienie

warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia polega na zasobach firmy dom Handlowy

„UKWZ – Ukraina”, która przekaże swoją wiedzę i doświadczenie w formie doradztwa,

konsultacji, wsparcia merytorycznego. Przystępujący podał, że „w/w. podmiot nie będzie

20

uczestniczył w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy, a całość

zamówienia zrealizujemy samodzielnie”.

Wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu

w toku postępowania odwoławczego złożył dodatkowo oświadczenia pochodzące od

Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – M KO ; spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością „Przedsiębiorstwo Naukowo–Techniczne STG Usługi Konsultingowe

z Zakresu Inżynierii" [OOO „ – ”] oraz

Funduszu Dobroczynnego Deputowanego Ukrainy I………… J………. W………….

[ . .], dotyczące zadań

wykonanych na rzecz tych podmiotów przez Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina”.

Przystępujący złożył, m.in. oświadczenie z 7 sierpnia 2014 r. pochodzące od

Rady Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Miejskiej

„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – M KO , podpisane przez D.W.

L…………… w którym podano, że „Przedsiębiorstwo Komunalne Nikołajewskiej Rady

Miejskiej „Nikolajiwelektrotrans" potwierdza, że „Dom Handlowy UKWZ – Ukraina" Sp. z o.o.

zrealizował dostawę wagonu tramwajowego modelu – 71–623 zgodnie z postanowieniami

podpisanej umowy z dn. 11.11.2011 r. W okresie od dn. 11.11.2011 r. do 02.03.2012 r.

(okres eksploatacji próbnej) Przedsiębiorstwo Komunalne Nikołajewskiej Rady Miejskiej

„Nikolajiwelektrotrans" miało prawo do użytkowania wagonu tramwajowego wyłącznie

w trybie ustalonym w umowie. W okresie od dn. 21.11.2011 r. do 28.11.2011 r. ten tramwaj

był wykorzystywany przez Przedsiębiorstwo Komunalne Nikołajewskiej Rady Miejskiej

„Nikolajiwelektrotrans" również w celach promocyjnych jako egzemplarz pokazowy

(informacja w Internecie).”.

Odwołujący złożył w ramach postępowania odwoławczego pismo z 16 lipca 2014 r.

pochodzące od Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – M KO , podpisane przez D.W.

L……….., w którym podano: „Firma „Dom Handlowy UKZW – Ukraina” Sp. z o.o. wywiązała

się z dostarczenia wagonu tramwajowego modeli 71–623 zgodnie z umową Nr 153 z dnia

07.11.2011 roku. Przedmiot umowy: dostarczyć KP NGS „Mikołajówelektrotrans” w celu

przejścia prób jezdnych wagonu modelu 71–623 w warunkach eksploatacji w Mikołajowie.

Próby jezdne zostały przeprowadzone w DP „Naukowo – Badawczy i Konstrukcyjno –

Technologiczny Instytut Gospodarki Miejskiej” w okresie od dnia 24.11.2011 r. – do dnia

12.12.2011 roku, zgodnie z Programem – metodyka prób PMW 71–623.000.001 „Wagon

tramwajowy typu 71–623”.

21

Odwołujący złożył dodatkowo w toku postępowania odwoławczego wydruk z poczty

elektronicznej [mail], podpisany przez D.W. L…………, zgodnie z którym: „W naszym

zakładzie przeprowadzane były próbne jazdy wagonu tramwajowego modelu 71–623. W celu

testowania wagon został dostarczony przez Sp. z o.o. „Dom Handlowy UKWZ – Ukraina”.

NIE MAMY żadnej informacji o tym, kto jest właścicielem wagonu i dokąd był on wysłany po

przeprowadzeniu testów” a także materiały prasowe, pochodzące z internetu, w których

podano, że na Ukrainie tramwaj typu dostarczonego przez Dom Handlowy „UKWZ –

Ukraina”, produkowany przez Ust’ Katawskie Zakłady jest jednym z dwóch, a także że

dostawa dla Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

– M KO była „MYKOŁAJWELEKTROTRANS" związana

z testowaniem i certyfikacją wagonów.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE

W odwołaniu, Odwołujący w zakresie przesłanek materialnoprawnych, o których

stanowi art. 179 ust. 1 ustawy podał, że jako wykonawca nie podlegający wykluczeniu

z postępowania i posiadający stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz

dysponujący odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym

i ekonomicznym do wykonania zamówienia, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia.

Wykluczenie z postępowania wykonawcy H. Cegielski jest zgodne z dążeniem Odwołującego

do uzyskania zamówienia, bowiem wyeliminowanie konkurentów, którzy nie spełniają

warunków udziału w postępowaniu może zwiększyć szansę Odwołującego na uzyskanie

zamówienia [wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2636/10].

Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane uzasadnienie, należało stwierdzić, że

Odwołujący legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, o których mowa w art. 179 ust.

1 ustawy.

II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA

Znalazły potwierdzenie te zarzuty odwołania, które wskazywały na niewłaściwą ocenę

dokumentów złożonych przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o.

w Poznaniu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia w odniesieniu do zadania wykazanego w poz. 1 wykazu dostaw, to jest na

rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

– M KO , jak również zarzuty „MYKOŁAJEWELEKTROTRANS"

22

wskazujące na niewykazanie efektywnego przekazania zasobów podmiotu trzeciego temu

wykonawcy, w oparciu o treść art. 26 ust. 2b ustawy.

[1] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –

Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu z powodu złożenia

nieprawdziwych informacji:

Podkreślenia na wstępie wymaga, że informacje podawane w postępowaniu

o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na

szczegółowe warunki i wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia [SIWZ] lub ogłoszeniu, zatem ich podanie winno być rozpatrywane

w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem

profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru

powadzonej działalności przez danego wykonawcę. Jak wskazuje się w orzecznictwie,

„Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru

prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do

umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności

przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego

wynikających w zakresie prowadzonej działalności” [wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: ACa 1018/05, niepubl].

Zgodzić się zatem należy z ogólną tezą formułowaną przez Odwołującego, zgodnie

z którą, wina umyślna, wyrażająca się w złożeniu nieprawdziwych informacji, jako odnosząca

się do sfery subiektywnej zawsze będzie trudna a niekiedy nawet niemożliwa do wykazania,

jednak należy w tym zakresie rozpatrywać także winę w zamiarze ewentualnym, gdy

zainteresowany wprawdzie wyraźnie nie chce złożyć nieprawdziwych informacji, ale przez

niewystarczającą staranność czy brak wymaganej w danych okolicznościach dociekliwości

i zbadania dokumentów i informacji, którymi zamierza posłużyć się w postępowaniu, godzi

się na to, że być może podane informacje okażą się nierzetelne a przez to – nieprawdziwe.

Jakkolwiek jednak postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem

w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazać podwyższoną staranność

przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co stawia zasadnym

oczekiwanie dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego

zadawania zapytań wobec brzmienia dokumentacji postępowania, starannego

i szczegółowego zbadania dokumentów pochodzących od podmiotu trzeciego, to jednak

staranność ta nie może sięgać tak daleko, by można było wnioskować o złożeniu

nieprawdziwych informacji na podstawie dokumentów złożonych w celu wykazania

23

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które odpowiadają na brzmienie warunku

udziału w postępowaniu, co do którego – w świetle okoliczności sprawy wykonawca

podejmuje starania w celu jego spełnienia i wykazując wymagany stopień staranności

finalnie warunku nie spełnia. Odróżnić bowiem trzeba sytuację, kiedy wykonawca, mimo

zachowania wskazanej staranności, nie odpowiada na postawione w danym postepowaniu

przez zmawiającego wymagania nie w sposób świadomy, ale w rezultacie zdarzeń i działań,

przed którymi, mimo tej staranności, uchronić się nie zdołał.

Podkreślenia wymaga bowiem, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie jest wystarczające samo wykazanie nieprawdziwości

przekazanych informacji, tożsame ze stwierdzeniem, że przedstawiana w postępowaniu

sytuacja nie miała miejsca albo miała inny przebieg, albowiem dla zaistnienia przesłanki

wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest dodatkowo ustalenie, że

w danych okolicznościach mamy do czynienia ze złożeniem takich informacji, co nakazuje

sięgać do sfery subiektywnej wykonawcy: jego zamiaru, wiedzy o prawdziwości lub nie

określonych faktów, możliwości powzięcia takiej wiedzy, zachowania wymaganej w danych

stosunkach i w ramach profesjonalnego działania staranności, profesjonalizmu wykonawcy.

Z powyższego wynika z jednej strony obowiązek zadbania przez wykonawcę, by podawane

informacje i składane dokumenty były przez niego zweryfikowane, obowiązek krytycznego

podejścia do dokumentów pochodzących od podmiotu trzeciego, w tym zbadania – w miarę

możliwości – wiarygodności swego kontrahenta, którego dokumentami wykonawca zamierza

się posłużyć w postępowaniu. Nie jest bowiem wyjaśnieniem i usprawiedliwieniem dla

złożenia nieprawdziwych informacji sam tylko fakt pozyskania dokumentów od podmiotu

trzeciego i pełne zaufanie dla jego deklaracji i dokumentów. Wykonawca posługując się

dokumentami i oświadczeniami pochodzącymi od podmiotu wobec niego zewnętrznego

[przykładowo, podmiotu trzeciego na zasobach którego polega na zasadzie art. 26 ust. 2b

ustawy] przyjmuje odpowiedzialność za te oświadczenia. Niemniej, ta odpowiedzialność nie

może mieć nieograniczonego zakresu, sprowadzającego się oczekiwania od wykonawcy

przyjęcia na siebie pozycji śledczej wobec podmiotu, dokumentami którego się posługuje

i podejmowania środków wykraczających poza standardowe, przyjęte w stosunkach

gospodarczych i wynikające z profesjonalnego charakteru działalności, czynności.

Jakiekolwiek generalizacje są tu zatem niewłaściwe, zaś każda sytuacja wymaga

indywidualnej oceny, w ramach ustalenia stanu świadomości wykonawcy w złożeniu

nieprawdziwych informacji. Na powyższe zwracało orzecznictwo. Przykładowo, w wyroku

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.07.2012r. sygn. akt IVCa 63/12 stwierdzono

jednoznacznie iż „przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie tylko w warunkach

celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem

24

podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd

i wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego. Jednocześnie

zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było

skutkiem omyłki.” Dlatego też za niezasadne należy uznać wykluczenie wykonawcy

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z powodu np.

wprowadzenia w błąd przez podmiot trzeci czy błędnego zinterpretowania przepisów prawa,

postanowień ogłoszenia, co skutkowało podaniem przez niego nieprawdziwych informacji,

które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Podkreślenia przy tym wymaga, że także Odwołujący stawiając powyższy zarzut, oparł swoje

przekonanie o nieprawdziwości złożonych informacji nie o uchwytne okoliczności wynikające

z treści dokumentów, znajomości stanu faktycznego, dające się poznać właśnie

mechanizmami mieszczącymi się w ramach staranności wymaganej w związku

z posłużeniem się dokumentami podmiotu trzeciego, ale o okoliczności poznane następczo –

w toku innego postępowania odwoławczego, w którym ujawniane były różne okoliczności

dotyczące dostaw i którymi zaskakiwany był sam zainteresowany H. Cegielski, na co

wskazują przykładowo, przywoływane przez Odwołującego stwierdzenia, iż wykonawca ten

[czy też jego pełnomocnik reprezentujący na rozprawie] nie był w stanie podać, czy

wykazywane zadania były dostawami, czy miały miejsce. Na gruncie analizowanej sprawy

trudno oczekiwać, by wykonawca był w stanie ze stuprocentową pewnością stwierdzić, że

określone zadania miały charakter pełnowartościowej dostawy, odpowiadającej pojęciu

dostawy w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie – jak ma to

miejsce – jazd testowych czy próbnych, szczególnie gdy miało to miejsce w innym kraju.

Oczywistym jest zatem, że wykonawca w takim wypadku musi bazować na oświadczeniach

podawanych mu przez kontrahenta, przedkładanych przez niego dokumentach, i – jeśli nie

budzą one wątpliwości, nie wykazują wad o charakterze formalnoprawnym, są wewnętrznie

i wzajemnie spójne, przedstawiają stan rzeczy w sposób wiarygodny – dać wiarę zawartym

w nich stwierdzeniom.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Natomiast zgodnie z pkt 4 tego przepisu wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Dostrzeżenia także wymaga w tym miejscu, iż gdyby każdorazowo utożsamiać

niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze złożeniem nieprawdziwych

informacji, regulacja art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie miałaby

25

innego zastosowania aniżeli sytuacje, gdy wykonawca w ogóle nie złożył jakichkolwiek

dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania postawionego warunku udziału

w postępowaniu. Stąd należy raczej przyjąć, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowi

samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy, która w konkretnym układzie faktycznym

może kumulować się z opisanym w pkt 3 tego przepisu złożeniem nieprawdziwych

informacji. Przyjęcie, że każdorazowo zawarte w wykazie dostaw oświadczenia, złożone

w dobrej wierze, z uwzględnieniem wymaganej w danych okolicznościach staranności

płynącej z profesjonalnego charakteru działalności wykonawcy, z których nie będzie wynikało

wykazanie postawionego warunku udziału w postępowaniu stanowią o złożeniu

informacji że podstawa nieprawdziwych oznaczałoby, wykluczenia wykonawcy

z postępowania o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nigdy nie miałaby zastosowania.

Należy stwierdzić, że każdy wykonawca składa w ofercie cały szereg dokumentów

i oświadczeń celem uzyskania zamówienia, gdyż taki jest cel wykonawcy w postępowaniu.

Jednakże dokonane po przeprowadzeniu oceny dokumentów stwierdzenie, iż wykonawca

deklarując spełnienie warunku – nie spełnia go, nie może być automatycznie utożsamiane

z podaniem nieprawdziwych informacji. W tej materii zasadne jest wskazanie na wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r. [sygn. akt: XXIII Ga 416/11] gdzie sąd

wskazał, iż sankcję wynikającą z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp można zastosować jedynie

w określonych przypadkach, tj. w razie podania nieprawdziwych informacji mogących lub

mających wpływ na wynik postępowania. Ponadto w uzasadnieniu tego wyroku sądu

czytamy dalej, że zakładanie iż każda nieprawdziwa informacja podana w toku

postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ na wynik postępowania jest bezpodstawne,

gdyż „w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przyjęcie domniemania faktycznego, iż wszelkie

informacje składane są przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia są informacjami,

które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest w ogóle niedopuszczalne”.

Ponadto, zamawiający wykluczając z tego powodu wykonawcę, musi mieć pewność

co tego, że nastąpiło złożenie nieprawdziwych informacji, a ich złożenie było wynikiem

celowego i zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te informacje mają lub mogą mieć

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Sąd Okręgowy w Krakowie

w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08 stwierdził, że „dla zastosowania

sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych

informacji, nie jest więc wystarczające jedynie „uprawdopodobnienie” przez zamawiającego

złożenia nieprawdziwych informacji.”. Aktualną jest tutaj również zasada, że powstałe

wątpliwości, niedające się usunąć w drodze czynności dowodowych należy rozstrzygać na

korzyść zainteresowanego, czyli w tym wypadku – wykonawcy.

26

Przenosząc powyższe, ogólne rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy,

stwierdzenia że informacji, upatrywane przez wymaga, złożenie nieprawdziwych

Odwołującego [a także finalnie – także przez Zamawiającego, który uwzględnił odwołanie]

w fakcie podania, że w zakresie zadań wskazanych w wykazie dostaw mamy do czynienia

z dostawą nie uwzględnia, że w okolicznościach analizowanej sprawy, nic nie wskazuje, by

działanie wykonawcy miało charakter świadomego. Przede wszystkim, spośród trzech

podanych dostaw, stwierdzenie, że nie odpowiada ona postawionemu warunkowi [że nie

wykazano, by nosiła ona cechy dostawy] dotyczy tylko zadania wykonanego dla

Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – M KO . Co do pozostałych dwóch

zadań Odwołujący nie sprostał wykazaniu, ani tego, że nie miały one miejsce, ani tego, że

ich zakres nie koresponduje z postawionych warunkiem, wreszcie tego, czy że nie stanowiły

one dostawy. Samo zaś stwierdzenie, że w świetle złożonych dokumentów dotyczących

wykazania dysponowania zasobami należącymi do podmiotu trzeciego nie mamy do

czynienia z realnym dysponowaniem zasobem podmiotu trzeciego [o czym w dalszej części

uzasadnienia – w jego pkt [2] nie stanowi jeszcze o złożeniu nieprawdziwych informacji. Jak

wskazano wyżej, należy odróżnić niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

od złożenia nieprawdziwych informacji. Ustawa nie stawia znaku równości między tymi

sytuacjami, a fakt, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu

nie stanowi automatycznie, że złożono nieprawdziwe informacje.

Na podstawie dokumentów złożonych w postępowaniu nie można stwierdzić, że

zadanie wykonane dla Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – M KO miało charakter dostawy,

w rozumieniu takim, jakie funkcjonuje na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zakresie oceny dowodów, wzięto pod uwagę, że wniosek powyższy wynika z pism

pochodzących od Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – M KO [składanych w imieniu tego

podmiotu oświadczeń p. D.W. L…………, złożonych przez Przystępującego. Dla

stwierdzenia powyższego nie brano pod uwagę złożonych przez Odwołującego materiałów

pochodzących z Internetu. Jakkolwiek wynika z nich obraz trudnej sytuacji w zakresie

komunikacji miejskiej na Ukrainie, a także że tramwaj, który trafił do Przedsiębiorstwa

Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej „MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" –

M KO jest drugim na Ukrainie i podlega dopiero testowaniu,

certyfikacji, [a zatem materiały te potwierdzają wniosek, że w przypadku Przedsiębiorstwa

Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej „MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" –

27

M KO nie mamy do czynienia z dostawą a próbami, jazdami

testowymi], to uwzględniono, że mają one charakter jedynie materiałów z Internetu, stanowią

ogólne notatki na stronach poszczególnych podmiotów na Ukrainie, niejako promocyjnych,

o wątpliwej wartości informacyjnej, w szczególności dla stwierdzenia tak poważnych tez, jak

to, czy dostawa miała miejsce i jaki był jej charakter prawny. Jak zwrócono uwagę w wyroku

Sądu Najwyższego z 10 lutego 2010 r, sygn. V CSK 269/09, „Samo zamieszczenie

w Internecie informacji o fakcie nie nadaje mu cechy faktu powszechnie znanego; o uznaniu

określonego faktu za fakt powszechnie znany nie przesądza źródło wiedzy o tym fakcie, lecz

rodzaj faktu, który charakteryzuje się tym, że wiadomość o nim powinien powziąć z różnych

źródeł każdy rozsądny i mający doświadczenie życiowe mieszkaniec miejscowości, w której

znajduje się siedziba sądu. Dotyczy to więc ogólnie znanych wydarzeń historycznych,

politycznych, zjawisk ekonomicznych, przyrodniczych itp. Należy mieć przy tym na

względzie, że w Internecie znajdują się informacje dotyczące niemal wszystkich dziedzin, jak

również zdarzeń o zasięgu globalnym, krajowym i lokalnym. Konsekwentnie, przyjmując

stanowisko Sądu Apelacyjnego, należałoby wszystkie te fakty uznać za notoryjne, choć

niewątpliwie nimi nie są w rozumieniu art. 228 § 1 k.p.c.”

Także mail złożony przez Odwołującego, mający pochodzić od p. D.W. L………….,

w którym podano, że zadanie polegało na próbnych jazdach wagonu tramwajowego, jazdach

testowych i że finalnie wagon został po tych testach w nieznane miejsce wysłany, ma

znaczenie drugorzędne, wobec złożenia pism przez Przystępującego, z których wynika że

jazdy tramwaju w Przedsiębiorstwie Komunalnym Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – M KO miały charakter próbnych,

jazd pokazowych.

Zasadnicze znaczenie dla oceny, że nie zostało wykazane, iż zadanie wykonane na

rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – M KO miało charakter dostawy

miały pisma p. D.W. L…………. I tak, z pisma z dnia 16 lipca 2014 r. wynika, że wagon

tramwajowy miał być dostarczony w celu przejścia prób jezdnych i że takie próby zostały

przeprowadzone w DP „Naukowo – Badawczy i Konstrukcyjno – Technologiczny Instytut

Gospodarki Miejskiej” w okresie od dnia 24.11.2011 r. – do dnia 12.12.2011 roku.

W kolejnym piśmie, datowanym na 7 sierpnia 2014 r. p. D.W. L………… ponownie

potwierdził, że w okresie od dn. 11.11.2011 r. do 02.03.2012 r. miał miejsce okres

eksploatacji próbnej tramwaju a sam podmiot miał prawo do użytkowania wagonu

tramwajowego „wyłącznie

28

w trybie ustalonym w umowie”, oraz, że w okresie od dn. 21.11.2011 r. do 28.11.2011 r.

tramwaj był wykorzystywany również w celach promocyjnych jako egzemplarz pokazowy.

W oparciu o powyższe, niezbitym jest ustalenie, że ujęte w poz. 1 wykazu zadanie,

na rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – M KO miało charakter jedynie

testowania wagonu, jego prób. To ustalenie prowadzi zaś do oceny, że w zakresie zadania

wskazanego w poz. 1 wykazu dostaw, wykonanego na rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego

Mikołajewskiej Rady Miejskiej „MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" –

M KO nie zostało wykazane spełnienie warunku udziału

w postępowaniu.

Podkreślenia bowiem wymaga, że na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych,

ustawodawca przyjął jako zasadę, że zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. To wykonawca zatem obowiązany jest do takiego

zaprezentowania swojej sytuacji, które da zamawiającemu przekonanie, że spełnione są

stawiane warunki udziału w postępowaniu. Ewentualne wątpliwości w tej mierze, obciążają

więc wykonawcę, zaś skutkiem pozostawienia ich nierozwianymi przez wykonawcę, jest

uznanie warunku udziału w postępowaniu za niespełniony, a w konsekwencji – wykluczenie

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych „Wykonawca

może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonywaniu zamówienia.” Dostrzeżenia także wymaga, że przepis ten jest

nieodłącznie związany z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków

udziału w postępowaniu, stanowi niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych

warunków, to jest art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania

uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa

nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu

29

interesów Zamawiającego, któremu wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia

do wykonywania określonej działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie,

dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz

znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To

podstawowe wymogi ekonomiczno – techniczne, które mają zapewnić [albo przynajmniej

uprawdopodobnić] realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy,

warunki udziału w postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum

wymagań, jakie zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.

Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia

winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost

z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie

z którym zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [lub może żądać jeżeli

wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty]. Zgodnie z natomiast z brzmieniem

przepisu art. 26 ust. 2a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego

i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż

na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia

z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.

Tym samym, wszelkie nierozwiane wątpliwości skutkują uznaniem, że wykonawca nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W świetle dokonanych ustaleń, nie ma

zaś podstaw do przyjęcia, że ujęte w poz. 1 wykazu dostaw złożonego przez

Przystępującego we wniosku zadanie wykonane dla Przedsiębiorstwa Komunalnego

Mikołajewskiej Rady Miejskiej „MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" –

M KO stanowiło dostawę a nie jedynie jazdy próbne i testy.

Co do pozostałych dwóch zadań: wykonanego na rzecz spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością „Przedsiębiorstwo Naukowo–Techniczne STG Usługi Konsultingowe

z Zakresu Inżynierii" [OOO „ – ”] oraz

Funduszu Dobroczynnego Deputowanego Ukrainy I……….. J………. W…………

[ . .] – co do pierwszego

Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu ani tym bardziej – złożenia w tej mierze

nieprawdziwych informacji, zaś co do drugiego zadania – nie kwestionował przedmiotu oraz

okoliczności dostawy. Wskazywane w odwołaniu takie okoliczności, jak nieścisłości

w zakresie adresu Domu Handlowego „UKWZ – Ukraina” w Kijowie oraz istnienia spółki STG

30

Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii z Kijowa, zostały przez Przystępującego

wyjaśnione na rozprawie. Przystępujący wykazał w szczególności, że zawarte w odwołaniu

stwierdzenia co do tego, że spółka STG Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii z Kijowa

nieścisłościami ma nie istnieć [zamknąć swoją działalność] wynikają z istnienia dwóch

podmiotów o podobnej nazwie i błędem Odwołującego w zakresie właściwej identyfikacji

odpowiedniego podmiotu, składając na tę okoliczność dokumenty i numery rejestrowe wraz

z opisem zakresu działalności dotyczące właściwego podmiotu. Okoliczności tej Odwołujący

zaś nie zaprzeczył, nie złożył jakiegokolwiek dowodu, który wskazywał, że jest inaczej.

Okoliczność, że p. J……….. I………….., na rzecz którego funduszu miał być

dostarczony tramwaj wskazany w poz. 3 „Wykazu wykonanych dostaw”, został objęty

sankcjami nie ma zaś wpływu na ocenę, czy dostawę wykonano i jaki ma ona charakter

i zakres.

Ponadto, nie mogły wywołać rezultatu w postaci uznania, że w zakresie dostawy

wykonanej na rzecz STG Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii z Kijowa nie mamy do

czynienia z dostawą i że w tej mierze Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje,

materiały pochodzące z Internetu, jakie Odwołujący złożył na posiedzeniu. Jak wskazano

wyżej, stwierdzenie, że złożono w postępowaniu nieprawdziwe informacje winno mieć postać

jednoznacznego, nie budzącego wątpliwości ustalenia, że określony stan rzeczy miał inny

przebieg, aniżeli podawany w postępowaniu. dla takiego stwierdzenia nie mogą być uznane

za wystarczające materiały, których źródłem jest Internet, z natury posiadające ograniczoną

wiarygodność. Tego rodzaju materiały jak złożone przez Odwołującego, przeciwstawione

dokumentom podpisanym przez uprawnione osoby, nie mogły zostać uznane za bardziej

wiarygodne, aniżeli dokumenty złożone w postępowaniu a także na posiedzeniu przez

Przystępującego.

Końcowo, podkreślenia wymaga, że nie mogły stanowić podstawy dla dokonania

ustaleń w postępowaniu odwoławczym ustalenia dokonane w innym postępowaniu, to jest

w sprawie o sygn. akt KIO 1472/14. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem

prowadzonym w warunkach kontradyktoryjnych, gdzie ustalenie określonych faktów jest

następstwem inicjatywy dowodowej podejmowanej przez zainteresowane kierunkiem

i przebiegiem tego postępowania strony. Oznacza to tyle, że jakiekolwiek ustalenia,

szczególnie gdy mają one postać przyznania w innym postępowaniu przez stronę

[a dokładniej – jej pełnomocnika reprezentującego w postępowaniu odwoławczym], takie jak

przywoływane w odwołaniu przyznanie przez H. Cegielski, „że nie ma wiedzy co do tego, czy

umowy dotyczące, nie mniej ni więcej, tylko Projektu Mikołajów oraz Projektu STG były

„dostawami".”, nie mogą zostać uznane za wiążące w innym postępowaniu, a powinny być

31

przedmiotem wykazania.

Ustalenia dokonane w innym postępowaniu nie mogą też być uznane za fakty znane

składowi orzekającemu z urzędu. Pomijając kwestię, czy można w ogóle mówić o faktach,

kiedy mamy do czynienia nie z ustaleniem stanu faktycznego na podstawie określonego

dowodu, ale z przyznaniem, ponadto przyznaniem nie pozytywnym, ale wskazującym, że

określona kwestia nie jest pytanemu znana [nie ma on o niej wiedzy], wreszcie, gdy nie

dotyczy ona faktu a jedynie oceny, jaki charakter prawny miały określone zdarzenia [czy

zadania dla jednostek wskazanych w wykazie były dostawami], dostrzeżenia wymaga, że

także w tym wypadku powyższe powinno być przedmiotem stosownej inicjatywy dowodowej

zainteresowanego, tj. Odwołującego. Stąd ustaleń w tej mierze dokonano na podstawie

złożonych przez każdą z zainteresowanych stron dowodów, które poddano wszechstronnej

ocenie [art. 190 ust. 7 ustawy].

Reasumując, fakt, że nie wykazano, by zadanie na rzecz Przedsiębiorstwa

Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej „MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" –

M KO stanowiło dostawę, wobec wymagania przez Zamawiającego

dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia trzech dostaw, skutkuje

uznaniem, że wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o.

w Poznaniu nie wykazał w tej mierze spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zarzut

wskazujący na złożenie nieprawdziwych informacji w tej mierze – okazał się jednak

nieuzasadnionym.

[2] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –

Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu z powodu niewykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu – niewykazanie realnego dostępu do

zasobów podmiotu trzeciego:

Podkreślenia wymaga, że treść przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień

publicznych wskazuje, że posłużenie się w postępowaniu o zamówienie publiczne zasobami

należącymi do podmiotu trzeciego ma służyć do wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w związku z potrzebą posiadania odpowiedniego zasobu do realizacji

zamówienia. Przepis stanowi, że uzyskane zasoby muszą być niezbędne dla realizacji

zamówienia. Wskazany przepis stanowi: „Wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,

32

w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia.”

Warunki udziału w postępowaniu to odnoszące się do właściwości podmiotowej

wykonawcy właściwości, od których spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki udziału w postępowaniu

mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania

zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową

zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.

Przepisy art. 22, art. 25 i 26 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazują, że

postawione przez zamawiającego warunki są związane z posiadaniem odpowiednich

walorów i zasobów dla celu zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia – stanowią

one przymioty wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadą

jest zatem, że wykonawca ubiegający się o zamówienie samodzielnie, względnie działając

w konsorcjum [art. 23 ustawy] spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi lex specialis od wyrażonej w art. 26 ust. 1 i 2

ustawy Prawo zamówień publicznych ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie

[względnie działając w ramach konsorcjum – art. 23 ustawy] spełnia warunki udziału

w postępowaniu. Przepis został wprowadzony jako szczególna regulacja umożliwiająca

wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu [i z tą sytuacją

samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną] ubieganie się o zamówienie, jeśli

w sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie

realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Zamówienia publicznego udziela się

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy [art. 7 ust. 3 ustawy].

Niezbędną właściwością wykonawcy, który może być wybrany w postępowaniu, jest

spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego

[art. 22 ust. 1 ustawy].

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy został zatem przez ustawodawcę potraktowany jako

element mechanizmu służącego wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu –

jest on umiejscowiony w Dziale II Postępowanie o udzielenie zamówienia, Rozdziale 1

Zamawiający i wykonawcy, to jest w tej części ustawy, która dotyczy pojęcia wykonawcy

oraz cech, jakie winien spełniać podmiot ubiegający się o zamówienie, to jest warunków

udziału w postępowaniu.

33

Taka intencja wynika także z uzasadnienia do ustawy, mocą której przepis art. 26 ust

2b ustawy został wprowadzony [ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U.

z 2009 Nr 206 poz. 1591]: „Zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie

zamówienie przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu ma służyć przepis art. 26 ust. 2b nowelizacji, stanowiący

wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 dyrektywy klasycznej, stosownie do

którego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca

będzie mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych

do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie takich podmiotów. Ten przepis nie będzie miał zastosowania do zamówień

zastrzeżonych, o których mowa w art. 22 ust. 2, albowiem uprawnionymi do ubiegania się

o nie będą wyłącznie wykonawcy, których ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią

osoby niepełnosprawne.” Wynika to następnie z treści dyrektyw, których wdrożeniu ów

przepis miał służyć. Wprowadzenie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy było konsekwencją

transpozycji do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy

2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy

i usługi [Dz. Urz. UE L 134/114z 30.04.2004 r., ze zm.] oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy

2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej

procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,

energetyki, transportu i usług pocztowych [Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r., ze zm.].

Zgodnie z regulacją zawartą w dyrektywie klasycznej, wykonawca może w stosownych

sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia polegać na zdolnościach innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Warunkiem

powyższego jest wykazanie przez takiego wykonawcę zamawiającemu, że będzie on

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, np. przedstawiając w tym celu

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.

Natomiast na gruncie art. 54 ust. 5 dyrektywy sektorowej wykonawca może,

w uzasadnionych przypadkach zdać się na możliwości innych podmiotów, niezależnie od

rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a tymi podmiotami. W takim przypadku

wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że będzie miał dostęp do tych zasobów przez

cały okres ważności systemu kwalifikowania, przedstawiając na przykład odpowiednie

zobowiązanie tych podmiotów.

34

Na temat stosowania wymienionych przepisów Dyrektyw [dyrektyw je

poprzedzających] wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. W orzeczeniu z dnia

14 kwietnia 1994 roku w spr. C–176/98 [dostępne na stronie: http://www.uzp.gov.pl],

Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że: „[…] przepisy dyrektywy 92/50

dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe

i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienia publiczne na usługi poprzez

oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań

z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji

zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. Ocena, czy taki wymagany

dowód został przeprowadzony należy do sądu krajowego.”. Natomiast w orzeczeniu z dnia

18 listopada 2004 r. w spr. C–126/03 [dostępne na stronie: http://www.uzp.gov.pl],

Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „[…] prawdą jest, iż w celu dopuszczenia

usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na

usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub

przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek

wykazania, że może on rzeczywiście środkami tych instytucji lub dysponować

przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do

wykonania zamówienia.” W orzeczeniu z dnia 2 grudnia 1999 r. w spr. C–176/98 Holst Italia

[orzeczenie dostępne na stronie www.uzp.gov.pl], Europejski Trybunał Sprawiedliwości

wskazał natomiast: „Tak więc, jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej

i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby

podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,

niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie

może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej

samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”. W orzeczeniu z dnia 18 listopada 2004 r.

w spr. C–126/03 [orzeczenie dostępne na stronie www.uzp.gov.pl], ETS uznał: „w celu

dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to

na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub

przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek

wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub

przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do

wykonania zamówienia.”

Wymowa tych orzeczeń jest zatem jednoznaczna: posłużenie się zdolnościami innych

podmiotów jest dopuszczalne, pod warunkiem jednak że ma ono charakter realnego – że

udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy w celu realizacji zamówienia.

Zwrócić przy tym warto uwagę, że pośrednio Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

35

zakreślił takie sytuacje: odnoszą się one przede wszystkim do różnego rodzaju powiązań

pomiędzy podmiotami funkcjonującymi w ramach jednego organizmu gospodarczego [grupy

kapitałowej]; wyraz tego, że instytucja co do zasady dedykowana jest właśnie tego rodzaju

sytuacjom dał także ustawodawca wspólnotowy jak i krajowy, podkreślając, że wykonawca,

może posługiwać się zasobami należącymi do innego podmiotu, niezależnie od łączących go

z nim powiązań.

Niektóre z tych kwestii zostały podkreślone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego

i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE, np. w art. 63 ust. 1 wskazano, że w odniesieniu do doświadczenia

zawodowego poleganie na zdolności innych podmiotów może nastąpić tylko wtedy, gdy

podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi. Jednocześnie przepisy te wskazują na

obecne stanowisko ustawodawcy europejskiego co do pewnych instytucji, które nie zostały

w sposób dostateczny opisane w dyrektywie 2004/18/WE, a jednocześnie nie stanowią

odmiennego niż w dyrektywie 2004/18/WE uregulowania tych instytucji. Zatem, chociaż

jeszcze nie obowiązują, przepisy te mogą być istotną przesłanką co do interpretacji

przepisów dyrektywy 2004/18/WE.

Słuszność prezentowanego stanowiska potwierdza zatem wykładnia prowspólnotowa

przepisów ustawy. W analizowanej sprawie mamy bowiem do czynienia z przepisami, które

wdrażają przepisy prawa wspólnotowego [między innymi wskazane wcześniej dyrektywy] –

dotyczy to zarówno spornego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy, jak i całej zawartej w ustawie

regulacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych jest bowiem regulacją o charakterze nie

neutralnym z punktu widzenia regulacji wspólnotowej, przez co miałaby być pozostawioną

wyłącznie zainteresowaniu krajowego ustawodawcy. Przeciwnie – ustawa Prawo zamówień

publicznych w przeważającym zakresie wyraża zasady i regulacje wspólnotowe. Na

podmiocie obowiązanym do stosowania przepisów ciąży tym trudniejsze zadanie, gdy

stosowane przepisy stanowią transpozycję przepisów prawa wspólnotowego, bowiem

wymaga to uwzględnienia również prowspólnotowej wykładni stosowanych przepisów, nie

tylko w zakresie odczytania ich treści, ale również dla celu oddania celu, jakiemu przepis

wspólnotowy ma służyć. Na kierunek i sposób dokonywania wykładni prowspólnotowej

wskazuje się w literaturze; jako przykład można jedynie podać, adresowane do sądów, ale

nie tracące na aktualności wobec wszystkich podmiotów stosujących prawo, wytyczne

dotyczące interpretacji prawa krajowego: „Krajowe sądy i trybunały powinny tak wykładać

prawo wewnętrzne, aby w pełni [z uwagi na éffet utile] stosowało ono nie tylko literę, ale

i ducha prawa wspólnotowego […]” [E. Łętowska, Między Scyllą i Charybdą – sędzia polski

między Strasburgiem i Luksemburgiem, Europejski Przegląd Sądowy, 1/2005]. Kierunek

36

wykładni dyrektywy nadaje orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości [obecnie:

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej]. To zaś – zgodnie z wcześniej przytoczonymi

tezami, wskazuje na realny charakter udostępnienia odpowiednich zasobów jak

i niezbędność takich zasobów do realizacji zamówienia.

Należy też zwrócić uwagę, że ideą weryfikowania kwalifikacji wykonawców na etapie

składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest to, aby

zamówienia udzielić podmiotowi posiadającemu dany potencjał, czyli temu, który daną

wiedzę i doświadczenie już posiadł, a nie takiemu, który będzie uczył się dopiero w trakcie

wykonywania zamówienia. Gdyby instytucja zamawiająca czyniła takie założenia, to nie

stawiałaby wykonawcom warunku posiadania specjalnego doświadczenia jako warunku

udziału w postępowaniu.

Powyższe oznacza, że treść zobowiązania, bądź innego dokumentu składanego

w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy winna opisywać taki stosunek prawny, który nie

będzie miał charakteru iluzji przekazania wiedzy i doświadczenia [jedynie referencji podmiotu

trzeciego], ale który będzie stwarzał taką sytuację prawną, bądź jej przyrzeczenie, w oparciu

o którą można powiedzieć, że wykonawca znajduje się w sytuacji, jakby wykonał zadania

wymagane jako referencyjne w treści warunku udziału w postępowaniu.

Powyższe oznacza, że zasadą jest, przy przekazaniu zasobu, jakim jest wiedza

i doświadczenie, uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.

Chodzi bowiem o doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca jakkolwiek nie

posiada odpowiedniego, wymaganego w postępowaniu zasobu, ale – z zastosowaniem art.

26 ust. 2b ustawy – udowodni zamawiającemu, że znalazł się w takiej sytuacji prawnej,

odpowiedniej do charakteru udostępnianego zasobu i jego cech w konkretnej sytuacji,

w której udostępnionym zasobem w momencie realizacji zamówienia dysponuje jak

własnym. Odnosi się to jednak do rzeczywistego dysponowania zasobami niezbędnymi do

realizacji zamówienia, co w świetle dyrektyw dotyczy stosownych sytuacji.

Powyższe determinuje wniosek, że przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia

zasadą jest udział podmiotu trzeciego, który udostępniał wiedzy i doświadczenia, w realizacji

zamówienia.

Powyższe okoliczności determinują wniosek, że wykonawca jest uprawniony do

posługiwania się zasobami należącymi do innych podmiotów, pod tym warunkiem, że

udostępnienie tych zasobów dotyczy stosownych sytuacji – ma charakter realny, wiąże się

37

z potrzebą posiadania zasobu do realizacji zamówienia.

Na gruncie analizowanej sprawy, analiza złożonych przez H. Cegielski – Fabryka

Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu dokumentów wskazuje, że podmiot trzeci, to jest

Dom Handlowy UKWZ – Ukraina, wbrew zobowiązaniom poczynionym w Porozumieniu

o współpracy z 21 lipca 2014 r. nie posiada samodzielnie takiej wiedzy i doświadczenia,

które by umożliwiły mu wywiązanie się z zobowiązań poczynionych w tym dokumencie. Jak

wynika bowiem z treści Porozumienia, podmiot ten zobowiązał się względem H. Cegielski –

Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu do udostępnienia posiadanego przez

siebie know how, swoich procedur technologicznych i opisu metod realizacji zadań

w zakresie dotyczącym materiałów, części, podzespołów i zespołów oraz wymagań

stawianych systemom zabudowanym w tramwaju. Dodatkowo pomiot ten zobowiązał się do

udostępnienia H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu wiedzy

w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych, poprzez udostępnienie materiałów technicznych oraz

schematów i opisów konstrukcyjnych. Jednocześnie zobowiązał się on również do

wykonywania czynności polegających na nadzorze nad procesami technologicznymi

stosowanymi przy wykonywaniu zamówienia, nadzorze nad zachowaniem właściwych

i wymaganych parametrów technicznych tramwajów, kontrolą poszczególnych etapów

końcowego montażu tramwaju oraz nadzorze przed odbiorami technicznymi. Analiza

postanowień Porozumienia o współpracy wskazuje, iż świadczenia te nie są możliwe do

spełnienia przez podmiot niebędący producentem tramwajów. Wiedzę, a przede wszystkim

doświadczenie [za które uznaje się wszak praktyczne umiejętności nabyte wskutek

uprzednio wykonywania określonego świadczenia] co do procesów technologicznych

i konstrukcyjnych z zakresu budowy tramwajów może posiadać jedynie taki podmiot, który

skonstruował tramwaj. Zamawiający dokonując oceny wiarygodności tego dokumentu musiał

brać zatem pod uwagę całokształt jego treści, wszystkie jego zapisy, w tym także te, które

wynikają z zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i własnego oświadczenia H. Cegielski –

Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu. Wszystkie te trzy dokumenty:

zobowiązanie Domu Handlowego „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o. w Kijowie, Porozumienie o

współpracy z 21 lipca 2014 r. a także oświadczenie H. Cegielski – Fabryka Pojazdów

Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu, razem dają obraz relacji, której następstwem ma być

udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o.

w Kijowie. Dla oceny realnego transferu na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów

Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu wiedzy i doświadczenia, wszystkie te dokumenty należy

czytać więc łącznie. Biorąc pod uwagę konieczność oceny realności polegania na zasobie

podmiotu trzeciego, należało uznać, że sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego

wskazany w porozumieniu właściwy jest dla producenta tramwajów, a nie dla dystrybutora

38

i pośrednika, jakim jest Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o. Na taką rolę podmiotu

trzeciego wskazuje całokształt okoliczności sprawy. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na

relatywnie krótkie terminy dostaw wskazane co do wykonanych dostaw [odpowiednio 4 dni,

19 dni i 31 dni od zawarcia umowy – wykaz dostaw]. Zasady wiedzy i doświadczenia

życiowego wskazują zaś, że standardowe terminy dostaw tramwajów wynoszą kilkanaście

miesięcy, a nie dni. Na rolę Domu Handlowego Ukraina wskazuje także pismo producenta

tramwajów, tj. Federalnej Agencji kosmicznej Federalnego Państwowego Przedsiębiorstwa

Unitarnego „Państwowe Kosmiczne Centrum Naukowo – Produkcyjne im. M.W.

im. S.M. Chruniczewa” „Ust–Katawskie Zakłady Budownictwa Wagonów Kirowa”.

I tak, w dokumencie z 13 sierpnia 2014 r. złożonym przez Przystępującego, producent

stwierdził, że Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o. jest partnerem Federalnego

Państwowego Przedsiębiorstwa Unitarnego „Ust–Katawskie Zakłady Budownictwa Wagonów

im. S.M. Kirowa”, a także że Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o. realizował prace

doradcze, konsultacyjne i techniczne w ww. zakresie technicznego przygotowania produkcji

dla FGUP „UKWZ im. S.M. Kirowa” – szczególnie wykorzystując wiedzę w zakresie

rozwiązań konstrukcyjnych dotyczącą budowy tramwajów, standardów państwowych

Ukrainy, wymagania zajezdni tramwajowych, doświadczenie [w zakresie] warunków

eksploatacji na Ukrainie, udzielał zaleceń w zakresie konstrukcyjnej i technologicznej

produkcji tramwajów w celu ich najlepszego dostosowania do infrastruktury miast

eksploatujących wagony tramwajowe na terytorium Ukrainy. Z pisma tego wyłania się zatem

rola Domu Handlowego „UKWZ – Ukraina” jako swego rodzaju pełnomocnika zakładów

produkujących tramwaje na terytorium Ukrainy – Dom Handlowy Ukraina miał bowiem służyć

producentowi pomocą w przekazywaniu informacji odnośnie standardów państwowych

Ukrainy, a także zbierać od kontrahentów dane odnośnie wymagań zajezdni i wynikłych stąd

warunków eksploatacji pojazdów na Ukrainie. Wszystkie okoliczności prowadzą do wniosku,

zgodnie z którym rola Domu Handlowego Ukraina przy realizacji dostaw sprowadzała się do

pośrednictwa pomiędzy fabryką tramwajów a podmiotami, które nabyły tramwaje w Kijowie

i Jenakijewie. Taką też wiedzę i doświadczenie Dom Handlowy Ukraina w trakcie realizacji

dostaw nabył i tylko w takim zakresie mógł udostępnić H. Cegielski Fabryce Pojazdów

Szynowych sp. z o.o. Oczywistym jest bowiem, że w zakresie jakichkolwiek dóbr i wartości,

ich dysponent może przenieść na inny podmiot nie więcej, aniżeli sam posiada: Dom

Handlowy „UKWZ - Ukraina” mógł przenieść tyle zdobytego w swej działalności, ile sam

posiada. Konsekwentnie, w tej sytuacji niemożliwym jest spełnienie świadczeń wynikających

z Porozumienia, takich jak choćby przeszkolenie przez Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina”

sp. z o.o. kadry inżynieryjno–technicznej Przystępującego zaangażowanej w realizację

zamówienia, oddelegowanie wyspecjalizowanych pracowników, którzy mieliby sprawować

nadzór nad pracami montażowymi tramwaju, nadzór nad odbiorami końcowymi czy nad

39

procesami technologicznymi. Nie jest właściwe przyjęcie tezy, że wykonując Porozumienie

o współpracy, Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” może korzystać zarówno z zasobów

własnych jak i dodatkowo także częściowo korzystać z potencjału technicznego i osobowego

innych podmiotów i osób np. „Ust’ Katawskie Zakłady Budowy Wagonów” im. S.M. Kirowa.

W tym zakresie dostrzeżenia wymaga, że ustawa jedynie jako wyjątek od zasady

samodzielnego spełniania warunków dopuszcza poleganie za zasobach podmiotu trzeciego.

Nie zna instytucji polegania za zasobach dalszego podmiotu trzeciego [przekazywania

zasobów przez podmiot trzeci w sposób „kaskadowy”]. Ponadto, w treści Porozumienia Dom

Handlowy „UKWZ – Ukraina” jednoznacznie wypowiadał się o udostępnieniu „swojego” know

how, jak również „swoich” procedur technologicznych, metod realizacji w zakresie tak

materiałów, części podzespołów i zespołów tramwaju [§ 3 porozumienia o współpracy].

Tym samym, skoro Dom Handlowy „UKZW – Ukraina” nie mógł poczynić zobowiązań

do udostępniania zasobów, które nie mieszczą się w zakresie posiadanego przez niego

doświadczenia, to treść Porozumienia o współpracy okazała się w istocie iluzoryczna,

obejmując jedynie przekazanie dokumentów referencyjnych. Uznano w konsekwencji, że

Przystępujący nie udowodnił, że zapewnił sobie dysponowanie zasobem wiedzy

i doświadczenia podmiotu trzeciego, a tym samym nie wykazał warunku udziału

w postępowaniu. Odmienne stanowisko i zaakceptowanie dokumentów jedynie formalnie

odpowiadających treści ustawy, bez należytej weryfikacji ich treści, oznaczałoby

zaakceptowanie sytuacji, w której zamawiający dokona wyboru wykonawcy, który nie będzie

zdolny w sposób należyty zrealizować zamówienie publiczne. Przyjęcie takiej praktyki

powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się w ogóle

bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego,

a w konsekwencji realizację zamówień powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego

kwalifikacji. Tymczasem, jak wynika z motywu 39 dyrektywy, zamawiający ma prawo

wymagać od wykonawców szczególnego poziomu kompetencji w celu dopuszczenia ich do

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tego rodzaju praktyce

sprzeciwia się zarówno cel regulacji art. 26 ust. 2b ustawy, jak i wskazywane regulacje

i wykładnia prowspólnotowa.

Z powyższych względów uznano, że wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów

Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu nie sprostał wykazaniu, że udostępnienie potencjału

podmiotu trzeciego, jakim jest Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” w oparciu o zobowiązanie

tego podmiotu oraz załączone doń porozumienie o współpracy będzie w sposób realny

przekładało się na uzyskanie wiedzy i doświadczenia wymaganych w postępowaniu.

40

[3] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –

Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu z powodu niewykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu – niewykazanie dostaw ani usług

w zakresie wymaganym przez Zamawiającym celem wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu:

Biorąc pod uwagę argumentację zaprezentowaną w odwołaniu, dostrzeżenia

wymaga, że Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu w odniesieniu do

wszystkich trzech zadań, ujętych w Wykazie dostaw złożonych przez H. Cegielski – Fabryka

Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu.

Podzielając w pełni stanowisko Odwołującego co do definicji i rozumienia pojęcia

dostawy zarówno na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych jak i w świetle przepisów

kodeksu cywilnego, dostrzeżenia wymaga, że na podstawie okoliczności ustalonych

w sprawie, w odniesieniu do dostaw jakie wykazał wykonawca H. Cegielski – Fabryka

Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu, nie sposób jednoznacznie przesądzić, że

wszystkie one nie miały charakteru dostawy i że każdorazowo nie mamy do czynienia

z przeniesieniem na rzecz nabywcy tramwajów odpowiednich praw, właściwym dla

przeniesienia własności czy też innego tytułu z którym wiąże się określone władztwo nad

rzeczą. Odwołujący powyższego nie wykazał, w swojej argumentacji odsyłając jedynie do

ustaleń wcześniejszego orzeczenia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 1

sierpnia 2014 r., to jest w sprawie KIO 1472/14. Po pierwsze – w uzasadnieniu tego

orzeczenia uznano jedynie zadanie wykonane na rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego

Mikołajewskiej Rady Miejskiej „MYKOŁAJWELEKTROTRANS" –

M KO , Ukraina, miasto Mikołajów za niestanowiące dostawy, ze

względów analogicznych, jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Wbrew

stanowisku Odwołującego, jakoby w „w wyroku z dnia 1 sierpnia 2014 r. w sprawie o sygn.

akt KIO 1472/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykazywane „dostawy nie dotyczą

realizacji dostaw w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy.”, wniosek taki nie wynika z uzasadnienia

tego orzeczenia. Wskazano w nim bowiem, że „Słusznie odwołujący podniósł, że z żadnych

postanowień Specyfikacji nie wynika, że przy wykazaniu doświadczenia zawodowego należy

przedstawić dostawy, w których wykonawca był jednocześnie producentem.” a także, że

„Dopiero na rozprawie uczestnik po stronie zamawiającego przedłożył dowody na

okoliczność zakwestionowania charakteru umowy (dostawa a dostarczanie) oraz czy

skutkiem wykonania umowy przez Dom Handlowy UKWZ Ukraina było faktyczne

użytkowanie przez odbiorców dostarczonych wagonów. W ocenie Izby nieistotne są dla

rozstrzygnięcia sprawy kwestie czy była to dostawa czy dostarczenie, skoro z SIWZ nie

41

wynika obowiązek po stronie dostarczającego wagon bycie jego producentem. Zresztą sam

tłumacz przysięgły miał wątpliwości z tłumaczeniem czy chodzi w wersji oryginalnej o

dostawę czy o dostarczanie a kwestia znaczenia tych słów w prawie ukraińskim nie była

podnoszona. Izba uznaje referencje jako potwierdzające należytą dostawę w rozumieniu

SIWZ zamawiającego. Tym bardziej, że do oferty załączono szczegółową umowę o

współpracy udzielającego doświadczenie. Przy czym Izba nie podziela poglądu uczestnika

po stronie zamawiającego, że handlujący wagonami nie może posiadać wiedzy

specjalistycznej z zakresu produkcji, technologii, techniki tego czym handluje w tym wypadku

wagonów tramwajowych. Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego stwierdził, że producent

wagonów z Rosji to jest fabryka UST’ Katawska taki model sprzedaży prowadzi to znaczy

przez domy handlowe takie jak D.H. UKWZ Ukraina z Kijowa. Niemniej na rozprawie

uczestnik po stronie zamawiającego przedstawił oświadczenie Dyrektora

z NIKOLAJEVA Pana Lisowskiego, który potwierdził dostarczenie i jazdy próbne tramwaju

ale oświadczył jednocześnie, że jego przedsiębiorstwo nie użytkuje tego tramwaju, który

został dalej przekazany. Ponadto z informacji prasowych internetowych Miejski Transport

Elektryczny NIKOLAEV wynika, że pierwszy wagon przeznaczony jest do dotarcia i

późniejszej certyfikacji. Reasumując powyższe Izba nie uznaje dostarczenia wagonów

tramwajowych w celu jazd próbnych. Izba uznaje dostarczanie wagonów tramwajowych w

celu użytkowania co jest zbieżne z przedmiotem zamówienia.”

Po drugie – ustalenia dokonane w innej sprawie nie wiążą składu orzekającego przy

rozstrzyganiu odwołania, choć w zakresie, jaki był wspólny postępowaniom odwoławczym

w którym wydano niniejsze orzeczenie jak i w sprawie o sygn. KIO 1472/14, ocena we

wspólnym obu sprawom zakresie [w odniesieniu do zadania wykonanego na rzecz

Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

] jest analogiczna. „MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – M KO

Innymi słowy, Odwołujący na gruncie postępowania odwoławczego nie wykazał, że

zadania wykazane w wykazie dostaw przez wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów

Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu nie stanowią dostawy, z wyłączeniem zadania na rzecz

Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej

„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – M KO , które to zadanie – z uwagi

na ustalenie, że miało jedynie charakter testów, jazd próbnych – nie mogło być uznane za

dostawę.

42

III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:

Mając na względzie przytoczone wyżej argumenty, dostrzegając potrzebę

wyeliminowania wątpliwości, co do dokumentu, którym posłużył się w postępowaniu

Przystępujący, nakazano Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny

wniosków, w tym wezwanie wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp.

z o.o. z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wykonawca

H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu nie był wzywany do

uzupełnienia dokumentów, do czego obowiązany jest Zamawiający każdorazowo, gdy

złożone przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału

w postępowaniu [art. 26 ust. 3 ustawy].

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Uwzględniono przy tym koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie

15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika reprezentującego Odwołującego w wysokości

3 600 zł. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający uwzględnił odwołanie, zaś wykonawca, który

przystąpił po jego stronie złożył sprzeciw wobec tego uwzględnienia, Przystępujący został

obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Nie uwzględniono wniosku

Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania: Zamawiający wprawdzie uwzględnił

odwołanie zaś postawione zarzuty okazały się po części uzasadnione, co finalnie skutkowało

uwzględnieniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania, to jednak to uwzględnienie

oraz stanowisko prezentowane przez Zamawiającego nie okazało się trafnym w całości.

Zamawiający prezentował bowiem stanowcze stanowisko, zgodnie z którym wykonawca

H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu powinien zostać

wykluczony z postępowania, a także że podstawą tego wykluczenia winien być m.in. przepis

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Nie potwierdziły się jednak tak określone zarzuty i twierdzenia co

43

do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, jak i postulat

definitywnego wykluczenia wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp.

z o.o. w Poznaniu z postępowania.

Powyższe determinowało ocenę, że zasądzenie kosztów na rzecz Zamawiającego

jest nieuzasadnione.

Skład orzekający:

44