KIO 1615/14

Sygn. akt: KIO 1615/14

WYROK

z dnia 20 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2014 r. przez

Odwołującego – INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303), przy ul. Zagłoby 8/L3,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej w Busku Zdroju sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100),

przy ul. Łagiewnickiej 25, przy udziale wykonawcy Conseko Safege S.A. z siedzibą

w Krakowie (30-147), przy ul. Wiedeńskiej 114, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej,

1.2. wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy

Conseko Safege S.A. z siedzibą w Krakowie (30-147), przy ul. Wiedeńskiej 114,

1.3. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej w Busku Zdroju sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100),

przy ul. Łagiewnickiej 25 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –

INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303), przy ul. Zagłoby 8/L3 tytułem

wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej

w Busku Zdroju sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100), przy ul. Łagiewnickiej

2 na rzecz Odwołującego – INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303),

przy ul. Zagłoby 8/L3 kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn akt: KIO 1615/14

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Busku Zdroju

sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100), przy ul. Łagiewnickiej 25 prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

usługę tj. Kontrakt TA4 RZ Projektu „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na

terenie Miasta i Gminy Busko-Zdrój” w ramach Funduszu Spójności pn. Pełnienie roli

Inżyniera Kontraktu (znak sprawy: RP/0618/2014), zwane dalej „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określonych w przepisach wykonawczych wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2014 r., pod nr

2014/S 086-150480.

W dniu 28 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Conseko Safege S.A. z siedzibą w Krakowie

(30-147), przy ul. Wiedeńskiej 114 (dalej: „Wykonawca CS”).

Wyżej wskazana czynność zaskarżona została odwołaniem z dnia 7 sierpnia 2014 r.,

wniesionym przez wykonawcę INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303), przy ul.

Zagłoby 8/L3 (dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z pkt 9.1.3.b specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz sekcji III.2.2.l.b ogłoszenia o zamówieniu

(dalej: „Ogłoszenie”) przez uznanie, że Wykonawca CS wykazał, iż spełnia

warunki udziału w Postępowaniu, gdyż przedłożył świadectwo ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej wystawione przez AXA Corporate Solutions Assurance

opatrzone datą 24 marca 2014 r., chociaż świadectwo to nie jest ważne, nadto nie

zawiera istotnych danych, a Wykonawca CS – wezwany do uzupełnienia

i wyjaśnienia w tym zakresie – nie udowodnił posiadania na dzień złożenia oferty

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wymaganym zakresie,

2. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na zaniechaniu uznania, iż oferta

Wykonawcy CS podlegała odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę

wykluczonego z udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy zachodziły podstawy do

wykluczenia go na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w zw. z pkt pkt 9.1.3.b SIWZ

oraz sekcji III.2.2.l.b Ogłoszenia w związku z brakiem wykazania spełnienia

warunku udziału w Postępowaniu, a to posiadania ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej,

3

3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,

uczciwej konkurencji i wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp, z uwagi na

zaniechanie wykluczenia Wykonawcy CS i odrzucenia jego oferty, a w konwencji

przez dokonanie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

3. wykluczenie z postępowania Wykonawcy CS.

Odwołujący argumentował, że legitymuje się interesem w złożeniu odwołania,

bowiem złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji. W przypadku

uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, a tym

samym będzie miał on możliwość realizacji zamówienia będącego przedmiotem

Postępowania. A contrario, brak rozpatrzenia i uwzględnienia wniesionego odwołania wiąże

się ze szkodą dla Odwołującego w związku z naruszeniem przez Zamawiającego Pzp

w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia.

Na uzasadnienie zarzutów odwołania przytoczono następującą argumentację.

Zamawiający od każdego wykonawcy wymagał spełnienia warunku udziału

w Postępowaniu wskazanego w art. 22 ust.1 pkt 4 Pzp, a uszczegółowionych w pkt 9.1.3.b

SIWZ, tj. m.in. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności w wysokości co najmniej 500.000,00 zł. Na dowód spełniania tego

wymagania Wykonawca CS załączył do oferty „Świadectwo ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej" wystawione rzekomo przez AXA Corporate Solutions Assurance

w dniu 24 marca 2014 r.

W związku z powyższym Zamawiający wystosował do Wykonawcy CS wezwania:

1. w dniu 30 czerwca 2014 r., w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia zakresu

działalności wykonawcy podlegającego ubezpieczeniu odpowiedniości

cywilnoprawnej oraz w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia dokumentu

opłacenia polisy odpowiedzialności cywilnoprawnej lub w przypadku jej braku,

innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca CS jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia, w szczególności potwierdzenia opłacenia polisy,

2. w dniu 14 lipca 2014 r., w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia oświadczeń

i załączonych do oferty dokumentów przez wskazanie na dokument

potwierdzający opłacenie polisy od odpowiedzialności cywilnej oraz ważność

polisy odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty.

4

Wykonawca CS, w odpowiedzi na ww. wezwania, złożył wyjaśnienia,

w szczególności podał, że jest objęty ochroną ubezpieczeniową wynikającą z polisy

XFR0051393LI wystawionej przez AXA Corporate Solutions Assurance na rzecz

SUEZ ENVIRONNEMENT SAS. Dodatkowo wykonawca przedłożył

„Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 2 czerwca 2014 r. oraz

z dnia 15 lipca 2014 r., z AXA Corporate Solutions Assurance. wystawienia

Wszystkie wymienione wcześniej świadectwa różnią się miedzy sobą datą ich sporządzenia

(24 marca 2014 r., 2 czerwca 2014 r. i 15 lipca 2014 r.), dodatkowym wskazaniem części

zakresu jaki obejmuje polisa nr XFR0051393LI (świadectwo z daty 2 czerwca 2014 r.) oraz

wskazaniem, iż świadectwo ważne jest od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia

2014 r., jeżeli polisa nie zostanie anulowana w tym okresie (świadectwo z daty 24 marca

2014 r.). Jednakże – co istotne – żadne z tych świadectw nie wypełnia, w przekonaniu

Odwołującego, celu, dla którego dany dokument miał być złożony w Postępowaniu,

tj. ochrony ubezpieczeniowej w danym czasie, na wymaganą kwotę i w odpowiednim

zakresie. Ponadto, świadectwa różnią się od siebie zapisem: „[…]Niniejszym oświadcza się,

że ubezpieczony na bieżąco opłaca składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz nie

zalega z płatnością żadnych składek[…]”. Zapis ten widnieje na świadectwie z dnia 24 marca

2014 r. oraz 15 lipca 2014 r. Natomiast dokument z dnia 2 czerwca 2014 r. nie zawiera

powyższej treści.

W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że świadectwa te nie są ważne.

Każde z nich zostało opatrzone pieczęcią podmiotu wystawiającego te świadectwa oraz tzw.

„parafą". Przy czym, owa pieczątka nie jest „imienną", nie zawiera imienia i nazwiska, czy też

stanowiska osoby wystawiającej to świadectwo, parafa zaś nie pozwala w żaden sposób na

identyfikację osoby ją składającej.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na postanowienia pkt 9.1.3.b SIWZ,

jak i przepis § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej

„Rozporządzeniem” które nie przewidują alternatywy, czyli możliwości przedłożenia

„opłaconej polisy” albo „innego dokumentu”. Wynika z tego, w sposób nie budzący żadnych

wątpliwości, że wykonawca może zamiast „opłaconej polisy" złożyć „inny dokument”

potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Niemniej jednak, dokument taki może

być przedłożony dopiero w przypadku braku opłaconej polisy, który to wniosek Odwołujący

poparł przytoczeniem tez z orzecznictwa. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego,

uznać należało, że Wykonawca CS legitymuje się na potrzeby tego postępowania

5

„innym dokumentem” (§ 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia) ale jednocześnie, w pisemnych

wyjaśnieniach składanych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, informuje o wystawieniu polisy na fakt

ochrony od odpowiedzialności cywilnej. Co prawda wyjaśnia, iż polisa ta została wystawiona

na rzecz SUEZ ENVIRONNEMENT SAS i dla podmiotów objętych ubezpieczeniem nie ma

potrzeby wydawania osobnej polisy. Jednakże, zdaniem Odwołującego – po pierwsze –

takie uzasadnienie nie stanowi uzasadnionej przyczyny po stronie wykonawcy o której mowa

w art. 26 ust. 2c Pzp. Cytowany przepis jest w istocie implementacją art. 47 ust 5

Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi (Dz. Urz. UE. L Nr 134, str. 114). Odwołujący zasygnalizował, że przepis ten

nie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy wykonawca nie posiada polisy, a więc nie została ona

w ogóle wystawiona. Jeśli polisa została wydana, wykonawca może przedłożyć inny

dokument, gdy zaistnieje uzasadniona przyczyna, po drugie – nie zwalnia wykonawcy

z przedłożenia polisy (np. w formie kopii, odpisu) dla potwierdzenia okoliczności ważnych dla

oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po trzecie – świadectwa z dnia 24 marca

2014 r., 2 czerwca 2014 r. i 15 lipca 2014 r., którymi to posłużył się Wykonawca CS nie

zawierają niezbędnych danych. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, z którego

wynika, że za inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia może być uznana również nota pokrycia, pod warunkiem, że spełniałaby ona

wymogi wskazane w art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej

(Dz.U.2913.950), zwanej dalej „Ustawą”. Stanowi on, że polisa lub inny dokument

potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia przez oddział lub w inny sposób niż przez

oddział w ramach swobody świadczenia usług musi zawierać informacje dotyczące:

1. adresu i siedziby zakładu ubezpieczeń lub odpowiednio adresu oddziału zakładu

ubezpieczeń, który udziela ochrony ubezpieczeniowej,

2. miejsca zawarcia umowy ubezpieczenia,

3. właściwości sądu, w przypadku sporu między stronami umowy ubezpieczenia,

4. daty zawarcia umowy ubezpieczenia i terminu jej obowiązywania,

5. przedmiotu umowy ubezpieczenia i warunków jej wykonania,

6. oznaczenia stron umowy ubezpieczenia,

7. wysokości składki ubezpieczeniowej,

8. wskazania ogólnych warunków ubezpieczenia, w oparciu o które została zawarta

umowa ubezpieczenia oraz ich dostarczenia ubezpieczającemu.

Odwołujący dodał, że nie ma analogicznego obowiązku dla krajowych zakładów

ubezpieczeń, choć przepisy Rozdziału 1 Dział II Ustawy wskazują pewne obligatoryjne

6

elementy umowy ubezpieczenia, w praktyce skutkujące ich umieszczaniem właśnie

w wydawanym dokumencie ubezpieczenia (vide opłaconej polisie lub innym dokumencie

potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia).

nie zawierają powyżej Tymczasem omawiane świadectwa wszystkich wskazanych

elementów. Brak jest np. miejsca zawarcia umowy ubezpieczenia, właściwości sądu,

w przypadku sporu między stronami umowy ubezpieczenia, daty zawarcia umowy

ubezpieczenia i terminu jej obowiązywania (świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej z dnia 24 marca 2014 r. wskazuje jedynie, iż rzeczone świadectwo ubezpieczenia

jest ważne od 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. – o ile polisa nie zostanie

anulowana w tym okresie), przedmiotu umowy ubezpieczenia i warunków jej wykonania,

wysokości składki ubezpieczeniowej, wskazania ogólnych warunków ubezpieczenia,

w oparciu, o które została zawarta umowa ubezpieczenia oraz ich dostarczenia

ubezpieczającemu.

Po czwarte, nie sposób jednoznacznie przyjąć, iż Wykonawca CS przedkładając

Zamawiającemu świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z dnia 2 czerwca

2014 r., wywiązał się z obowiązku wykazania zakresu jaki obejmuje polisa o numerze

XFR0051393LI. Z rzeczonego dokumentu wynika bowiem jedynie, iż zakresem rzeczonej

polisy objęty jest Ubezpieczony czyli SUEZ ENVIRONNEMENT SAS, zaś Wykonawcy CS

zapewniona jest jedynie ochrona ubezpieczeniowa. Ze względu na fakt, iż podana polisa

została zawarta w świetle obowiązującego prawa francuskiego nie można wykluczyć,

iż zakres pojęciowy określenia ubezpieczony oraz podmiot, któremu polisa zapewnia

ochronę ubezpieczeniową nie jest tożsamy. Z przedłożonego świadectwa ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej z dnia 2 czerwca 2014 r. nie wynika, iż wymieniony zakres polisy

obejmuje zarówno Ubezpieczonego, jak Wykonawcę CS.

Po piąte, Odwołujący zauważył, iż przedkładane przez Wykonawcę CS świadectwa

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie poświadczają aby w dacie złożenia oferty

był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. W świadectwach z dnia 24 marca 2014 r.

oraz 15 lipca 2014 r. widnieje zapis „[…]Niniejszym oświadcza się, że ubezpieczony na

bieżąco opłaca składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz nie zalega z płatnością

żadnych składek. Niniejsze świadectwo nie jest wiążące dla Ubezpieczyciela jeżeli wykracza

poza warunki i kwoty powyższej polisy. Świadectwo ważne jest od 1 stycznia 2014 r. do dnia

31 grudnia 2014 r. jeżeli polisa nie zostanie anulowana w tym okresie[…]”.

w świadectwie z dnia 15 lipca r. jest zapis: Dodatkowo, 2014 umieszczony

na spółki w celu „[…]Informacja jest wystawiona prośbę CONSEKO-SAFEGE,

przedstawienia w postępowaniu przetargowym potwierdzający jedynie ważność świadectwa

7

od 1 stycznia 2014 roku do 31 grudnia 2014 roku, z zastrzeżeniem, iż polisa w rzeczonym

czasie może zostać anulowana[…]”. Brak jest zatem pewności, aby przedmiotowa polisa nie

została anulowana oraz aby w dniu składania oferty wykonawca był ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej.

Odwołujący podkreślił dodatkowo, że w obowiązującym stanie prawnym to na

wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia,

iż spełnia warunki, o których mowa w art 22 ust 1 Pzp oraz, że nie podlega wykluczeniu

z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp. Tym samym, co do zasady, to nie zamawiający

ma udowadniać podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie

publiczne, to do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o ile

oczywiście zamawiający tego żąda. Wykonawca CS wzywany dwukrotnie w trybie art. 26

ust. 4 Pzp i raz na zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp, nie potwierdził spełnienia warunku udziału

w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.b SIWZ. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp wyraźnie

wskazuje, że „[…]złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert[…]”, co w niniejszej

sprawie, zdaniem Odwołującego, nie miało miejsca.

Odwołujący na rozprawie podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu.

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,

że Wykonawca CS inny dokument potwierdzający posiadanie przedstawił tzw.

ubezpieczenia OC, który potwierdzał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.

Zaznaczył również, że nie ma znaczenia, czy dokument polisy istnieje (został wystawiony),

bowiem to od woli wykonawcy zależy, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego posłuży się nim, czy wspomnianym innym dokumentem.

Zakwestionował również stanowisko Odwołującego, że przy ocenie warunku dotyczącego

sytuacji ekonomicznej i finansowej priorytet ma dokument polisy.

W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu podpisania świadectw ubezpieczenia,

które zostały przedłożone mu przez Wykonawcę CS Zamawiający oświadczył, że zgodnie

z ugruntowanym orzecznictwem sądowym parafa jest uważana za podpis, a nadto,

że w obrocie funkcjonują dokumenty, które dla swej ważności nie wymagają podpisu

w ogóle, bądź takie, które są podpisywane nieczytelnie z jednoczesnym przystawieniem na

nich pieczątki imiennej osoby podpisującej.

8

Do postępowania odwoławczego, z zachowaniem wymogów formalnych

wynikających z przepisu art. 185 ust. 2 Pzp, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił

Wykonawca CS (dalej również „Przystępujący”). W piśmie procesowym z dnia 19 sierpnia

2014 r. wniósł o oddalenie odwołania, w powołaniu na przytoczoną poniżej argumentację.

Zamawiającemu, wraz z ofertą, przedłożone zostało „Świadectwo ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej” z dnia 24 marca 2014 r. wystawione przez AXA Corporate

Solutions Assurance na rzecz SUEZ ENVIRONNENT SAS. Z przedmiotowego dokumentu

wynikało, że:

1. Przystępujący na mocy polisy nr XFR0051393LI Kompleksowego Ubezpieczenia

od Odpowiedzialności Cywilnej jest ubezpieczony od szkód wymienionych

w polisie wyrządzonych przez Ubezpieczonego stronom trzecim w wyniku

prowadzenia działalności gospodarczej,

2. Przystępujący ma zapewnioną ochronę ubezpieczeniową do kwoty

5.000.000,00 €,

3. Ubezpieczony na bieżąco opłaca składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz

nie zalega z płatnością żadnych składek,

4. ubezpieczenie obowiązuje od 1 stycznia 2014 r. do 31 grudnia 2014 r.

W dniu 30 czerwca 2014 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wezwał do

wyjaśnienia zakresu działalności podlegającej ubezpieczeniu oraz w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

do przedłożenia dokumentu opłacenia polisy odpowiedzialności cywilnoprawnej lub

w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Przystępujący jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia, w szczególności potwierdzenia opłacenia polisy.

W dniu 14 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę CS, w trybie art. 26 ust. 4

Pzp, do wyjaśnienia oświadczeń i złożonych do oferty dokumentów poprzez wskazanie na

dokument potwierdzający opłacenie polisy od odpowiedzialności cywilnej oraz ważność

polisy odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty.

W odpowiedzi na ww. wezwania Przystępujący złożył wyjaśnienia przy piśmie z dnia

1 lipca 2014 r., w którym wykazał, iż jest objęty ochroną ubezpieczeniowa wynikającą

z polisy nr XFR0051393LI wystawione przez AXA Corporate Solutions Assurance.

Dodatkowo Przystępujący przedłożył „Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej” z dnia 2 czerwca 2014 r. oraz z dnia 15 lipca 2014 r.

Powyższe dokumenty potwierdzają, że Przystępujący jest objęty ubezpieczeniem w ramach

grupy SUEZ ENVIRONNENT SAS na podstawie tej samej polisy XFR0051393U. Ponadto już

z dokumentu z dnia 26 kwietnia 2014 r. wynikało, iż polisa ta jest opłacona o czym

9

świadczyło zawarte w dokumencie sformułowanie „[…]Ubezpieczony na bieżąco opłaca

składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz nie zalega z płatnością żadnych

składek[…]”. Niemniej jednak, w związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 30 czerwca

2014 r. Przystępujący – przy piśmie z dnia 1 lipca 2014 r. –

przedłożył „Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 2 czerwca

2014 r. celem wskazania zakresu ubezpieczenia. Wykonawca CS podkreślił, że fakt,

iż dokument ten nie zawiera analogicznego sformułowania jak dokument z dnia 24 marca

2014 r. w zakresie nie posiadania zaległości w opłacaniu składek (tym samym w zakresie

potwierdzającym opłacenie polisy), niemniej jednak jak Przystępujący wskazywał

w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego, że już z treści „Świadectwa ubezpieczenia

od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 24 marca 2014 r. załączonego do oferty wynikało,

iż polisa była opłacona. Ponieważ Zamawiający w dniu 14 lipca 2014 r. wezwał

Przystępującego do wyjaśnienia oświadczeń i złożonych do oferty dokumentów poprzez

wskazanie na dokument potwierdzający opłacenie polisy od odpowiedzialności cywilnej oraz

ważność polisy odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty,

z ostrożności, przy piśmie z dnia 15 lipca r., Przystępujący 2014

złożył „Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 15 lipca 2014 r.

stanowiące rekapitulację świadectw z dnia 24 marca 2014 r. oraz z dnia 2 czerwca 2014 r.

Wyjaśnił jednocześnie, iż wszystkie te dokumenty dotyczą tej samej polisy, która na dzień

składania ofert była ważna, nie została anulowana, tym samym zapewnia ochronę

ubezpieczonemu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.

Wykonawca CS stwierdził, że w powyższym stanie faktycznym skorzystał

z uprawnienia przewidzianego przepisem § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia do

przedstawienia innego niż opłacona polisa dokumentu potwierdzającego, że jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że Odwołujący w swej argumentacji podniesionej

w odwołaniu całkowicie pominął fakt, iż Przystępujący jest wykonawcą działającym także

w ramach innego reżimu prawnego i innej kultury prawnej. Z tego faktu treść dokumentów

przez niego przedkładanych może odbiegać od dokumentów przedkładanych przez innych

wykonawców. O ile dokumenty te odpowiadają wymaganiom SIWZ i potwierdzają spełnianie

warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający nie jest uprawniony z tego faktu do

wyciągania negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy CS. Wyjaśnił, że świadectwa

przedstawione Zamawiającemu zostały wystawione we Francji. Polisa nr XFRG0B1393LI,

której dotyczą te dokumenty jest Polisą Programu Światowego, którym objęte są spółki

wchodzące w skład Grupy Suez Environment. Praktyka stosowana przez ubezpieczyciela

w przypadku dużej liczby podmiotów objętych ubezpieczeniem w ramach tego programu

10

polega na nie wystawianiu polis na każdego z ubezpieczonych z osobna. Ubezpieczyciel

wystawia jedną polisę na rzecz całej grupy. Tym samym z tak ukształtowanej praktyki

ubezpieczyciela, który działa w oparciu o reżim prawny obowiązujący we Francji wynika,

że nie może istnieć i nie istnieje polisa wystawiona jedynie na rzecz Przystępującego.

Wobec tej okoliczności Przystępujący nie mógł przedstawić dokumentu opłaconej polisy,

przedstawił zatem inny dokument w myśl § 1 ust. l pkt 11 Rozporządzenia. Wykonawca CS

zaznaczył, iż praktyka dowodzi, iż często przedsiębiorcy, w szczególności zagraniczni, choć są

objęci ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,

nie mogą potwierdzić tego dokumentem o nazwie „polisa”. Często istnieje bowiem taka sytuacja,

że dokument o takiej nazwie nie jest przez ubezpieczyciela wystawiany lub jest wystawiany na

całą grupę podmiotów. Zamiast tego ubezpieczyciel wystawia inny dokument potwierdzający,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności owiązanej z przedmiotem zamówienia, np. certyfikat. Praktyka pokazuje również,

iż wtedy Zamawiający nie ma wątpliwości, że przedstawienie przez wykonawcę innego

dokumentu niż polisa, wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, uznać należy

za prawidłowe. W ocenie Przystępującego jest to praktyka zgodna z brzmieniem z § 1 ust. 1 pkt

11 Rozporządzenia, gdzie określono, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać „[…]opłaconej

polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia[…]”. Przystępujący zasygnalizował, że takie działanie Zamawiającego

jest jak najbardziej zgodne z treścią SIWZ, w szczególności z pkt 9.1.3 SIWZ, w którym to

Zamawiający wskazał, że „[…]Jeżeli z uzasadnionych przyczyn Wykonawca nie może

przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych

przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób

potwierdza spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku[…].”.

W odniesieniu do zarzutu związanego z ważnością przedstawionych świadectw,

Przystępujący zauważył, że fakt, iż żaden z tych dokumentów nie zawiera imienia

i nazwiska, czy też stanowiska osoby wy stawiającej to świadectwo, nie przesądza

o ważności tych świadectw. Podkreślił, że zawarcie umowy ubezpieczenia następuje w chwili

złożenia przez ubezpieczającego oferty i jej przyjęcia poprzez zakład ubezpieczeń,

wobec czego dla skuteczności zawarcia takiej umowy nie jest wymagana żadna forma

kwalifikowana. Wskazał ponadto, że Odwołujący po raz kolejny pominął okoliczność,

iż przedmiotowe dokumenty zostały wystawione we Francji, gdzie nie istnieje dodatkowy

wymóg w postaci opatrzenia podpisu imieniem i nazwiskiem osoby podpisującej dokument.

11

Praktyka stosowana przez ubezpieczycieli polega jedynie na opatrzeniu dokumentu

podpisem i pieczęcią.

Na rozprawie Przystępujący podtrzymał przedstawioną powyżej argumentację.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,

zgromadzony materiał dowodowy w dokumentacji uwzględniając postaci

Postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron

i Przystępującego zawarte w odwołaniu oraz piśmie procesowym Przystępującego,

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła

i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Ustalono, że Odwołujący był legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp,

do wniesienia odwołania.

Potwierdził się zarzut niewykazania przez Przystępującego warunku udziału

w Postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej z uwagi na nieprzedłożenie

dokumentu opłaconej polisy. W odniesieniu do niego ustalono, że zgodnie z pkt III.2.2.1.b

Ogłoszenia oraz pkt 9.1.3.b SIWZ Zamawiający postawił wymóg, że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają ubezpieczenie

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę co najmniej

500.000,00 zł. Jego weryfikacja miała natomiast następować w oparciu o załączoną do

oferty opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca CS w toku Postępowania

(tj. zarówno w złożonej ofercie, jak i w późniejszej korespondencji z Zamawiającym) posłużył

się dokumentami świadectw ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z dnia z dnia

24 marca, 2 czerwca i 15 lipca 2014 r., w których treści ujawniono m.in. informację

o numerze polisy i opłacaniu składek.

Wobec powyższego Izba uznała, że Wykonawca CS uchybił obowiązkowi wykazania

spełniania warunku udziału w Postępowaniu nie załączając do oferty, jak i nie przedkładając

następnie na wezwanie Zamawiającego (vide wezwanie z dnia 30 czerwca 2014 r.)

opłaconej polisy, mimo iż dokument taki istniał już w terminie składania ofert.

Nie uwzględniono przy tym argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, że przepis § 1

ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia przewiduje po stronie wykonawcy uprawnienie do wyboru

jakim dokumentem posłuży się on celem wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Literalne brzmienie omawianej

regulacji wskazuje, że wykonawcy w pierwszeństwie mają posługiwać się opłaconą polisą,

12

ponieważ tam gdzie ustawodawca przewidział możliwość wyboru dokumentów,

które zostaną przedłożone zamawiającemu, wyraźnie wskazał na to w treści odpowiedniego

przepisu Rozporządzenia (por. § 6 ust. 4 Rozporządzenia, który stwarza wykonawcy

alternatywę, dopuszczając możliwość przedłożenia dokumentów wymienionych w § 6 ust. 1

pkt 2-4 Rozporządzenia lub innych dokumentów potwierdzających odpowiednio stosowanie

przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych

środków zarządzania środowiskiem). Dopiero w przypadku braku opłaconej polisy

wykonawca może skorzystać z uprawnienia do przedłożenia innego dokumentu i chociaż

ustawodawca nie dał wskazówek, w jakich sytuacjach możemy mówić o braku dokumentu,

zdaniem Izby, należy przyjąć, że chodzi tu o przypadki jego nieistnienia. Najczęstszą taką

sytuacją będzie posiadanie przez wykonawcę polisy, od której nie została uiszczona należna

ubezpieczycielowi składka, innymi – przykładowo zagubienie lub zniszczenie dokumentu

albo nieotrzymanie od ubezpieczyciela dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy

ubezpieczenia. Ergo, § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia nie uprawnia wykonawcy do

posługiwania się innym niż polisa dokumentem tylko dlatego, że wykonawca, pomimo

możliwości legitymowania się nim w obrocie, takowego dokumentu nie posiada. Stwierdzono

przy tym, że wątpliwości odnośnie możliwości przedłożenia innego dokumentu w miejsce

wystawionej i opłaconej polisy musiał mieć również sam Zamawiający, skoro – oprócz

wskazania zakresu działalności objętej ubezpieczeniem – zażądał również przedłożenia

opłaconej polisy, o czym świadczy treść pisma z dnia 1 lipca 2014 r.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie były twierdzenia

Przystępującego, że udowodnienie braku dokumentu ubezpieczenia napotykałoby na

trudności dowodowe. Należy bowiem zauważyć, że zarówno z treści przedkładanych

Zamawiającemu świadectw ubezpieczenia, jak i z pisma Wykonawcy CS z dnia 1 lipca

2014 r. wynikało expressis verbis, że – po pierwsze – dokument polisy istnieje (nr polisy

XFR0051393LI) oraz, że – po drugie – składki z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia,

potwierdzonej wspomnianą polisą, są opłacane na bieżąco. Prowadzi to do wniosku, że nie

mógł odnieść skutku wywód Przystępującego o często spotykanym braku możliwości

potwierdzenia przez przedsiębiorcę, zwłaszcza zagranicznego, posiadania ubezpieczenia

OC dokumentem polisy z uwagi na fakt, że dokument o takiej nazwie nie jest przez

ubezpieczyciela wystawiany lub jest wystawiany na całą grupę podmiotów. Ad casum

dokument takowy istniał, zaś okoliczność, że stwierdzał on posiadanie ubezpieczenia nie

tylko przez Przystępującego, ale również przez inne podmioty, pozostawała bez wpływu na

możliwość dokonania oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu na podstawie

dokumentu o takiej właśnie treści. Co do zasady nie ma bowiem znaczenia, czy polisa

stwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia wyłącznie przez wykonawcę, który ubiega się o

13

udzielenie zamówienia publicznego, czy przez grupę podmiotów, w której – obok wykonawcy

– są również podmioty nie biorące udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Izba stwierdziła również, że chybione było odwoływanie się przez Wykonawcę CS do

zawartego w pkt 9.1.3.b SIWZ zastrzeżenia (odpowiednik przepisu art. 26 ust. 2c Pzp),

że jeżeli z uzasadnionych przyczyn wykonawca nie może przedstawić dokumentów

dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego,

może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnienie

opisanego przez Zamawiającego warunku. Trzeba mieć na uwadze, że skorzystanie z tego

dobrodziejstwa wymagało istnienia uzasadnionej przyczyny, na którą to Przystępujący ani

nie powoływał się w korespondencji prowadzonej z Zamawiającym na etapie Postępowania

(przeciwnie – w piśmie z dnia 1 lipca 2014 r. oświadczył wprost, że nie przedstawił polisy

ubezpieczeniowej lecz inny dokument, mimo iż – jak wskazano powyżej – dokument polisy

istniał), ani istnienia jej nie udowodnił w postępowaniu odwoławczym. Z przytoczonych

powyżej względów Izba nie podzieliła bowiem argumentacji dotyczącej obowiązujących we

Francji zasad ubezpieczania przedsiębiorców, czy nieistnienia dokumentu polisy

wystawionego wyłącznie na Wykonawcę CS.

Izba miała również w powyższym zakresie na względzie, że Przystępujący w żaden sposób

nie kwestionował skierowanego do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów,

wskazując na brak opłaconej polisy, który uprawniałby do przedłożenia dokumentu

świadectwa ubezpieczenia (przeciwnie – przyznał, że dokument taki istnieje). Nie mniej

istotny jest również fakt, że Wykonawca CS dwukrotnie występował do swojego

ubezpieczyciela o wystawienie świadectw ubezpieczenia (i za każdym razem dokumenty

takowe otrzymywał), zamiast zwrócić się o przesłanie właściwego dokumentu (polisy).

Można, a wręcz trzeba wymagać od profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, do

których zalicza się Przystępujący, aby działali oni z podwyższoną starannością, która – w tej

sprawie – wymagała spełnienia żądania przedłożenia opłaconej polisy pod rygorem skutków

wynikających z przepisów Pzp, które również takiemu wykonawcy winny być znane.

W konsekwencji Izba uznała, że skoro Wykonawca CS nie przedłożył zasadnie

żądanego przez Zamawiającego dokumentu, pomimo braku przeszkód do uczynienia

zadość takiemu wezwaniu, zasadne jest unieważnienie czynności wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej i zastosowanie wobec niego sankcji wykluczenia z Postępowania w

oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz powtórzenie przez Zamawiającego czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących treści przedłożonych przez

14

Przystępującego świadectw ubezpieczenia izba wskazuje, że nie miał racji Odwołujący

twierdząc, że dokumenty te dyskwalifikuje okoliczność, że zawarto w nich zastrzeżenie o

możliwości anulowania polisy, której wystawienie i zakres wspomniane świadectwa

potwierdzały. Trzeba mieć bowiem na względzie, że umowa ubezpieczenia – jak każdy

stosunek obligacyjny – może ulec wygaśnięciu, przykładowo na skutek jej wypowiedzenia

przez jedną ze stron, bądź upływu okresu, na który została zawarta. Nie uwzględniono

również opartej w istocie na domysłach argumentacji, że z przedłożonego w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego świadectwa ubezpieczenia nie wynika zakres udzielonej

Przystępującemu, na mocy polisy XFR0051393LI, ochrony ubezpieczeniowej, a to z uwagi

na możliwą na gruncie prawa francuskiego różnicę w zakresach pojęć „ubezpieczony”

i „podmiot, któremu polisa zapewnia ochronę ubezpieczeniową”. Odrębną kwestią jest

natomiast okoliczność, że świadectwa ubezpieczenia z dnia 24 marca, 2 czerwca i 15 lipca

2014 r. nie zawierają wszystkich przewidzianych przepisem art. 141 ustawy z dnia 22 maja

2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U.2913.950) elementów, od których uzależnia

się zakwalifikowanie przedłożonego dokumentu, jako innego dokumentu potwierdzającego,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Kwestia ta, wobec uwzględnienia zarzutu

opartego na nieprzedstawieniu właściwego dokumentu, pozostaje jednak na marginesie

rozważań Izby.

Nie mógł również odnieść skutku zarzut związany z brakiem podpisu na

świadectwach ubezpieczenia. Izba miała bowiem na względzie, że Odwołujący,

wbrew spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp) nie wykazał,

że dokumenty owe (wystawione, co istotne, w innym reżimie prawnym) wymagają dla swej

ważności podpisu, którego cechom poświęcił obszerny wywód odwołania.

Reasumując, wobec potwierdzenia się jednego z zarzutów odwołania, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3

pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ………………………………

15