KIO 370/16

Sygn. akt KIO 370/16

Sygn. akt: KIO 370/16

POSTANOWIENIE

z dnia 24 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Przemysław Dzierzędzki

Andrzej Niwicki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 24 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 14 marca 2016r. przez odwołującego Konsorcjum firm:

1. FAMUR FAMAK S.A. z siedzibą w Kluczborku ul. Fabryczna 5; 46- 200 Kluczbork

(Lider Konsorcjum)

2. RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu ul. Łąkowa 33; 47-400 Racibórz (Członek

Konsorcjum)

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: TAURON WYTWARZANIE Spółka

Akcyjna ul. Promienna 51; 43-603 Jaworzno

przy udziale:

A. wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

ERBUD INDUSTRY- ERBUD Sp. z o.o. z s. w Toruniu (Lider Konsorcjum),

ERBUD S.A. z s. w Warszawie (Członek Konsorcjum), na adres Lidera ul.

Sygn. akt KIO 370/16

Wapienna 10, 87-100 Toruń zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Warbud S.A. z s. w Warszawie (Lider Konsorcjum), Transsystem Sp. z o.o. z s.

w Łańcucie (Członek Konsorcjum), Financing& Manufacturing & Know-How Sp.

z o.o. z s. Kluczborku, na adres Lidera ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

postanawia:

1. odrzucić odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1.FAMUR FAMAK S.A. z siedzibą w

Kluczborku ul. Fabryczna 5; 46 - 200 Kluczbork (Lider Konsorcjum) 2. RAFAKO S.A. z

siedzibą w Raciborzu ul. Łąkowa 33; 47-400 Racibórz (Członek Konsorcjum)

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum

firm: 1.FAMUR FAMAK S.A. z siedzibą w Kluczborku ul. Fabryczna 5; 46 - 200

Kluczbork (Lider Konsorcjum) 2. RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu ul. Łąkowa

33; 47-400 Racibórz (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164.) na niniejsze postanowienie -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach

Przewodniczący: ……………

członkowie ……………

……………

Sygn. akt KIO 370/16

Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi spółka Tauron

Wytwarzanie Spółka Akcyjna, ul. Lwowska 23, 40 - 389 Katowice a aktualnie po zmianie

siedziby spółki pod adresem ul. Promienna 51; 43-603 Jaworzno, zwana dalej

„zamawiającym”.

Natomiast odwołanie złożyło Konsorcjum wykonawców składające się z następujących

podmiotów: 1.FAMUR FAMAK S.A. z siedzibą w Kluczborku, ul. Fabryczna 5, 46 - 200

Kluczbork - Lider konsorcjum; 2.RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47 -

400 Racibórz - Członek konsorcjum; reprezentowane przez lidera konsorcjum - Famur

Famak S.A. z siedzibą w Kluczborku, ul. Fabryczna 5, 46 - 200 Kluczbork zwany dalej

„odwołującym”.

Postępowanie prowadzone jest o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie

zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na ,,Zaprojektowanie,

montaż, uruchomienie, wykonanie ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji II części

układu nawęglania zewnętrznego dla potrzeb nowego bloku energetycznego na parametry

nadkrytyczne o mocy 910 MW w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Jaworzno III

w Jaworznie - nr referencyjny zamówienia 2015/TW-EO1 /TW-EO1 /02525/L.

W toku postępowania odwoławczego bezspornie jako datę powzięcia wiadomości o

okolicznościach stanowiących podstawę odwołania ustalono na dzień 3 marca 2016 r, —

data otrzymania od zamawiającego drogą faksową zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej.

W oparciu o art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 oraz w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1)

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) Prawo

zamówień publicznych, zwanej dalej jako „ustawą Pzp” datę końcową na wniesienie

odwołania ustala sie na dzień 14 marca 2016 roku (poniedziałek).

Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione w dniu 14 marca 2016

roku a do zamawiającego również w dniu 14.03.2016 roku na spółkę i adres Tauron Obsługa

Klienta Sp. z o.o. Kancelaria ul. Lwowska 23; 40- 389 Katowice.

Na marginesie sprawy nadmienia się, że odwołanie wniesiono wobec następujących

czynności i zaniechań zamawiającego w prowadzonym postępowaniu:

1. czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Transsystem Sp. z o.o. z

siedzibą w Woli Dalszej 367, 37-100 Łańcut, Financing&Manufacturing&Know - How Sp. z

o.o. z siedzibą w Kraskowie 80, 46-200 Kluczbork zwanych dalej ”Konsorcjum Warbud”,

Sygn. akt KIO 370/16

2.czynność badania i oceny ofert,

3. czynność zaniechania odrzucenia następujących ofert:

a. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ”Konsorcjum

Warbud” jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),

b. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erbud Industry

Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie zwanych dalej

„Konsorcjum Erbud” jako niezgodnej z treścią SIWZ,

c. oferty wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie zwanego dalej „Control

Process” jako niezgodnej z treścią SIWZ,

4.czynność zaniechania wykluczenia z postępowania następujących wykonawców:

a. wykonawców Konsorcjum Warbud,

b. wykonawców Konsorcjum Erbud,

c. wykonawcy Control Process.

Wskazanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, zarzucono naruszenie

następujących przepisów ustawy PZP:

1. art. 82 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Konsorcjum Warbud pomimo

sprzeczności treści tej oferty postanowieniami SIWZ oraz z ustawą tj.:

1. pkt 1 Formularza oferty, pkt 2 Formularza Oferty, pkt 14 Formularza Oferty, pkt 17.3.2.

Części A SIWZ, pkt 4.1. i 4.2. Części A SIWZ, Części C oraz Części B SIWZ poprzez nie

zaoferowanie całego zakresu Przedmiotu zamówienia/Przedmiotu umowy wymaganego

przez Zamawiającego,

2. załącznik nr 17 do Umowy (Część C.2. SIWZ) poprzez nie podanie nazw firm

pozwalających w sposób jednoznaczny zidentyfikować podwykonawcę, którym zamierza

powierzyć realizację Przedmiotu Zamówienia/Umowy

3.pkt 9.1.1. części B.2. SIWZ oraz pkt 1.2.1.4. części B.3. SIWZ poprzez zaoferowanie

Przedmiotu Zamówienia/Przedmiotu Umowy, który nie spełnia wymagania postawionego

przez Zamawiającego co do zastosowania „urządzeń sprawdzonych eksploatacyjnie”,

4.załącznik nr 3 do Umowy (Część C.2. SIWZ), załącznik nr 4 do Umowy (Część C.2. SIWZ)

oraz pkt 5 Części A do SIWZ oraz pkt 1.8. Części B.l. SIWZ oraz pkt 6.5.3.4. załącznika nr

14 do SIWZ (Część C.2.) poprzez:

-wskazanie w pkt 32, 33 Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego (str. 151 oferty) Daty

zakończenia wskazanych Etapów Realizacji na dzień przypadający po ostatecznym dniu

realizacji Przedmiotu Zamówienia/Umowy wskazanym w pkt 5 części A SIWZ oraz w pkt 1.8.

Części B.l. SIWZ,

Sygn. akt KIO 370/16

-wskazanie w pkt 38 Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego (str. 151 oferty) oraz pkt 21

Ramowego Harmonogramu Realizacji Umowy (str. 153-154 Umowy) daty Wykonania i

przekazania Dokumentacji Powykonawczej niezgodnie z wymogami SIWZ w tym zakresie tj.

z załącznikiem nr 3 do Umowy (Część C.2. SIWZ),

- wskazania w pkt 6, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 33 harmonogramu Daty

zakończenia Etapów Realizacji przypadające na dzień po 26 dniu danego miesiąca wbrew

wytycznym zawartym w załączniku nr 3 do Umowy (część C.2. SIWZ),

- wskazanie w pkt 30 Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego (str. 151 oferty) daty

zakończenia ruchu regulacyjnego układu nawęglania w sposób sprzeczny z postanowieniami

pkt 1.8. części BI SIWZ, - wskazanie w pkt 53, 57, 58, 59, 60 załącznika nr 4 do umowy -

Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy (str. 153-154 oferty) czasu trwania, rozpoczęcia i

zakończenia poszczególnych etapów w sposób sprzeczny z postanowieniami pkt 1.8. części

BI SIWZ, załącznika nr 3, załącznika nr 4 oraz pkt 6.5.3.4. załącznika nr 14 (Część

C.2.SIWZ),

- zaniechanie wskazania w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy (str. 153-154

oferty) pozycji z pkt 35, 36 i 37 z Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego wbrew wyraźnym

wymaganiom zawartym w wytycznych do Załącznika nr 3 i 4 do Umowy (Część C.2. SIWZ);

- wskazanie w pkt 56 załącznika nr 4 do umowy Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy

(str. 153-154 oferty) czasu trwania, rozpoczęcia i zakończenia „Gotowości do podania węgla

z II części Układu Nawęglania) w sposób sprzeczny z postanowieniami pkt 1.8. części B.l.

SIWZ.

5. w zakresie załącznika nr 11 pkt 1.1. do Umowy stanowiącej część C.2. SIWZ w zakresie

Części B.2. SIWZ (str. 87) poprzez wskazanie w pkt 6 Harmonogramu Rzeczowo -

Finansowego stanowiącego załącznik nr 3 do Umowy oraz w pkt 9 Ramowego

Harmonogramu Realizacji Umowy daty 30.07.2016 r. tj. daty wykraczającej poza 3-

miesięczny okres od dnia zawarcia umowy wymagany przez zamawiającego,

6.w zakresie załącznika nr 3 do umowy stanowiącej część Cl SIWZ oraz pkt 3 załącznika do

Części A SIWZ „Wzór formularza Oferta” oraz załącznik nr 1 do Umowy stanowiącej część Cl

SIWZ, poprzez wskazanie w pkt 3 załącznika do części A SIWZ ceny za usługi netto w

wysokości niższej niż wartość Etapów Realizacji dotyczących usług wskazanych w

załączniku nr 3 do Umowy stanowiącej część C 1 SIWZ,

7.w zakresie załącznika nr 3 do Umowy stanowiącej część Cl SIWZ oraz pkt 3 załącznika do

części A SIWZ „Wzór formularza Oferta” oraz załącznik nr 1 do Umowy stanowiącej część Cl

SIWZ, poprzez wskazanie w pkt 3 załącznika do części A SIWZ ceny za dostawy netto w

wysokości niższej niż Wartość Etapów Realizacji dotyczących dostaw wskazanych w

załączniku nr 3 do Umowy stanowiącej część C 1 SIWZ;

Sygn. akt KIO 370/16

i, w zakresie pkt 9.1.6, części B.2. SIWZ poprzez zaoferowanie urządzeń nie spełniających

wymagań określonych w pkt 9.1.6. części B.2. SIWZ, zwłaszcza w ustawie o dozorze

technicznym

II .art. 82 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw, z art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy

PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Konsorcjum Erbud pomimo sprzeczności treści tej oferty z

postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj.:

a.pkt 9.1.1. części B2 SIWZ oraz pkt 1.2.1.4. części B3 SIWZ poprzez zaoferowanie

Przedmiotu Zamówienia/Przedmiotu Umowy, który nie spełnia wymagania postawionego

przez Zamawiającego co do zastosowania „urządzeń sprawdzonych eksploatacyjnie”,

b.załącznik nr 3 do umowy (Część C.2. SIWZ) poprzez wskazanie w pkt 6 harmonogramu

Daty zakończenia Etapu Realizacji przypadające na dzień po 26 dniu danego miesiąca

wbrew wytycznym zawartym w załączniku nr 3 do Umowy (część C.2. SIWZ),

III art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP w zw. z art. 24

ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania (a w rezultacie uznanie

ofert za odrzucone):

a. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Warbud

b. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Erbud

pomimo nie spełnienia przez ww. wykonawców wskazanych przez zamawiającego w SIWZ

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.

IV art. 24. ust. 2 pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania (a w rezultacie uznanie ofert za odrzucone) wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erbud Industry Sp. zoo. z o.o. z siedzibą

w Toruniu oraz Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie pomimo złożenia przez tego wykonawcę

nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania w zakresie wykazu wykonanych przez wykonawcę zamówień.

V. art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 22. Ust. 1 pkt 4) ustawy PZP poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania (a w rezultacie uznanie oferty za odrzuconą)

wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie pomimo nie spełnienia przez ww.

wykonawcę wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ warunków udziału w postępowaniu

w zakresie posiadania określonej sytuacji ekonomicznej i finansowej.

VI. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 82 ust. 1 w zw.

z art. 84 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie za inną omyłkę polegającą na niezgodności

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A. z

siedzibą w Warszawie, Transsystem Sp. z o.o. z siedzibą w Woli Dalszej 367, 37-100

Łańcut, Financing&Manufacturing&Know - How Sp. z o.o. z siedzibą w Kraskowie 80, 46-200

Sygn. akt KIO 370/16

Kluczbork z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i dokonanie poprawek w

ofercie ww. wykonawców w następującym zakresie:

- Załącznik nr 3 do Umowy - Harmonogram Rzeczowo - Finansowy, str. 151 oferty -

poz. 6, 38, 30

- Załącznik nr 4 do Umowy - Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy, str. 153-154

Umowy-poz. 9, 21, 53, 57, 58, 59, 60, 67, 68, 69.

VII. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 82 ust. 1 w zw.

z art. 84 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie za oczywistą omyłkę pisarską części oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud

S.A. z siedzibą w Warszawie, Transsystem Sp. z o.o. z siedzibą w Woli Dalszej 367, 37-100

Łańcut, Financing&Manufacturing&Know - How Sp. z o.o. z siedzibą w Kraskowie 80, 46-200

Kluczbork z SIWZ, i dokonanie poprawek w ofercie ww. wykonawców w następującym

zakresie:

- Załącznik nr 3 do Umowy - Harmonogram Rzeczowo - Finansowy, str. 151 oferty -

poz. 32, 33.

VIII. art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Transsystem Sp. z o.o. z

siedzibą w Woli Dalszej 367, 37-100 Łańcut, Financing&Manufacturing&Know - How Sp. z

o.o. z siedzibą w Kraskowie 80, 46-200 Kluczbork oraz wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Erbud Industry Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz Erbud S.A.

z siedzibą w Warszawie pomimo nie wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania określonych uprawnień (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy

PZP).

W powyżej przedstawionym zakresie zostały przedstawione zarzuty wobec trzech

wykonawców poprzedzających ofertę odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie

ustawowego terminu wyznaczonego na doręczenie kopii odwołania zamawiającemu.

Przywołał ustawowy obowiązek po stronie odwołującego doręczenia kopii odwołania

zamawiającemu w taki sposób aby mógł zapoznać się z jego treścią, przed upływem terminu

Sygn. akt KIO 370/16

do wniesienia odwołania. Wniosek zamawiającego wpłynął do Izby w formie elektronicznej w

dniu 23 marca 2016 roku przed wyznaczonym na dzień 24 marca 2016 roku posiedzeniem

Izby, w piśmie będącym odpowiedzią na odwołanie.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło trzech wykonawców

to jest: 1) Konsorcjum ERBUD INDUSTRY- ERBUD w dniu 17 marca 2016 oku z wnioskiem

o oddalenie odwołania; 2) Control Process S.A. w dniu 18 marca 2016 oku z zaznaczeniem

wniesionego we własnym zakresie odwołania co do wyboru oferty Konsorcjum WARBUD

S.A. i zaniechania odrzucenia (względnie wykluczenia) z postępowania wykonawców

Konsorcjum ERBUD; 3) Konsorcjum WARBUD w dniu 18 marca 2016 roku z wnioskiem o

odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust.2 pkt 7 w związku z art.180 ust.5 ustawy

Pzp. z uwagi na nie przekazanie zamawiającemu kopii odwołania w ustawowym terminie,

ewentualnie jego oddalenie.

W dniu 23 marca 2016 roku odwołujący za pośrednictwem drogi elektronicznej pismem do

Izby odniósł się do wniosku przystępującego Konsorcjum WARBUD o odrzucenie odwołania

wnosząc o jego nie uwzględnienie. Odwołujący wskazał, że w dniu 14 marca 2016 roku

złożył do oficjalnego punktu podawczego TAURON Wytwarzanie S.A. papierową wersję kopii

odwołania, który znajduje się pod dotychczasowym adresem TAURON Wytwarzanie S.A. ul.

Lwowska 23; 40-389 Katowice. Elektroniczna kopia odwołania została przekazana w dniu

kolejnym to jest 15 marca 2016 roku. Jednocześnie odwołujący wskazuje, że pisma

kierowane do zamawiającego przez KIO również są adresowane na ulicę Lwowską 23 w

Katowicach.

Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego dokonała

następujących ustaleń na podstawie wyjaśnień stron oraz złożonych dokumentów w sprawie.

Zamawiający podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 7

ustawy Pzp z uwagi na niedoręczenie w ustawowym terminie kopii odwołania. Nadmienił, że

po otwarciu postępowania nastąpiła zmiana w KRS co do siedziby spółki, tj z Katowic ul.

Lwowska 23 na Jaworzno ul. Promienna 51. O tym fakcie zamawiający ogłosił w Dz.U. UE

co uczynił 12.11.2015 r. oraz na stronie internetowej w dniu 04.11.2015 r. oraz powiesił

ogłoszenie w siedzibie spółki w Jaworznie z tą informacją a także wysłano pismo do

odwołującego w dniu 04.11.2015 r o zmianie siedziby. Zamawiający przywołał załączone do

odpowiedzi na odwołanie miedzy innymi zał. nr 2 korespondencja mailowa od R. K.

(odwołujący) do G. B. (zamawiający) z 15.03.2016 r. godz. 14.35 gdzie odwołujący Famak w

nawiązaniu do rozmowy telefonicznej przesyła na adres mailowy G. B. skan odwołania oraz

zał. nr 3 tj. dowód złożenia kopii odwołania na której widnieje pieczęć TAURON Obsługa

Sygn. akt KIO 370/16

Klienta sp. z o.o. Katowice ul. Lwowska 23 ze stemplem 14.03.2016 r. oraz pieczęcią KIO

wpłynęło data 14.03.2016 r. i pieczęć przyjęto 14.03.2016 r. Katowice ul. Lwowska 23 oraz

oznaczony jest na tym piśmie faks 15.03.2016 r. godz. 17.12. Zamawiający przywołuje te

dowody na potwierdzenie, że w dniu 15.03.2016 r. odwołujący przesłał do zamawiającego

faks i mail o złożeniu w dniu 14.03.2016 roku wersji papierowej odwołania w spółce

TAURON Obsługa Klienta ul. Lwowska 23 w Katowicach. Zamawiający przywołał również

zał. Nr 4 do odpowiedzi na odwołanie to jest pismo Tauron Wytwarzanie zamieszczone na

stronie internetowej, gdzie zamawiający informuje, że od 28.10.2015 r. siedzibą jest

Jaworzno i od tego dnia zamawiający działa pod adresem Promienna 51, 43 – 603

Jaworzno. W związku z powyższym na podstawie art. 38 ust 4 ustawy Pzp zamawiający

informuje, że ilekroć w SIWZ pojawia się adres ul. Lwowska 23, 40 – 389 Katowice,

zastępuje się go adresem Promienna 51, 43 – 603 Jaworzno. Zamawiający przywołuje

również załączoną do odpowiedzi na odwołanie Zbiorcza informacja ze strony internetowej

zamawiającego z której wynika, że dnia 04.11.2015 r. zamieszczono pismo plik o zmianie

SIWZ – siedziba TW (W_00920_Zmiana SIWZ - siedziba_TW.pdf data zamieszczenia

pliku:2015-11-04 08:49). W tym dokumencie jest również informacja, że dnia 12.11.2015 r.

sprostowano ogłoszenie o zamówieniu co uczyniono informując 12.11.2015 r.(sprostowanie

ogłoszenia o zamówieniu 2 pdf data zamieszczenia pliku:2015-11-12 09:22).Z kolei załącznik

nr 5 do odpowiedzi na odwołanie Ogłoszenie dodatkowych informacji strony od 1 do 5

Sekcja VI: Informacje uzupełniające VI.3.5. Adresy i punkty kontaktowe, które należy

poprawić TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna ul. Promienna 51 43-603 Jaworzno data

wysłania ogłoszenia 12.11.2015 roku. (Zał. nr 5 do odpowiedzi na odwołanie dowód

ogłoszenia w Dz. U. U E o obowiązku poprawienia adresu i punktów kontaktowych podmiotu

zamawiającego na ul. Promienna 51, 43 – 603 Jaworzno z podaniem faksu, data wysłania

ogłoszenia 12.11.2015 r.). Załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie pismo z dnia

04.11.2015 r. adresat odwołujący treść jak w przywołanym powyżej zał. nr 4. Z treści

przesyłki mailowej wynika, że w załączeniu przesyła się skan pisma ze zmianą treści SIWZ:

zmiana siedziby zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz informuje się, że

korespondencja została wysłana za potwierdzeniem jej nadania i otrzymania do

odwołującego firmą kurierską TNT oraz informacja, że planowane doręczenie oryginału w

wersji papierowej to dzień jutrzejszy i dodatkowo wskazanie gdzie na stronie internetowej

zamawiający zamieścił informacje.

Odwołujący na posiedzeniu wnosił o nie uwzględnienie wniosku zamawiającego o

odrzucenie odwołania; przedstawiając argumentację z przywołaniem odpowiedzi z dnia

23.03.2016 r. wskazując nie tylko treść art. 189 ust 2 pkt 7 ale na treść art. 180 ust. 5 ustawy

Pzp. o obowiązku doręczenia kopii odwołania zamawiającemu tak aby mógł zapoznać się z

Sygn. akt KIO 370/16

jego treścią przed upływem terminu na wniesienia odwołania. W ocenie odwołującego

okoliczność złożenia w spółce pełniącej funkcje obsługi kancelaryjnej spółek z grupy

TAURON wyczerpuje obowiązek zawiadomienia zamawiającego przed upływem terminu na

wniesienie odwołania w taki sposób aby mógł zamawiający zapoznać się w tym terminie z

treścią odwołania. Odnosząc się do przywoływanego przez zamawiającego pisma z

04.11.2015 r. stwierdza, że mówi się tam o zmianie adresu, siedziby z przywołaniem SIWZ

ale nic nie mówi się gdzie należy składać odwołanie. Dzisiaj na posiedzeniu zamawiający

oświadczył, że dopuszczał jako adresy korespondencyjne w tym postępowaniu co najmniej 2

adresy w Jaworznie tj. Promienna 51 i Energetyków 15. Odnosząc się do załączonego

zawiadomienia o złożeniu odwołania z 16.03.20116 r. w trybie 185 ust 2 – 5 ustawy w piśmie

tym uważamy, że TAURON potwierdził, iż 14.03.2016 r. obsługująca go kancelaria otrzymała

kopie odwołania (3 akapit). Drugi zał. ma świadczyć, że nie kwestionujemy zmiany adresu.

W przypadku dokumentów finansowo – księgowych oraz pozostałej korespondencji

związanej z obsługą księgową realizowanych transakcji adresem pozostaje Lwowska 53 w

Katowicach, uważamy, że z tego zdania wynika możliwość czasowego odbioru

korespondencji w Katowicach ul. Lwowska 53. 3 dokument świadczy o tym, że TAURON

Obsługa Klienta jest to spółka w ramach grupy TAURON, która ma pełnić funkcję

przyjmowania korespondencji w tym kopii odwołania, wynika to ze zdania spółka prowadzi

ponadto obsługę kancelaryjną innych spółek grupy TAURON a także koordynuje projekty

rozwojowe na ich zlecenie. W naszej ocenie na ich zlecenie odnosi się także do drugiej

części zdania tj. projekty rozwojowe. Składa również zdjęcie tablicy informacyjnej

zlokalizowanej przez budynkiem ul. Lwowska 23 w Katowicach, jest to tablica z informacjami

o prowadzonych zamówieniach publicznych, ogłoszenia, a widniejący napis brzmi

zamówienia publiczne TAURON Wytwarzanie S.A. Uważam, że skoro przed budynkiem na

Lwowskiej mieści się taka tablica zamówienia publiczne TAURON Wytwarzanie S.A. to jest

to dowód na to, że pod tym adresem można składać wszelką korespondencję dot.

zamówień publicznych w tym kopie odwołań, tym bardziej, że pod tym adresem mieści się

Sp. z o.o. Ponadto również KIO oznaczyła spółka TAURON Obsługa Klienta

zamawiającego na Lwowską 23. Wnioskuję, że jednak to biuro pełni obsługę skoro

zamawiający został powiadomiony mimo, że nie ma siedziby na Lwowskiej 23.

Dodatkowo odwołujący Pan P. M. wiceprezes zarządu FAMUR FAMAK S.A. z s. w

Kluczborku (Lider konsorcjum) wyjaśnił do protokołu, że jego pracownik pan R. K. osobiście

rano zawoził na Lwowską w Katowicach kopię odwołania, a potem do KIO do Warszawy,

który poinformował, że pracownicy tego biura powiedzieli, że złożenie u nich kopii odwołania

skutkuje tak samo jak by ta kopia była złożona w TAURON Wytwarzanie. Chcąc sprawdzić

tę sytuację to sam zadzwonił do biura obsługi i powiedzieli, że data przystawiona na piśmie

Sygn. akt KIO 370/16

to jest tak jakby zostało to złożone w Jaworznie. Byliśmy przekonani i nadal jesteśmy, że

kopię odwołania mogliśmy złożyć na Lwowskiej.

Z kolei w imieniu zamawiającego zastępca dyrektora ds. technicznych Pan W. O. oświadczył

do protokołu, że TAURON Obsługa Klienta nie prowadzi pełnej obsługi kancelaryjnej

TAURON Wytwarzanie. Zakwestionował także wiarygodność zdjęcia, jest to nieaktualna

tablica. Te ogłoszenia na tej tablicy dotyczą ogłoszeń gdy siedziba była na Lwowskiej, a

teraz mamy siedzibą na Promiennej, a zawiadomienia o rozprawie z KIO otrzymujemy

faksem a faksy i adresy mailowe nie zmieniły się. Również w SIWZ faksy i maile nie zmieniły

się.

Izba zważyła

Wniosek zamawiającego co do odrzucenia odwołania na podstawie art.189 ust.2 pkt 7

ustawy Pzp. w związku z art. 180 ust.5 ustawy Pzp. zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 189 ust.2 pkt 7 ustawy Pzp. odwołanie podlega odrzuceniu w sytuacji

nie przesłania kopii odwołania zamawiającemu w myśl art.180 ust.5 ustawy Pzp.

Z kolei treść art.180 ust.5 ustawy Pzp. wymaga od wykonawcy składającego odwołanie

przesłania jego kopii zamawiającemu w taki sposób i w takim terminie aby mógł zapoznać

się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Przepis ten zakłada

również domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed

upływem terminu do jego wniesienia pod pewnym warunkiem. Warunkiem domniemania jest

przesłanie kopii odwołania do zamawiającego przed upływem terminu do jego wniesienia za

pomocą jednego ze sposobów określonych w art.27 ust.2 ustawy Pzp. to jest faksem lub

droga elektroniczną.

W przedmiotowej sprawie, dla skutecznego przesłania zamawiającemu kopii odwołania,

było jego przesłanie najpóźniej w dniu 14 marca 2015 roku to jest w dniu w którym upływał

ustawowo określony 10 dniowy termin do wniesienia odwołania.

Termin 14 marca 2016 roku jako końcowy termin do wniesienia odwołania nie był terminem

kwestionowanym przez żadną ze stron postępowania odwoławczego. Natomiast sporna

pomiędzy stronami była okoliczność czy zamawiający mógł w dniu 14 marca 2016 roku

zapoznać się z treścią odwołania. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w odpowiedzi

na odwołanie w dniu 23 marca 2016 roku twierdząc, że treść odwołania mogła być jemu

najwcześniej znana w dniu 15 marca 2016 roku czyli z przekroczeniem terminu, który upłynął

w dniu 14 marca 2016 roku.

Sygn. akt KIO 370/16

Bowiem dopiero z maila przesłanego przez odwołującego w dniu 15 marca 2016 roku, do

którego załączył scan odwołania, zamawiający powziął wiadomość o tym, że odwołujący

wniósł odwołanie.

Z kolei odwołujący również w dniu 23 marca 2016 roku złożył do Izby pismo w którym,

odniósł się do wniosku przystępującego Konsorcjum WARBUD o odrzucenie odwołania z

powodu przekroczenia terminu doręczenia kopii odwołania zamawiającemu.

Odwołujący legitymował się dowodem w postaci potwierdzenia złożenia kopii odwołania w

miejscu dotychczasowej siedziby zamawiającego (ul. Lwowska 23 Katowice) nie

kwestionując faktu zmiany adresu siedziby zamawiającego na dzień składania odwołania

(na ul. Promienna 51 Jaworzno). Odwołujący nie zaprzeczył, że w dniu 4 listopada 2015 roku

został powiadomiony przez zamawiającego o zmianie SIWZ w trybie art.38 ust.4 ustawy Pzp.

Zmiana SIWZ polegała na zmianie adresu siedziby zamawiającego z ul. Lwowskiej 23 w

Katowicach na ul. Promienną 51 w Jaworznie.

Niemniej odwołujący twierdził, że złożenie w dniu 14 marca 2016 roku kopii odwołania na ul.

Lwowskiej 23 w Katowicach w siedzibie spółki z grupy TAURON to jest TAURON Obsługa

Klienta Sp. z o.o. jest tak samo skuteczne jak złożenie kopii odwołania w TAURON

Wytwarzanie S.A. w Jaworznie ul. Promienna 51.

Strony przywoływały szereg argumentów i dowodów mających na celu potwierdzić ich racje,

które Izba przedstawiła powyżej w części uzasadnienia niniejszego postanowienia

dotyczącego ustaleń Izby.

Izba dokonując oceny stanu faktycznego i prawnego w sprawie w kontekście treści art.180

ust.5 ustawy Pzp. stwierdza, że odwołujący bezskutecznie powołuje się na domniemanie

prawne, które w jego ocenie powinien obalić zamawiający. Z treści tego przepisu wynika, że

na prawo domniemania może powoływać się odwołujący, jeżeli dostarczył kopię odwołania

zamawiającemu drogą faksową albo elektroniczną to jest w jednej z form, które wymienia się

w art. 27 ust.2 ustawy Pzp.

Izba w przedmiotowej sprawie ustaliła, co potwierdził sam odwołujący, że w dniu 14 marca

2016 roku jego pracownik złożył papierową wersję odwołania bezpośrednio w Biurze

TAURON Obsługa Klienta Sp. z o.o. przy ul. Lwowskiej 23 w Katowicach. Z kolei sam

odwołujący wskazał, że następnego dnia to jest 15 marca 2016 roku przesłał scan odwołania

mailem do zamawiającego to jest TAURON WYTWARZANIE S.A. ul. Promienna 51 w

Jaworznie. Jak wyjaśnił na rozprawie pełnomocnik zamawiającego Pan . M. wiceprezes

zarządu spółki FAMUR FAMAK S.A. z s. w Kluczborku (Lider Konsorcjum) odwołanie nie

zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego dlatego je przesłał w dniu 15

marca 2016 roku drogą elektroniczną. Odwołujący uważa, że dotrzymał terminu, który

Sygn. akt KIO 370/16

upływał 14 marca 2016 roku, mylnie powołując się na prawo domniemania możliwości

zapoznania się z treścią odwołania w terminie przez zamawiającego.

Stanowisko odwołującego jest błędne, ponieważ w ostatnim dniu upływu terminu na

wniesienie odwołania, kopia odwołania została doręczona bezpośrednio, przy czym na adres

nieaktualny a zamawiający zaprzeczył zapoznaniu się z jej treścią w tymże dniu. Bowiem dla

domniemania zapoznania się z treścią odwołania w myśl przepisu art.180 ust.5 ustawy Pzp.

wymagana jest droga faksu czy też droga elektroniczna a czego odwołujący do upływu

terminu wniesienia odwołania nie dotrzymał.

Dostarczenie kopii odwołania w formie bezpośredniej jest jak najbardziej dopuszczalne w

myśl art.180 ust.5 w związku z art.27 ustawy Pzp., ponieważ ustawa przewiduje, że nie

można wykluczyć formy pisemnej na rzecz formy faksowej czy mailowej. Niemniej w

przypadku formy bezpośredniej dostarczenia kopii odwołania to jest w tzw. formie papierowej

nie przysługuje domniemanie jego doręczenia. Tym samym w przypadku zaprzeczenia

zamawiającego co do zapoznania się z treścią odwołania dowód doręczenia w terminie kopii

odwołania obciąża odwołującego.

Izba dokonując oceny przedstawionych dowodów w sprawie (przywołane strony internetowe

spółki TAURON Obsługa Klientów Sp. z o.o. w zakresie jej przedmiotu działalności w tym

obsługi kancelaryjnej spółek grupy TAURON; zaprzeczenie co do pełnej obsługi

kancelaryjnej przez pełnomocnika zamawiającego Z-cę Dyrektora ds. Technicznych w

osobie Pana W. O. oraz wobec stanowiska zamawiającego w piśmie z dnia 23 marca 2016

roku doręczonego w oryginale na rozprawie w dniu 24 marca 2016 roku zawierającego

oświadczenie pełnomocnika w osobie prawnika Pani K. K.) nie znalazła podstaw do

ustalenia, że zamawiający mógł do upływu terminu na wniesienie odwołania zapoznać się z

jego treścią.

Tym samym Izba związana brzmieniem art.189 ust.2 pkt 7 w związku z art.180 ust.5 ustawy

Pzp. odrzuciła odwołanie na posiedzeniu bez prawa merytorycznego rozpoznania odwołania

na rozprawie.

Na marginesie Izba wskazuje, że dla rozpoznania wniosku o odrzucenie odwołania nie ma

znaczenia okoliczność wysłania przez KIO zawiadomienia zamawiającego na adres już nie

obowiązujący to jest ul. Lwowską 23 w Katowicach. Zastosowanie przez KIO adresu z

odwołania nie uzdrawia skutku doręczenia kopii odwołania pod niewłaściwy adres.

Podsumowując nawet błędnie oznaczony adres nie spowodowałby braku przesłania

zamawiającemu kopii odwołania w przypadku przesłania jej faksem lub mailem, ponieważ

numer faksu i oznaczenie maila nie uległo zmianie mimo zmiany adresu zamawiającego.

Natomiast pozostawienie kopii odwołania pod adresem Lwowska 23 w Katowicach w dniu 14

marca 2016 roku nie zapewniło zamawiającemu możliwości zapoznania się z treścią

odwołania do upływu terminu na wniesienie odwołania.

Sygn. akt KIO 370/16

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp. i § 3 pkt1) i § 5 ust.4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238)

zaliczając w koszty postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł. uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ……………

członkowie ……………

……………