KIO 1612/14

Sygn. akt: KIO 1612/14

WYROK

z dnia 22 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2014 r. przez

wykonawcę Centrum Informatyki ZETO S.A., ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok

w postępowaniu prowadzonym przez Białostockie Centrum Onkologii im. Marii

Skłodowskiej-Curie w Białymstoku, ul. Ogrodowa 12, 15-027 Białystok

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności zatrzymania wadium

odwołującemu - Centrum Informatyki ZETO S.A., ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok,

2. kosztami postępowania obciąża Białostockie Centrum Onkologii im. Marii

Skłodowskiej-Curie w Białymstoku, ul. Ogrodowa 12, 15-027 Białystok i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Centrum Informatyki

ZETO S.A., ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Białostockiego Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w

Białymstoku, ul. Ogrodowa 12, 15-027 Białystok na rzecz Centrum Informatyki ZETO

S.A., ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok kwotę 23 997 zł 02 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych, dwa grosze) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt KIO 1612/14

Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Białymstoku, ul.

Ogrodowa 12, 15-027 Białystok, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dokończenie

realizacji robót budowlanych wielobranżowych związanych z adaptacją zespołu budynków

położonych w Białymstoku przy ul. Ogrodowej 12 i Warszawskiej 15 na potrzeby

Białostockiego Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Etap I".

Pismem z dnia 15.07.2014 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania

o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 3, za którą uznana

została oferta Centrum Informatyki ZETO S.A., ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok, zwany

dalej „Odwołującym”. Jednakże w dniu 31 lipca Zamawiający poinformował Odwołującego o

unieważnieniu postępowania w tym zadaniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ust. Pzp, tj. z

uwagi na wystąpienie okoliczności powodującej, że wykonanie zamówienia nie leży w

interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, nie unieważniając przy

tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wobec powyższej czynności, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 93 ust. 1 pkt 6 ust. Pzp poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne unieważnienie

ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w Zadaniu 3,

- art. 46 ust. 5 pkt 3 ust. Pzp poprzez bezzasadne oświadczenie o zatrzymaniu wadium

wniesionego przez Odwołującego,

- art. 7 ust. 1 i 3 ust. Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania

w Zadaniu 3,

2) unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie zatrzymania wadium,

3) nakazanie Zamawiającemu kontynuowania postępowania zgodnie z przepisami ust.

Pzp i celem postępowania, w tym w szczególności w celu zawarcia umowy na wykonanie

zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że Zamawiający w toku

postępowania, na etapie badania ofert, w trybie art. 90 ust. 1 ust. Pzp, wyjaśniał, czy

złożona przez Odwołującego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 4.07.2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego

do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

3

Odpowiedź na ww. wezwanie udzielona została pismem z dnia 4.07.2014 r. Złożone przez

Odwołującego wyjaśnienia Zamawiający uznał za wiarygodne i wystarczające.

Zamawiający w piśmie o unieważnieniu postępowania zgłosił szereg zastrzeżeń do

kosztorysów szczegółowych otrzymanych w dniu 18.07.2014 r., w tym przede wszystkim

wskazał na niekompletność kosztorysu szczegółowego, tj. braki w stosunku do opisu

przedmiotu zamówienia - przedmiarów, nie ujęcie w tych kosztorysach wyceny

sporządzenia dokumentacji wykonawczej, rezerwy finansowej, brak cen jednostkowych

wskazanych elementów. Na str. 1 ww. pisma Zamawiający przedstawił tabelę, w której w

kolumnie 3 ujęte zostały wartości poszczególnych elementów zamówienia określonego w

Zadaniu 3, które Odwołujący określił w piśmie wyjaśniającym z dnia 4.07.2014 r. W

kolumnie 4 ww. tabeli wpisano natomiast wartości określone przez Zamawiającego,

jednakże nie wiadomo na podstawie jakich danych i wartości, tj. nie wiadomo na podstawie

których z elementów wycenionych w kosztorysach szczegółowych sporządzonych przez

Odwołującego (brak wskazania poz., str. kosztorysu). Zamawiający w ww. piśmie z dnia

31.07.2014 r. stwierdził, że wady kosztorysu szczegółowego oznaczają, że nie ma

gwarancji „nie tylko należytego wykonania zadania, ale wykonania w oferowanej cenie w

ogóle".

Odnosząc się do unieważnienia postępowania stwierdził, że Zamawiający nie mógł

unieważnić postępowania. tym bardziej na podstawie art. 93 ust. 1 okt 6, ti. poprzez

wskazanie, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Unieważnienie

postępowania nie jest uprawnieniem, lecz obowiązkiem Zamawiającego, jeżeli udowodni,

że spełnione zostały przesłanki ustawowe warunkujące taką decyzję. Przedmiotowy przepis

art. 93 ust. 1 pkt 6 ust. Pzp dotyczy sytuacji, gdy po wszczęciu postępowania zaistnieją

pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności, które mają wpływ na prowadzone

postępowanie lub przedmiot zamówienia. Takimi okolicznościami nie mogą być sytuacje,

które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez Zamawiającego przed wszczęciem

postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej

staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Podał także iż w dniu 5 sierpnia 2014 r. Zamawiający ogłosił ponowne postępowanie

na wykonanie ww. Zadania 3. Fakt ten dowodzi, że oświadczenie o wystąpieniu

okoliczności powodującej, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie

odpowiada stanowi faktycznemu. Wskazał także, że sam Zamawiający przyznał, że w jego

ocenie należy liczyć sie z ewentualnym zagrożeniem ..nie tylko należytego wykonania

zadania, ale wykonania w oferowanej cenie w ogóle". Tym samym w tym przypadku nie

wystąpiła przesłanka zmiany okoliczności, a co najwyżej Zamawiający przewiduje jedynie

możliwość jej wystąpienia. A skoro tak, to Zamawiający w ogóle nie był uprawniony do

4

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ust. Pzp. W ten sposób

można by było unieważnić każde postępowanie, bo wątpliwości mogą wystąpić zawsze,

niemniej jednak mieszczą się one w granicach ryzyka, które Zamawiający powinien mieć na

względzie udzielając zamówienia.

Odnosząc się do kwestii niezasadnego zatrzymania wadium stwierdził, że jest

decyzja zupełnie niezrozumiała, albowiem to z przyczyn leżących po stronie

Zamawiającego nie została jeszcze zawarta umowa. Zamawiający nie jest zatem

uprawniony do zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust 5 pkt 3 ust. Pzp, albowiem

Odwołujący jest gotowy do zawarcia umowy na realizacje zamówienia w zakresie Zadania 3

za cenę określoną w ofercie i na warunkach określonych w SIWZ. Konsekwentnie, po

stronie Odwołującego nie wystąpiły okoliczności uniemożliwiające zawarcie umowy w

sprawie zamówienia publicznego.

Oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą a Odwołujący nadal

oczekuje na wezwanie do podpisania umowy. Rzekome błędy w kosztorysach

szczegółowych nie mogą być podstawą decyzji o unieważnieniu postępowania, ani tym

bardziej zatrzymania wadium. Rozliczenie za wykonanie zamówienia jest ryczałtowe. Co

więcej, na etapie złożenia i oceny ofert Zamawiający nie żądał kosztorysów szczegółowych,

a dopiero na etapie formalności związanych z podpisaniem umowy.

Odnosząc się do kwestii związanych z ze złożeniem kosztorysów szczegółowych

podał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy składający ofertę w Zadaniu 3

zobowiązani zostali do podania ceny ryczałtowej (str. 29 SIWZ pkt. 3). W zakresie

obowiązku przedstawienia przez wybranego wykonawcę kosztorysu szczegółowego,

wykonawca zobowiązany został przy jego sporządzaniu do posłużenia się przedmiarami

robót dołączonymi do SIWZ jako załącznik nr 8, traktując te przedmiary jedynie jako

materiał pomocniczy. Żadnych dalszych warunków sporządzenia kosztorysu

szczegółowego Zamawiający w SIWZ nie określił, zatem nie mógł wymagać od wykonawcy

na dalszym etapie postępowania spełnienia warunków nieujętych w SIWZ.

Podsumowując stanowisko w zakresie prawidłowości złożonej oferty stwierdził, że w

unieważnionym postępowaniu, obowiązuje cena ryczałtowa. Istota wynagrodzenia

ryczałtowego wynikająca z art. 632 § 1 kc przesądza o zobowiązaniu wykonawcy i jego

ryzyku wykonania całego zadania za tak ustalone wynagrodzenie, bez możliwości żądania

jego zmiany. Wykonanie przedmiotu zamówienia zabezpieczone zostaje również poprzez

obowiązek złożenia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Interes Zamawiającego jest zatem w pełni zabezpieczony. Tym samym oświadczenie

Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 31.07.2014 r. o ewentualnym zagrożeniu „nie tylko

należytego wykonania zadania, ale wykonania w oferowanej cenie w ogóle", jest oczywiście

bezpodstawne.

5

Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W prezentowanym na

rozprawie stanowisku stwierdził, że podniesione zarzuty są niezasadne i wniósł o

oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania

odwoławczego. Podał, że cena oferty Odwołującego była w sposób znaczący niższa, od

ceny ofert innych wykonawców (około 38%), dlatego też Zamawiający wezwał wykonawcę

w trybie art. 90 ust. 1, pismem z dnia 4 lipca 2014 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Złożone wyjaśnienia Zamawiający

ocenił i uznał za uzasadniające zaoferowanie takiej ceny w ofercie. Po wyborze

najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Odwołującego, Zamawiający,

opierając się na postanowieniu SIWZ ze str. 29, wezwał wybranego wykonawcę do złożenia

kosztorysów szczegółowych, które następnie poddał analizie. Z dokonanej analizy

wyjaśnień wykonawcy, co do podstaw zaoferowania w ofercie wskazanej ceny z danymi

zawartymi w kosztorysach szczegółowych stwierdził, iż zawierają one cały szereg

nieprawidłowości, nieścisłości, a wręcz często braków, które uniemożliwiałyby

Odwołującemu jego wykonanie.

Podał iż Zamawiający po otrzymaniu kosztorysów szczegółowych od Odwołującego

nie mógł ponownie wyjaśniać wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej, gdyż po

pierwsze, wykonawca był już wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej

ceny, a po drugie miało to już miejsce po wyborze najkorzystniejszej oferty i tym samym,

jedynym rozwiązaniem, które mógł zastosować Zamawiający, było unieważnienie

postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 6. Wskazał, że jego zdaniem ten przepis

należy czytać w zakresie interesu publicznego przez pryzmat złożonej oferty. Tutaj istniało

zagrożenie wykonania tego zamówienia, a tym samym nieracjonalnego wydatkowania

środków publicznych, a nawet ich utraty z powodu nie wykonania zamówienia.

Odnosząc się do kwestii ponownego ogłoszenia o wszczęciu postępowania na

przedmiot objęty przedmiotowym odwołaniem stwierdził, że oceniając całość sytuacji w

postępowaniu, uznał iż szybciej dokona wyboru wykonawcy dla realizacji tego zamówienia

poprzez ogłoszenie nowego przetargu, niż prowadzenie z Odwołującym wyjaśnień w

zakresie przedłożonych kosztorysów szczegółowych. Opierając się na takim stanowisku w

dniu 5 sierpnia br. dokonał wszczęcie nowego postępowania na ten przedmiot zamówienia.

Uzasadniając zasadność unieważnienia postępowania z ww. przepisu podał, że

Zamawiający nie mógł przewidzieć sytuacji iż wykonawca, składając ofertę, zaoferuje

finalnie jej wykonanie za cenę, za którą wykonanie przedmiotu zamówienia jest niemożliwe.

Odnosząc się do zatrzymania wadium podał, że unieważnienie postępowania

nastąpiło z przyczyn leżących po stornie wykonawcy, gdyż to on wprowadził w błąd

Zamawiającego co do możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną kwotę, a więc

6

spowodował sytuację, że Zamawiający nie mógł podpisać umowy na realizację takiego

zamówienia i tym samym był zobowiązany do zatrzymania wadium wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie, uwzględniając

dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska

stron postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy Zamawiający miał

podstawy prawne do unieważnienia postępowania w trybie przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 oraz

czy w sprawie wystąpiły przesłanki do zatrzymania wadium Odwołującemu.

Odnosząc się do instytucji unieważnienia postępowania stwierdzić należy, że

powoduje ona zakończenie postępowania, bez zawarcia umowy o wykonanie zamówienia.

Tym samym zostaje zniweczony sens i cel prowadzonego postępowania, gdyż celem

każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy na

wykonanie przedmiotu zamówienia. Teza ta znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 624/08 w którego

uzasadnieniu Izba wskazała, że: „Celem organizowania przetargu jest udzielenie

zamówienia publicznego. Nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania

wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do

osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy".

Dlatego też przyczyny uzasadniające unieważnienie postępowania wskazane w art.

93 ust. 1 ustawy Pzp jako wyjątki od zasady, że wszczęte postępowanie przetargowe

kończy się zawarciem umowy z wybranym wykonawcą, winny być interpretowane w sposób

ścisły. Za wyrokiem KIO z dnia 5 października 2011 r. sygn. KIO 2047/11 stwierdzić należy,

że Polski system prawa przewiduje ochronę prawną zobowiązań, zarówno na gruncie

kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień publicznych, której wyrazem jest m.in.

niemożność bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, a jedynie po zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych

przez ustawodawcę. Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawca, którego oferta. zgodnie z

przewidziana procedurą udzielania zamówień, będzie oferta najkorzystniejszą umowy, a

wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się

7

m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64

kodeksu cywilnego. Nie bez przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest często porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym

mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy

dotrzymać.

Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując się na przepis art. 93

ust.1 pkt 6. Dla unieważnienia postępowania z tej przyczyny niezbędne jest zaistnienie

następujących przesłanek, gdy: 1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że

prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było

wcześniej przewidzieć, lub 2) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że

wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej

przewidzieć. Sytuacja pierwsza odnosi się do zdarzeń zaistniałych pomiędzy wszczęciem

postępowania a wyborem oferty. Druga - dotyczy natomiast zdarzeń zaistniałych pomiędzy

wyborem oferty a podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Tym samym zgodnie z tym przepisem postępowanie należy unieważnić w sytuacji

kiedy po wszczęciu postępowania zaistnieją pewne nadzwyczajne okoliczności, które mają

zasadniczy wpływ na prowadzone postępowanie w całości, bądź na sam przedmiot

zamówienia. Istotą obu ww. sytuacji jest zaistnienie jako przesłanki ochrony interesu

publicznego. Unieważnienie postępowania może nastąpić ze względu na interes publiczny,

którego potrzeba ochrony sprawia, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie

zamówienia byłoby wbrew temu interesowi. Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12

marca 1997 r., W 8/96, OTK 1997, nr 1, poz. 15, wskazał, że za interes publiczny należy

bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących

ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej,

realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z

ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Jednakże interes publiczny nie

może bezpodstawnie ograniczać uzasadnionych praw jednostki. Wynika to z wyroku Sądu

Najwyższego z dnia 18 listopada 1993 r., III ARN 49/93,, który stwierdził , że: "W państwie

prawnym nie ma miejsca dla mechanicznie i sztywno pojmowanej zasady nadrzędności

interesu ogólnego nad interesem indywidualnym. Oznacza to, że w każdym indywidualnym

przypadku działający organ ma obowiązek wskazać, o jaki interes ogólny (publiczny)

chodzi, i udowodnić, iż jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga

ograniczeń uprawnień indywidualnych obywateli”. Również za wyrokiem KIO z dnia 20

lutego 2013 roku sygn. akt KIO 256/13 stwierdzić należy, że przesłanka unieważnienia

postępowania, zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., stanowi wyraz ochrony interesu

publicznego (…). Jednak może to odnosić się tylko do sytuacji, gdy na skutek zaistnienia

8

nadzwyczajnych okoliczności realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub

wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że

zamawiający uznał iż dokończenie realizacji robót budowlanych wielobranżowych

związanych z adaptacją zespołu budynków położonych w Białymstoku przy ul. Ogrodowej

12 i Warszawskiej 15 na potrzeby Białostockiego Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-

Curie, nie leży w interesie publicznym. Zdaniem Izby sytuacja taka nie wystąpiła, za zbędne

należy uznać prowadzenia postępowania dowodowego w tej sprawie, gdyż powszechnie

wiadomym jest, że w Polsce przy stale wzrastającej zapadalności ludności na choroby

nowotworowe brakuje miejsc w specjalistycznych placówkach. Spełnienie przesłanek z pkt

6 ww. przepisu mogłoby wystąpić np. w sytuacji kiedy w województwie podlaskim byłoby

więcej miejsc w placówkach zajmujących się leczeniem pacjentów z chorobami

nowotworowymi niż liczba potrzebujących pacjentów, a także w sytuacji gdyby np. inny

inwestor budował obiekt o podobnym przeznaczeniu, a to powodowałoby niezasadność - ze

względu na dużą podaż miejsc, budowy kolejnego takiego obiektu itd. W przedmiotowej

sprawie nic takiego nie występuje.

Izba stwierdza, że Zamawiający próbuje uzasadniać unieważnienie postępowania

sytuacją powstałą w postępowaniu, powodowaną szeregiem błędów Zamawiającego w jego

prowadzeniu, a to nie może być w żaden sposób utożsamiane z interesem publicznym.

Powyższe stwierdzenie wynika z faktu, że Zamawiający dokonując oceny ofert wezwał

odwołującego (pismo z 04.07.2014 roku) w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp do złożenia

wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowania

ceny. Zamawiający uzasadniał swoje zastrzeżenia tym, że cena oferty odwołującego była

niższa o około 38% od cen pozostałych dwóch ofert, w zadaniu 3.

Bezspornym w sprawie jest fakt, że Zamawiający otrzymane wyjaśnienia uznał za

wystarczające i wyczerpujące, gdyż w wyniku ich oceny wybrał ofertę Odwołującego, jako

najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Jednakże Zamawiający dopiero po otrzymaniu od

Odwołującego kosztorysów szczegółowych obliczył, że pomiędzy posiadaną przez niego

wyceną przedmiaru robót, a wyliczeniami z kosztorysów szczegółowych występuje różnica

w wycenie robót na około 1,5 ml złotych. Zaznaczyć należy iż cena ofertowa odpowiadała

sumie kwot z kosztorysów szczegółowych. Na tą różnice wg. Zamawiającego składały się

rozbieżności w cenach wykonania poszczególnych elementów zamówienia, a przede

wszystkim pominięcie w kosztorysach szczegółowych szeregu robót, wynikających z

załączonego do SIWZ przedmiaru robót.

Biorąc pod uwagę fakt, że czynności zamawiającego wykazane w informacji o

unieważnieniu postępowania determinują zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu,

Izba nie odnosi sie do kwestii, czy w postępowaniu mamy do czynienia z rażąco niską ceną

9

w ofercie odwołującego, gdyż to nie było przedmiotem zarzutów odwołania. Jednakże za

niezbędne Izba uznaje dokonanie oceny, prawidłowego zastosowania przez

Zamawiającego procedury wskazanej w Pzp dla wyjaśniania wątpliwości co do poprawności

zaoferowanej w ofercie ceny.

Niewątpliwym jest, że Zamawiający już na etapie oceny złożonych wyjaśnień miał

wiedzę, że różnica pomiędzy wycenionym dla zamawiającego przedmiarem robót, a ceną

ofertową odwołującego wynosiła około 1,5 ml. zł. Tym samym miał pełne podstawy do

dalszego drążenia tej kwestii i żądania od odwołującego dalszych uszczegółowień czy

wyjaśnień. Jednakże tego nie uczynił. Dopiero po otrzymaniu kosztorysów szczegółowych

zakwestionował prawidłowość skalkulowania ceny, gdyż jak twierdzi nie wszystkie pozycje z

przedmiaru robót zostały w tym kosztorysie wskazane. Właśnie te braki w kosztorysach, a

nie sama cena jak twierdził na rozprawie Zamawiający, były podstawą do unieważnienia

postępowania. W tym zakresie uznał, że szybciej dokona wyboru wykonawcy dla realizacji

tego zamówienia poprzez ogłoszenie nowego przetargu, niż prowadzenie z Odwołującym

wyjaśnień w zakresie przedłożonych kosztorysów szczegółowych. Z tego jednoznacznie

wynika, że Zamawiający nie miał na względzie ochrony interesu publicznego, ale dążył do

szybkiej możliwość wyboru wykonawcy w nowym postępowaniu, które na ten sam

przedmiot zamówienia wszczął w dniu 5 sierpnia br.

Postępowanie zamawiającego Izba uznaje jako niewłaściwe. Nie było żadnych

przeszkód do tego, aby na tym etapie postępowania (po wyborze oferty) zamawiający:

- po pierwsze, unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wszczął ponownie

procedurę wyjaśniania, czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, formułując

wobec wykonawcy ZETO S.A. szczegółowe pytania nawiązujące do braków kosztorysów

szczegółowych. Izba wskazuje, że Zamawiający mając nadal, po złożeniu przez

wykonawcę wyjaśnień, wątpliwości co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez

wykonawcę cenę, może żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień (co wynika z art. 55 ust.

2 Dyrektywy klasycznej). Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy zamawiający nie

wyspecyfikował zakresu oczekiwanych informacji w pierwszym kierowanym do wykonawcy

wystąpieniu, bądź w sytuacji, gdy nowe wątpliwości wynikły na tle treści już złożonych

wyjaśnień, bądź przedłożonych przed zawarciem umowy kosztorysów. Możliwość

kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

została potwierdzona w orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z dnia 28 marca 2013 r., sygn.

akt KIO 592/13) , w którym zwraca się uwagę, na dyspozycję komentowanej regulacji, która

to nie limituje ilości wezwań do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający, skoro tylko ma dalsze

wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, uprawniony jest do zwrócenia się do wykonawcy o

złożenie dodatkowych wyjaśnień.

10

- po drugie, uwzględniając wymóg ze strony 29 SIWZ, dotyczący obowiązku

złożenia przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, kosztorysu

szczegółowego, Zamawiający miał możliwość wystąpienia do odwołującego z żądaniem

złożenia wyjaśnień, uzupełnień, etc. celem wyjaśnienia wątpliwości co do treści

kosztorysów, czego bezzasadnie nie uczynił.

Odnosząc się do powyższych dwóch możliwości Zamawiającego, mogących mu

umożliwić ukończenie tego postępowania, podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą

stwierdzić należy, że w sytuacji, kiedy:

- wyjaśnienia co do wystąpienia u wykonawcy elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, byłyby niewystarczające, Zamawiający winien taką ofertę odrzucić na

podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp i wybrać ofertę kolejnego wykonawcy,

- udzielone wyjaśnienia czy uzupełnienia kosztorysów szczegółowych nie

potwierdzałyby objęcia nimi całości przedmiotu zamówienia, lub wykonawca uchylałby się

od ich uzupełnienia, to Zamawiający miąłby prawo odmówić podpisania umowy z takim

wykonawcą, dokonać zatrzymania wadium i opierając się na przepisie art. 94 ust. 3 winien

wybrać ofertę kolejnego wykonawcy.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że w sprawie brak było jakichkolwiek podstaw

do unieważnienia postępowania z przyczyn wskazanych w przepisie art. 93 ust.1 pkt 6

ustawy Pzp,. Wobec tego Izba stwierdza, że Zamawiający unieważnił postępowanie

pomimo nie wystąpienia przesłanek dla dokonania tej czynności. Nadużycie instytucji

unieważnienie postępowania przez Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów

ustawy Pzp. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być

dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej i celowościowej

norm prawnych wyrażonych w art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zakresie kolejnego zarzutu, dotyczącego niezasadnego zatrzymania wadium Izba

stwierdza zasadność tego zarzutu, gdyż Zamawiający dokonał jego zatrzymania w sytuacji

braku podstaw prawnych w tym zakresie.

Jako podstawę zatrzymania wadium Zamawiający wskazał przepis art. 46 ust. 5 pkt

3 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zauważenia

wymaga również fakt, ze lista przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5, dotyczących

zachowań czy też uchybień wykonawcy powodujących zatrzymanie wadium, jest listą

zamkniętą i przesłanek tych nie należy interpretować rozszerzająco, tak aby było możliwe

było objecie tą sankcją również sytuacji podobnych do wskazanych wprost w tym przepisie.

Istotą sporu w tym zakresie jest kwestia, czy sytuacja jaka zaistniała w postępowaniu

mieści się w przesłance wskazanej w tym przepisie ustawy, a więc czy wykonawca -

11

odwołujący, swoim zachowaniem spowodował niemożliwość zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Odnosząc powyższe do ustaleń Izby co do podstaw umorzenia postępowania z

przyczyny wskazanej w art. 93 ust.1 pkt 6 stwierdzić należy, że brak było podstaw do

zatrzymania wadium. Niezadowolenie i bierność Zamawiającego z treści lub formy

złożonego kosztorysu szczegółowego nie może być podstawą do niezawarcia umowy i

zatrzymania wadium.

Do zawarcia umowy pomiędzy stronami nie doszło z winy Zamawiającego, gdyż ten

na pewnym etapie postępowania zaniechał prowadzenia go, zgodnie z procedurami

ustalonymi w Prawie zamówień publicznych. Ponadto zamawiający nie wykazał, aby przed

unieważnieniem postępowania podjął czynności zmierzające do uzyskania stanu zgodności

treści oferty z wymaganiami SIWZ. Zamawiający na pewnym etapie postępowania

zaniechał działań ( niewłaściwa ocena złożonych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny w

ofercie Odwołującego lub poniechanie dalszych wezwań w tym zakresie, niepodjęcie

działań zmierzających do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści kosztorysów szczegółowych,

itp.) zmierzających do jednoznacznego ustalenia, że oferta wykonawcy jest zgodna bądź

nie, z treścią wymagań postawionych w SIWZ. Zamawiający przyjął koncepcję wyboru

wykonawcy zamówienia poprzez unieważnienie dotychczasowego postępowania i

ogłoszenia nowego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia, argumentując, że

szybciej uda się wybrać wykonawcę w nowym postępowaniu niż dokonać uzupełnień czy

wyjaśnień co do treści oferty z tym wykonawcą. Takie postępowanie Zamawiającego jak

wskazano wyżej było rażącym naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych

ujętych w ustawie Pzp., gdyż unieważnione zostało postępowanie, pomimo nie wystąpienia

przesłanki dla dokonania tej czynności

Tym samym zarzut co do niezasadnego zatrzymania wadium okazał się zasadny i

Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie tej czynności.

Za niezasadny należy uznać zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3

ustawy Pzp. Odwołujący podnosząc ten zarzut nie wskazał w uzasadnieniu odwołania, na

czym miałyby polegać działania Zamawiającego naruszające ten przepis. Nadto art. 7 ust. 1

nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutu odwołania, a winien odnosić się do

konkretnej czynności lub zaniechania czynności przez Zamawiającego wynikającego z

ustawy Prawo zamówień publicznych. Samodzielne podnoszenie zarzutu naruszenia

przepisu zasady, nie może wywoływać skutków prawnych, gdyż wykazanie jego naruszenia

winno nastąpić poprzez przepis szczególny ustawy. Brak jest również podstaw do

stwierdzenia w sytuacji unieważnienia postępowania, naruszenia przez Zamawiającego art.

7 ust.3 ustawy Pzp., gdyż zamówienie nie zostało udzielone jakiemukolwiek wykonawcy.

12

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w

sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2

ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ……………………………..

13