KIO 1607/14

Sygn. akt: KIO 1607/14

WYROK

z dnia 19 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2014 r. przez wykonawcę Infomex spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez Starostwo

Powiatowe w Ciechanowie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie dokonanej

w dniu 31 lipca 2014 r. czynności unieważnienia postępowania;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez Infomex

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Żywcu tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego, Starostwa Powiatowego w Ciechanowie na rzecz

Odwołującego Infomex spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Żywcu

kwotę 18 600 zł [słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy]

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Płocku.

Skład orzekający:

1

KIO 1607/14

I. Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Ciechanowie prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

„Dostawa i instalacja sprzętu komputerowego, rozszerzona opieka serwisowa sprzętu

komputerowego i oprogramowania, instalacja i świadczenie usług dostępu do Internetu,

ubezpieczenie sprzętu komputerowego na potrzeby realizacji projektu pn. "elntegracja

Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie Ciechanowskim”. Szacunkowa wartość

zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 09/04/2014, numer

ogłoszenia 2014/S 070-120403.

II. Zamawiający unieważnił w dniu 1 sierpnia 2014 r. przedmiotowe postępowanie na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

III. Odwołujący w dniu 5 sierpnia 2014 r. złożył odwołanie wobec unieważnienia

postępowania oraz zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez

Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zarzucił:

a) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku

z naruszeniem art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, poprzez unieważnienie postępowania,

pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego;

b) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy,

poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu,

aby:

a) unieważnił czynność unieważnienia postępowania;

b) dokonał ponownego badania i oceny ofert;

c) dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2

W uzasadnieniu Odwołujący podał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

konsekwentnie wskazuje się, jak w wyroku z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt KIO 532/13,

gdzie Zamawiający unieważnił postępowanie z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

po upływie terminu składania ofert, że: „unieważnienie postępowania przez Zamawiającego

dopiero po zapoznaniu się z treścią ofert nie powoduje, że musi być poprzedzone lub

dokonane równolegle z oceną złożonych ofert. Natomiast takie spóźnione przyznanie się

przez Zamawiającego do popełnienia błędu na etapie kształtowania opisu przedmiotu

zamówienia, powoduje tym bardziej konieczność podania przez niego wyczerpującego

i przekonującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Wykonawcy, którzy

działali w zaufaniu do Zamawiającego i w dobrej wierze złożyli oferty muszą mieć możliwość

sprawdzenia, że unieważnienie postępowania rzeczywiście nastąpiło z powodu nieusuwalnej

wady postępowania tkwiącej w nim przed złożeniem ofert i niezwiązanej z treścią złożonych

ofert”. Podobnie w wyroku z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2259/12, KIO 2261/12,

KIO 2274/12, również dotyczącym unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 7 ustawy, podkreślono wagę podania przez Zamawiającego wyczerpującego

uzasadnienia prawnego decyzji o unieważnieniu, wskazując, że: „dlatego też stwierdzona

przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale

wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu

z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.”

Generalnie, w świetle orzecznictwa Izby nie budzi żadnych wątpliwości, że Zamawiający

decyzję o unieważnieniu postępowania winien uzasadnić ze szczególną starannością i nie

może pominąć w tym uzasadnieniu żadnego elementu. Jak to wskazano w wyroku o sygn.

akt KIO 532/13: „podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania

nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 93 ust. 3 pzp, lecz stanowi

element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania, w szczególności jeżeli została

ona podjęta z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.” W ocenie Odwołującego,

przesłane mu uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania nie czyni

zadość wymaganiom wynikającym z przytoczonych powyżej orzeczeń KIO. Zamawiający

jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, zgodnie z

którym Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Jest oczywiste, zdaniem Odwołującego i nie budzi żadnych

wątpliwości, iż art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie funkcjonuje w próżni, tylko jest ściśle powiązany

z przepisami regulującym kwestię unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego,

tj. z art. 146 ust. 1, 5 i 6 ustawy. Za wyrokiem sygn. akt: KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO

2274/12 Odwołujący wskazał, że: „dokonując oceny podstaw do unieważnienia

postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową należy więc sięgnąć do art. 146

3

ustawy, który w ustępie 1 zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek unieważniania

umowy [bezpodstawne zastosowanie niektórych trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia

o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie umowy lub umowy ramowej

z naruszeniem terminów standstiil oraz określone nieprawidłowości w dynamicznym

systemie zakupów]. Katalog ten jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco.

Dodatkowe przesłanki wskazujące na możliwość unieważnienia umowy w sprawie

zamówienia publicznego zawarte są w ustępie 5 i 6 art. 146 ustawy i dotyczą one możliwości

żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70 i 51 k.c. oraz

dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z

naruszeniem przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. które miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania. Tak więc zamawiający unieważniając postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy bierze pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących

unieważnieniem zawartej umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy, ale także

okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy z art. 146 ust 5 i 6 ustawy. Brak jest

natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności innych niż

wynikające ze wskazanych wyżej przepisów ustawy, gdyż mogłoby to prowadzić do

naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji ody stwierdzenie wad

postępowania miałoby miejsce dopiero po otwarciu ofert.”. W przypadku unieważnienia

postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, w związku z

art. 146 ust. 6 ustawy, ten ostatni przepis interpretuje się w taki sposób, że Zamawiający ma

prawo unieważnić postępowanie w razie stwierdzenia, że dokonał czynności lub zaniechał

ich dokonania z naruszeniem przepisu ustawy, w rezultacie czego postępowanie obarczone

jest poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na jego wynik, choć wykraczającymi

poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy. W ocenie Odwołującego jest

jednak oczywiste, że takim wypadku Zamawiający w uzasadnieniu ma obowiązek wskazać,

jaki konkretnie przepis czy przepisy ustawy naruszył i dlaczego oraz wskazać dlaczego to

naruszenie miało charakter nieusuwalny i jednocześnie dlaczego miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego, w uzasadnieniu unieważnienia

postępowania powyższych, kluczowych informacji, próżno szukać. Zamawiający wskazał

argument z przywołaniem art. 29 ust. 2 w zw.z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 tej ustawy.

Odwołujący zwrócił uwagę na argumentację, że Zamawiający powziął informację

o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia dopiero na etapie powtórnego badania

ofert, co stawia pod znakiem zapytania profesjonalizm Zamawiającego, który jest

odpowiedzialny za prawidłowe przygotowanie postępowania i należyte zadbanie o swoje

4

sprawy.

Argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie także i z tego powodu, że na

charakter wynagrodzenia Odwołujący zwracał uwagę w poprzednim odwołaniu, z którym

Zamawiający się zgodził [uwzględnił w całości].

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem 93 ust. 1 pkt

7 ustawy, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Odwołujący podał: „Wskazać

trzeba, że art. 146 ust. 6 ustawy podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia

określa w sposób dość ogólny, wskazując na dokonanie przez Zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania. Dlatego też w orzecznictwie Izby podkreśla się, że

stosowanie tego przepisu powinno być ostrożne i następować tylko i wyłącznie w faktycznie

uzasadnionych przypadkach. Za wyrokiem KIO z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1420/13,

wskazać trzeba, że: „choć przepis art. 146 ust. 6 ustawy zawiera klauzulę generalną, nie

oznacza to. że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany

faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości Zamawiających w toku prowadzonych

postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma

doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem.

Nie można także zupełnie pominąć okoliczności że w aktualnym stanie prawnym możliwości

unieważnienia postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą

umowę, zostały przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146

ustawy, dla Zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko

idącej ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy

podstawy podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, że w toku

prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych Zamawiający popełniają

błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy, Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia

rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6, która pozwalałby Zamawiającym

na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych

przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady

prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już

po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Stąd stwierdzona

przez Zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale

wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu

5

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.”

Identyczne stanowisko Izba wyraziła ponadto w wyroku sygn. akt KIO 532/13. Generalnie

w świetle orzecznictwa Izby nie budzi wątpliwości, że: „unieważnienie postępowania jest

decyzją unicestwiającą to postępowanie, powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak

Zamawiających, jak również Wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego

przesłanki do unieważnienia postępowania stanowią numerus clausus i powinny być

interpretowane wąsko" [cytat za wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO

755/13, identyczne stanowisko Izba wyraziła również w wyroku KIO/UZP 431/08].

Odnosząc powyższe wypowiedzi Izby do okoliczności niniejszej sprawy Odwołujący

podkreślił, że okoliczności faktyczne przytoczone przez Zamawiającego w uzasadnieniu nie

świadczą o naruszeniu przez Zamawiającego jakiegokolwiek przepisu ustawy, które

uniemożliwia podpisanie ważnej umowy.

Jak wynika z uzasadnienia, zasadniczym powodem kwestionowanej decyzji Zamawiającego

było to, że: „SIWZ nie spełnia kryteriów w zakresie zapewnienia porównywalnych warunków

udziału w postępowaniu poprzez określenie dwóch różnych cen w różnych miejscach SIWZ.

Powoduje to niemożliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przygotowanej

w oparciu o te same założenia i zrozumienie istoty ceny zamówienia określonej przez

Zamawiającego i w konsekwencji nie będzie możliwe zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy na podstawie warunków określonych w SIWZ. Zapisy SIWZ nie

pozwalają na prawidłowe skalkulowanie ceny, przez co narusza zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji, określone art. 7 Pzp. Powoduje to, że złożone oferty są

nieporównywalne, przez różne ujęcie sposobu wyliczenia ceny, 1 Wykonawcy składając ofertę

mogli wyliczyć cenę w dwojaki sposób, zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 16.2. SIWZ i pkt 3

Załącznika nr 2 wyliczając cenę w sposób właściwy dla wynagrodzenia ryczałtowego albo

zgodnie z § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ wyliczając cenę w sposób właściwy dla

wynagrodzenia kosztorysowego. W konsekwencji zapisy stwarzają nierówne warunki dla

wykonawców w zależności od tego czy skalkulowali cenę jako ryczałtową czy jako

kosztorysową.” Twierdzenia Zamawiającego o wprowadzających w błąd postanowieniach

SIWZ są tym bardziej niewiarygodne – zdaniem Odwołującego – gdy weźmie się pod uwagę

to, że aspekty wskazane przez Zamawiającego nie wzbudziły żadnych wątpliwości w toku

całego postępowania u najbardziej zainteresowanych, czyli u wykonawców. Przystępujący

do poprzedniego postępowania odwoławczego nawet o takiej argumentacji nie pomyślał.

Innymi słowy, właśnie stan faktyczny w postępowaniu świadczy o przeciwnych poglądach,

tym bardziej że postanowienia SIWZ były równe dla wszystkich. Odwołujący podkreślił, że

żaden z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie nie wniósł odwołania

6

wobec postanowień SIWZ wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia, co więcej, żaden

z wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego choćby o wyjaśnienia treści SIWZ w tym

zakresie ani w żaden inny sposób nie zasygnalizował Zamawiającemu, że ww.

postanowienia SIWZ są niejasne i mogą być różnie rozumiane. Nie sposób uwierzyć, aby

tylu wykonawców, profesjonalnie zajmujących się przedmiotem zamówienia i regularnie

uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie dostrzegło

i nie zwróciło Zamawiającemu uwagi na rzekomo tak poważną wadliwość SIWZ, natomiast

wadliwość tę zauważył Zamawiający, przy czym dopiero gdy został postawiony w sytuacji, że

musi podpisać umowę z INFOMEX. Scenariusz, który przedstawia Zamawiający

zupełnie w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, jest – zdaniem Odwołującego -

ocenie nieprawdopodobny i sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego. W

Odwołującego jest oczywiste, że gdyby faktycznie wskazane w uzasadnieniu unieważnienia

postanowienia SIWZ budziły wątpliwości interpretacyjne i to jeszcze tak poważne, jak

twierdzi Zamawiający, to któryś z wykonawców dostrzegłby je i zwrócił się o ich wyjaśnienie.

Tym samym twierdzenia Zamawiającego, jakoby to informacje zawarte w SIWZ były

niejednoznaczne i wprowadzały w błąd, nie mają żadnego oparcia w rzeczywistości.

Podsumowując, żadna z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego nie uprawniała go

do unieważnienia postępowania, a zatem Zamawiający winien dokonać wyboru oferty

najkorzystniejszej i zawrzeć umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia.

IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający podał, odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, że są one

całkowicie bezzasadne, argumentując następująco:

[1] Twierdzenia odwołującego, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia

postępowania nie wskazał, jaki konkretnie przepis czy przepisy ustawy naruszył i dlaczego

[zarzut braku uzasadnienia prawnego i faktycznego] oraz dlaczego to naruszenie miało

charakter nieusuwalny i jednocześnie dlaczego miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania, są nieuprawnione i pozbawione podstaw. Zdaniem Zamawiającego,

Odwołujący, pomimo , że nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy,

w uzasadnieniu odwołania, zwraca uwagę, że przesłane mu uzasadnienie faktyczne

i prawne unieważnienia postępowania nie czyni zadość wymaganiom wynikającym

z przytoczonych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej [wyrok KIO z dnia 22 marca 2013r.,

sygn. akt KIO 532/13 oraz wyrok KIO z dnia 5 listopada 2012r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO

2261/12, KIO 2274/12]. Zarzut, że przesłane mu uzasadnienie faktyczne i prawne

unieważnienia postępowania nie czyni zadość wymaganiom jest szczególnie niezrozumiałym

w świetle faktu, że Odwołujący sam w odwołaniu przytacza uzasadnienie prawne podane

7

przez Zamawiającego ["... art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16

Pzp"]. Zamawiający podał, że argumentacja Odwołującego, że uzasadnienie faktyczne

i prawne unieważnienia postępowania nie czyni zadość wymaganiom, ponieważ jest

„wydumane i niepoważne”, bez podania konkretnych zarzutów, jest niezrozumiałe. Powołany

przez Odwołującego wyrok KIO z dnia 5 listopada 2012r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO

2261/12, KIO 2274/12 stanowi, że „W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania

zamawiający - zgodnie z treścią art. 93 ust. 3 ustawy Pzp - podaje uzasadnienie faktyczne

i prawne. Wystarczającym uzasadnieniem prawnym jest podanie konkretnego przepisu,

a więc konkretnej przesłanki uzasadniającej tę czynność. [...] Natomiast uzasadnienie

faktyczne powinno zawierać wskazanie faktów spełniających ustawowe przesłanki

unieważnienia postępowania, które zamawiający uznał za podstawę takiego rozstrzygnięcia,

a więc jego zasadność.". Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania

zamieścił zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, zgodnie z wymogiem ustawowym

i poglądem prezentowanym w tej sprawie w orzecznictwie KIO.

[2] Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2, zawiadomił wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego o unieważnieniu postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż jest ono obarczone

niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako uzasadnienie prawne Zamawiający

wskazał dokonanie czynności z naruszeniem art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 36

ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym wskazano na nieprawidłowy opis

przedmiotu zamówienia. A mianowicie w Rozdziale XVI SIWZ „Opis sposobu obliczenia

ceny" pkt. 16.2. i Załącznika Nr 2 „Formularz ofertowy" napisano, że cena ma charakter

ryczałtowy. Natomiast w Załączniku Nr 5 do SIWZ we wzorze umowy w § 3 ust. 1-3

określono wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jako sumę poszczególnych kwot

z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do umowy, a więc cenę kosztorysową. Za

wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ust. 1 w § 3, wykonawcy przysługuje łączne

wynagrodzenie z uwzględnieniem stawek jednostkowych wskazanych w formularzu

ofertowym. Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i istotne dla stron

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia we wzorze umowy w zakresie ceny zamówienia [wynagrodzenia wykonawcy],

są wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony w pkt. 16.2. SIWZ i Załączniku Nr 2 do SIWZ

określa się cenę jako ryczałtową, a jednocześnie projekt umowy określa wynagrodzenie jako

kosztorysowe. Powyższe przesądza, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie

faktyczne i prawne unieważnienia postępowania wypełnia dyspozycję art. 93 ust. 3 ustawy.

8

Niemożliwy do usunięcia charakter wady postępowania, polegającej na wewnętrznej

sprzeczności zapisów SIWZ na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego ma charakter nieusuwalny, bowiem upłynął już termin składania ofert. Nie

powinno to budzić żadnych wątpliwości. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy, w uzasadnionych

przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji w momencie upływu terminu

składania ofert zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SIWZ. W konsekwencji

niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści SIWZ po upływnie tego terminu. Tym

samym wszelkie wady postępowania polegające na wewnętrznej sprzeczności zapisów

SIWZ są niemożliwe do usunięcia.

SIWZ nie spełnia kryteriów w zakresie zapewnienia porównywalnych warunków udziału

w postępowaniu poprzez określenie dwóch różnych cen w różnych miejscach SIWZ.

Powoduje to niemożliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przygotowanej

w oparciu o te same założenia i zrozumienie istoty ceny zamówienia określonej przez

Zamawiającego i w konsekwencji nie będzie możliwe zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy na podstawie warunków określonych w SIWZ. Zapisy SIWZ nie

pozwalają na prawidłowe skalkulowanie ceny, przez co naruszają zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określone art. 7 ustawy. Powoduje to, że

złożone oferty są nieporównywalne, przez różne ujęcie sposobu wyliczenia ceny.

Wykonawcy składając ofertę mogli wyliczyć cenę w dwojaki sposób, zgodnie z Rozdziałem

XVI pkt 16.2. SIWZ i pkt 3 Załącznika nr 2 wyliczając cenę w sposób właściwy dla

wynagrodzenia ryczałtowego albo - zgodnie z § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ - wyliczając cenę

w sposób właściwy dla wynagrodzenia kosztorysowego. Przedmiot zamówienia jest opisany

w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Rezultatem tego są zapisy stwarzające

nierówne warunki dla wykonawców w zależności od tego, czy skalkulowali cenę jako

ryczałtową czy jako kosztorysową, o czym może świadczyć znaczna rozbieżność w cenach

za wykonanie przedmiotu zamówienia [oferta nr 1 - 10 399 899,69 zł; oferta nr 4 - 11 856

343,72 zł; oferta nr 2 - 14 383 847,24 zł; oferta nr 3 - 15 546 437,40 zł]. Różnica pomiędzy

ofertą najkorzystniejszą a ofertą najmniej korzystną wynosi aż 5 146 537,71 zł.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują ani pojęcia ryczałtu ani

wynagrodzenia kosztorysowego. Jednak bogate orzecznictwo sądowe pozwala na

zdefiniowanie tych pojęć. W kodeksie cywilnym wskazano dwa podstawowe rodzaje

wynagrodzenia: ryczałtowe [art. 628 k.c.] i wynagrodzenie kosztorysowe [art. 629-631 k.c.,

UZP/ZO/0-773/07 Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 03.07.2007 r.] Wynagrodzenie ryczałtowe

oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.

Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia

9

w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych

świadczeniach.

Wynagrodzenie kosztorysowe umożliwia dostosowanie wysokości wynagrodzenia do

rzeczywistego zakresu i kosztów wykonanych robót. Jest to wynagrodzenie opierające się na

przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są

ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy. Są to

więc zupełnie różne rodzaje wynagrodzeń i nie można ich stosować zamiennie. Z tych

powodów, użycie w różnych miejscach SIWZ pojęcia wynagrodzenie ryczałtowe, a we

wzorze umowy stanowiącym Załącznik do SIWZ pojęcia wynagrodzenie bez przymiotnika

„ryczałtowe", z opisem jego wyliczenia, wskazującym, że jest to typowe wynagrodzenie

kosztorysowe, jest nieusuwalną na tym etapie postępowania, sprzecznością wewnętrzną

SIWZ.

Zdaniem Zamawiającego, różnice pomiędzy wyliczeniem ceny zgodnie z Rozdziałem XVI

pkt 16.2. SIWZ i pkt 3 Załącznika nr 2 w sposób właściwy dla wynagrodzenia ryczałtowego

albo wyliczeniem ceny zgodnie z § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ w sposób właściwy dla

wynagrodzenia kosztorysowego, w niniejszym postępowaniu, najlepiej odzwierciedla oferta

Odwołującego: Zamawiający dnia 04.07.2014r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego

oferty jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny, podając że w pkt. 3 Formularza ofertowego

Odwołujący podał cenę ryczałtową brutto 11 856 343,72 zł, za jaką zobowiązuje się

wykonać przedmiot zamówienia, podczas gdy suma cen łącznych brutto wszystkich zadań

składających się na przedmiot zamówienia, zgodnie z tabelą z pkt. 3 Formularza ofertowego

Odwołującego, wynosi 11 876 343,72 zł. W związku z powyższym, suma cen łącznych

brutto wszystkich zadań składających się na przedmiot zamówienia jest o 20 000 zł wyższa

od ceny ryczałtowej brutto, jaką wykonawca podał w Formularzu ofertowym jako sumę cen

jednostkowych.

Zamawiający podał, że odrzucając ofertę Odwołującego kierował się ogólnym pojęciem ceny

skalkulowanej zgodnie z SIWZ, tj. stanowiącej sumę cen łącznych brutto wszystkich zadań

składających się na przedmiot zamówienia. Przedmiot zamówienia nie jest jednorodny.

Składa się z dostaw i usług. Dostawy obejmują 18 z 26 zadań składających się na przedmiot

zamówienia, zaś usługi obejmują 8 z 26 zadań składających się na przedmiot zamówienia.

Zarówno dostawy jak i usługi mogłyby być przedmiotem odrębnych zamówień, stąd tym

większe znaczenie dla zamawiającego, co podkreślił w SIWZ żądając cen jednostkowych,

ma ich szczegółowe podanie przez wykonawców. W zakresie usług dochodzi dodatkowy

element, a mianowicie czasookres ich świadczenia. Zamówienie będzie realizowane

w ramach konkretnego projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej, jego

realizacja w zakresie zarówno dostaw jak i usług jest wprost uzależniona od naboru

beneficjentów i ich uczestnictwa w projekcie. Przewidział to Zamawiający wprowadzając

10

zarówno w SIWZ [Rozdział XXI. Pkt 21.3.) jak i Załączniku nr 5 do SIWZ pn. „Projekt

umowy" [§ 6 ust. 1], możliwość zmian postanowień umowy w następującym zakresie:

1. zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w granicach uzasadnionego interesu

publicznego, gdy wykonanie pierwotnego zakresu nie leży w interesie publicznym, z

jednoczesnym zmniejszeniem wynagrodzenia w zakresie niezrealizowanej części

przedmiotu umowy, wyliczonym w oparciu o ceny jednostkowe zawarte w formularzu

ofertowym Wykonawcy,

2. terminów realizacji poszczególnych etapów umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5.

SIWZ, bez zmiany terminu końcowego realizacji zamówienia,

w przypadku wystąpienia obiektywnych przeszkód w realizacji przedmiotu umowy,

wynikających ze zmniejszenia liczby Beneficjentów Ostatecznych projektu "elntegracja -

Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie Ciechanowskim", z przyczyn

niezależnych od Zamawiającego, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy

oraz przewidują możliwość zmian postanowień niniejszej umowy w zakresie terminów

realizacji poszczególnych etapów umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5. SIWZ, bez zmiany

terminu końcowego realizacji zamówienia, o czas niezbędny do rozstrzygnięcia

ewentualnych środków odwoławczych zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.

W sytuacji gdy realizacja zamówienia jest uzależniona od czynnika [ilość i wola

beneficjentów] niezależnego od Zamawiającego, Zamawiający przewidując możliwość

zmiany umowy musiał to wziąć pod uwagę. Możliwym jest bowiem np. rezygnacja

beneficjenta z udziału w projekcie, zmiana jego miejsca zamieszkania poza teren powiatu

ciechanowskiego, co go wykluczy z projektu, śmierć beneficjenta, naruszenie przez

beneficjenta warunków udziału w projekcie. W każdym z tych przypadków może nastąpić

zmiana warunków umowy w zakresie ilości dostaw i w zakresie ilości świadczonych usług

oraz okresu świadczenia usługi dostępu do Internetu, świadczenia usługi serwisowej, usługi

ubezpieczenia sprzętu. Gdyby Zamawiający nie uzyskał w formularzu ofertowym od

wykonawcy pewnych jednostkowych cen w tym zakresie, niemożliwe byłoby rozliczenie tych

usług za okres faktycznego świadczenia. Kolejną przesłanką konieczności uzyskania przez

Zamawiającego cen jednostkowych jest okoliczność, że każda z dostaw i usług stanowi

odrębną pozycję w budżecie projektu, a co za tym idzie Zamawiający musi znać ceny

poszczególnych dostaw i usług żeby rozliczyć projekt. Rozliczenie będzie następowało

w oparciu o faktury, zestawienia cen oferowanych dostaw i usług wykonawcy w zakresie cen

jednostkowych i harmonogram rzeczowo-finansowy projektu, na podstawie zawartej umowy

z wykonawcą.

Przy takim rozumieniu ceny, poszczególne stawki jednostkowe mają znaczenie, co

jednoznacznie wskazuje, że intencją Zamawiającego było określenie ceny jako

kosztorysowej. Przy takim rozumieniu ceny, oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona

11

zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny.

Ustawa nie zawiera definicji legalnej pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Jednakże na gruncie

orzecznictwa KIO, wypracowane zostały przesłanki uznania za błąd w obliczeniu ceny

w kontekście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdy za wykonanie przedmiotu zamówienia

przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe.

Jedną z przesłanek uznania, że oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, jest

obliczenie przez wykonawcę ceny oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez

zamawiającego. Błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych

danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak

więc błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas gdy wykonawca oblicza cenę oferty

inaczej, niż zostało to ustalone przez Zamawiającego. W konsekwencji sposób obliczenia

ceny przez Odwołującego abstrahuje w ogóle od przyjętego przez zamawiającego w SIWZ

sposobu kalkulowania ceny. Zgodnie z § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ pn. „Projekt umowy",

zwanego dalej Załącznikiem nr 5 do SIWZ, za wykonanie przedmiotu umowy opisanego w §

1 ust. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ Wykonawcy przysługuje łączne wynagrodzenie,

z uwzględnieniem stawek jednostkowych wskazanych w formularzu ofertowym Wykonawcy.

Na łączne wynagrodzenie wykonawcy składają się sumy poszczególnych kwot z formularza

ofertowego który będzie stanowił załącznik do umowy. Wynagrodzenie będzie płatne po

wykonaniu danego etapu przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w § 3 ust. 3-6

Załącznika nr 5 do SIWZ. Błąd w obliczeniu ceny do którego ma zastosowanie art. 89 ust. 1

pkt 6 ustawy, nie jest de facto błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym

doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe

obliczenie ceny [KIO 49/10 wyrok z dnia 20 stycznia 2011 r., KIO 990/13, wyrok

z dnia 16 maja 2013 r.]. Odwołujący, podał cenę ryczałtową brutto 11 856 343,72 zł, za jaką

zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia. Suma kwot podanych w tabeli z pkt. 3

Formularza ofertowego, w rubryce "cena łączna brutto", wszystkich zadań składających się

na przedmiot zamówienia, wynosi 11 876 343,72 zł, a Wykonawca zaoferował się wykonać

przedmiot zmówienia za kwotę 11 856 343,72 zł. W związku z powyższym, suma kwot

podanych w tabeli w rubryce „cena łączna brutto" wszystkich zadań składających się na

przedmiot zamówienia jest o 20 000 zł wyższa od ceny ryczałtowej brutto, za jaką

Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia. Powyższe jednoznacznie

wskazuje, że Odwołujący obliczył ceny oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez

Zamawiającego.

Kolejną z przesłanek uznania, że oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, jest

niemożliwość jej poprawienia przez Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Zamawiający sprawdził poprawność działań arytmetycznych w ofercie Odwołującego.

Wszystkie obliczenia, w każdej z 26 pozycji tabeli z pkt 3 Załącznika nr 2 do SIWZ, są

12

poprawne. Błąd nie może zostać uznany za oczywistą omyłkę rachunkową, gdyż kalkulacja

ceny w zakresie rachunku elementów podlegających działaniom arytmetycznym jest

poprawna. Oczywista omyłka rachunkowa w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy

następuje wówczas, gdy jest ona konsekwencją niewłaściwego przeprowadzenia wyliczeń

arytmetycznych, a w szczególności polega na błędnym zsumowaniu lub odjęciu

poszczególnych pozycji, czy ich przemnożeniu lub podzieleniu. W konsekwencji za omyłkę

rachunkową uznać można w istocie tylko omyłkę, wynikającą z działań arytmetycznych,

sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych. Obowiązek poprawienia dotyczy

zatem tylko takiej omyłki rachunkowej - błędu popełnionego przez wykonawcę

w obliczeniach - skutkiem której jest otrzymanie nieprawidłowego wyniku działania

arytmetycznego, który to wynik w sposób obiektywny i oczywisty nie może być uznany jako

zmiana treści oświadczenia woli. Oczywistość omyłki polega nie tylko na łatwości w jej

dostrzeżeniu ale również na braku wątpliwości, jak powinna być poprawiona, co powinno

wynikać z treści oferty, a nie z domniemań zamawiającego. Po sprawdzeniu poprawności

wyliczeń arytmetycznych, Zamawiający stwierdził, że błąd w obliczeniu ceny nie wynika

z działania arytmetycznego. W konsekwencji Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie

określić, w którym miejscu został popełniony błąd. Błąd w obliczeniu ceny, w ofercie

Odwołującego, nie jest błędem który nadaje się do poprawienia z zastosowaniem regulacji

art. 87 ust. 2 ustawy. Sugestia Odwołującego, z odwołania z dnia 14.07.2014r. wniesionego

na czynność odrzucenia jego oferty, że Zamawiający może poprawić ofertę na podstawie

któregokolwiek z przepisów art. 87 ust. 2 ustawy, jednoznacznie wskazuje, że sam

Odwołujący do chwili jego wniesienia nie był w stanie określić gdzie popełnił błąd.

Odwołujący twierdzi, że Zamawiający mógł z łatwością poprawić treść oferty na podstawie

któregokolwiek z przepisów art. 87 ust. 2, na podstawie danych z tabeli obrazującej sposób

kalkulowania ceny [pkt 3 Załącznika nr 2 do SIWZ], w jakikolwiek sposób, tak aby oferta

odwołującego mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże, nie wiedząc gdzie

Odwołujący popełnił błąd, Zamawiający nie miał prawa jego poprawy jako oczywistej omyłki.

Aby popełniona omyłka miała charakter oczywisty, musi być samodzielnie stwierdzona

przez Zamawiającego, być bezsporna i możliwa do poprawienia bez konieczności

odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień

wykonawcy. Poprawność kwoty 11 876 343,72 zł wynikającej z wyliczeń z tabeli obrazującej

sposób kalkulowania ceny potwierdza prawidłowa kalkulacja jej w zakresie rachunku

elementów podlegających działaniom arytmetycznym, zaś poprawność kwoty 11 856

343,72 zł potwierdza zgodność z jej słownym zapisem.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że błędu nie można uznać za oczywistą omyłkę

pisarską, ponieważ cena słowna jest zgodna z jej liczbową prezentacją. Oczywista omyłka

pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu,

13

błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej.

Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawy bez odwoływania się do

innych dokumentów, co nie jest możliwe w przypadku oferty Odwołującego. Ponadto, błędu

nie można uznać za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ ponieważ, zgodnie z

wymaganiem zamawiającego, podana została cena jak również został przedstawiony

sposób jej kalkulowania.

Następną z przesłanek uznania, że oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, jest

różnica pomiędzy ceną za jaką Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot

zamówienia a jej wyliczeniem. Błędem w obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta,

z której w sposób jednoznaczny wynika zamiar wykonania świadczenia za odmienną cenę

aniżeli wskazano w ofercie; będzie to oferta z której treści [przykładowo w części opisującej

kalkulację] wynika sprzeczność tego rodzaju, że niewątpliwym będzie, iż zaoferowana za

wykonanie zamówienia cena nie jest tą, której wykonawca oczekuje. Błąd w obliczeniu ceny,

którego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, to błąd, którego poprawienie

z obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, że taka korekta

ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treść oświadczenia woli wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący zaoferował cenę 11 856 343,72 zł, za jaką

zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia, zaś z części opisującej kalkulację wynika,

że za wykonanie przedmiotu zamówienia oczekuje kwoty 11 876 343,72 zł.

W związku z powyższym jednoznaczne jest, w ocenie Zamawiającego, że Odwołujący

zamierza wykonać świadczenie za odmienną cenę aniżeli wskazał w ofercie. Jeżeli uznać,

że za wykonanie przedmiotu zamówienia przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe, to

w ofercie Odwołującego zaszły wszystkie trzy powyższe przesłanki uznania za błąd

w obliczeniu ceny w kontekście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zgodnie z aktualną linią

orzeczniczą wystarczy, że spełni się jedna przesłanka uznania za błąd w obliczeniu ceny

w kontekście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Jednakże jeżeli uznamy, że za wykonanie przedmiotu zamówienia przysługuje

wynagrodzenie ryczałtowe to powyższe nie ma żadnego znaczenia, ponieważ ryczałt polega

na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub

dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia

wyższego.

W kontekście powyższego, zapisy SIWZ nie tylko nie spełniają kryteriów w zakresie

zapewnienia porównywalnych warunków udziału w postępowaniu poprzez określenie dwóch

różnych cen w różnych miejscach SIWZ powodując niemożliwość dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty przygotowanej w oparciu o te same założenia i zrozumienie istoty

ceny zamówienia określonej przez Zamawiającego, ale również uniemożliwiają wykonawcom

weryfikację ofert konkurentów. Zawarcie w SIWZ błędnych i sprzecznych ze sobą zapisów co

14

do ceny, będącej jedynym kryterium oceny ofert, pozostawia wykonawców w niepewności

czy pozostali wykonawcy faktycznie spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz czy ich

oferta jest zgodna z SIWZ, co może mieć wpływ na skorzystanie z przysługujących im

środków ochrony prawnej. Wykonawcy nie mając pewności w jaki sposób cena powinna

zostać wyliczona, czy w sposób właściwy dla wynagrodzenia ryczałtowego czy

kosztorysowego, są pozbawieni możliwości merytorycznego odniesienia się do czynności

zamawiającego. Wykonawcy na etapie składanie ofert mogą zwróć zamawiającemu uwagę

na wady SIWZ korzystając z przysługującego im prawa złożenia odwołania wobec jej treści

czy też zwracając się do Zamawiającego o wyjaśnienie jej treści. Zamawiający nie może

jednak liczyć na to, że wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu zwrócą mu

uwagę na wszelkie wady postępowania. Nawet w przypadku, gdy są profesjonalistami, jak

Odwołujący, co jednoznacznie zostało przez niego podkreślone w odwołaniu.

Po upływie terminu składania ofert wykonawcy nie mają faktycznej możliwości ochrony

swoich interesów w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Wybór najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji podpisanie

umowy, jeżeli naruszenie przepisów postępowania jest na tyle istotne, że istnieją przesłanki

do jego unieważnienia, jest niedopuszczalne. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek

prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami prawa. Ustawodawca nałożył na

zamawiających obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli zajdą przesłanki z art. 93 ust.

1 ustawy. Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają interes prawny w tym,

żeby postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami prawa nawet jeśli nie mają już

sami szansy na uzyskanie zamówienia. W sytuacji gdy zachodzą przesłanki unieważnienia

postępowania wykonawcy których oferty zostały odrzucone mogą mieć interes faktyczny w

uzyskaniu zamówienia w kolejnym przetargu nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia ulegnie

zmianom polegających na usunięciu wad.

[3] Wady w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, co do zasady zostały wymienione w art.

146 ust. 1 ustawy. W treści art. 146 ust. 1 ustawy w pkt. od 1 do 6 wskazano wyłącznie

przyczyny sprecyzowane wąsko i konkretnie [dotyczące: bezpodstawnego zastosowania

niektórych trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim

publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill,

określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów], którymi nawet w drodze

wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań

zamawiających. Z kolei w ust. 6 art. 146 ustawy zawiera przepis o charakterze klauzuli

generalnej dotyczący unieważniania umowy - przewidujący kompetencję Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku

dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności

15

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć /: wpływ na wynik postępowania.

Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania: unieważnienia umowy na podstawie

opisanej w art. 146 ust. 6 ustawy ma wyłącznie Prezes UZP. Od strony przedmiotowej

zakres zastosowania tej przesłanki jest szerszy, gdyż wystarczające jest, aby wada

postępowania mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na wynik postępowania. Przepis można

jednak traktować jako dyrektywę interpretacyjną, że wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej

umowy w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, będzie w szczególności taka wada, która

wynika z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które to naruszenie miało lub

mogło mieć wpływ na wynik postępowania [KIO/UZP 1945/10 z dnia 21 września 2010 r.].

Orzecznictwo i doktryna przyjmują, że zamawiający unieważniając postępowanie na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy - uprawniony jest do wzięcia pod uwagę nie tylko

okoliczności opisanych w art.146 ust. 1 pzp, ale musi uwzględniać okoliczności skutkujące

unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 ustawy.

Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania na drodze sądowej

zawartych już umów nie powinno powodować, że zamawiający nie może zapobiec ich

zawarciu przez unieważnienie prowadzonego postępowania, w razie stwierdzenia, że jest

ono obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, które negatywnie rzutują na

ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia celowościowa przepisu art.

93 ust.1 pkt 7 ustawy prowadzi do wniosku że niemożliwa do usunięcia wada

uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy.

Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt. 7 ustawy

uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko okoliczności opisanych w art. 146 ust 1

ustawy, ale mogą i powinni uwzględnić okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy

mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust 6 ustawy [por wyrok KIO z dnia

22.03.2013 r., Sygn. akt KIO 532/13, Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2013/5].

Przyznanie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych wyłącznej kompetencji do wzruszania

zawartych umów nie powinno ograniczać możliwości zamawiających unieważnienia

postępowania, w przypadku stwierdzenia, że jest ono obarczone poważnymi, nieusuwalnymi

wadami, wpływającymi na ważność umowy o zamówienie publiczne, które jednak

wykraczają poza dyspozycję przepisu art. 146 ust 1-6 ustawy [por. wyrok KIO z dnia

2.06.2011 r., KIO 1033/11, wyrok KIO z dnia 31.03.2011 r, KIO 582/11].

Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą,

że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje

osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter numerus clausus

[katalogu zamkniętego] i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. W odniesieniu do art.

16

93 ust. 1 pkt 7 ustawy oznacza to, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art.

146 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy, umowa w sprawie zamówienia

publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający uzna, że jest obarczona niemożliwą

do usunięcia wadą [przesłanki unieważnienia umowy są co do zasady odzwierciedleniem

postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia

2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy

skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych [Dz.

Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 310.].

Przepis art. 29 ust 2 ustawy wskazuje dyrektywy postępowania przez zamawiającego przy

dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, które przede wszystkim mają zapewnić

realizację podstawowych zasad ustawy tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania [art. 7

ust. 1 ustawy]. Wobec stwierdzonych uchybień w opisie przedmiotu zamówienia stwierdzić

należy, że w przypadku zawarcia umowy doszłoby do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania, gdyż cena w umowie jako kosztorysowa nie

odpowiadałaby cenom ryczałtowym ze składanych przez wykonawców formularzy

ofertowych. Jest to tym istotniejsze, że na cenę zamówienia składają się m.in. ceny

jednostkowe usług liczone jako iloczyny miesięcy i osób. Każda zmiana w tym zakresie

powoduje konieczność zmiany ceny łącznej ostatecznej. Wzór umowy z istotnymi dla stron

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia publicznego zgodnie z przepisem art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy jest niezbędnym

elementem SIWZ. Podstawę unieważnienia niniejszego postępowania stanowi przepis art.

93 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zawarte w cytowanym przepisie określenie, wskazuje, że Zamawiający powinien unieważnić

postępowanie gdy stwierdzi, że jest ono obarczona wadliwością, która uniemożliwia mu

zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Właśnie taka sytuacja miała miejsce

w niniejszym postępowaniu Pomimo użytego w Rozdziale XVI SIWZ „Opis sposobu

obliczenia ceny" pkt 16.2. i w Załączniku Nr 2 „Formularz ofertowy" określenia, że cena ma

charakter ryczałtowy, przewidziane przez zamawiającego wynagrodzenie de facto i de iure

nie jest wynagrodzeniem czysto ryczałtowym, a ceny jednostkowe podczas realizacji

17

zamówienia mają spełniać realne funkcje. Przewidziana bowiem przez zamawiającego

możliwość zmiany umowy w zakresie tak istotnym jak rozmiar prac oraz wynagrodzenie

wykonawcy przeczy zawartemu w art. 632 k.c. opisowi charakteru wynagrodzenia

ryczałtowego: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący

zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia

umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli jednak wskutek

zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby

przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać

umowę." Tym samym w niniejszym postępowaniu de facto cena ma charakter kosztorysowy.

Pomimo tego zamawiający poprzez określenie dwóch różnych cen w różnych miejscach

SIWZ mógł wprowadzić wykonawców w błąd co do faktycznego charakteru wynagrodzenia.

W konsekwencji, ta wewnętrzna sprzeczność SIWZ, mogła mieć wpływ na obliczenie ceny

przez wykonawców.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu zawarcie umowy. Jednakże

umowa zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania nie może zawierać wad które

mogą stanowić podstawę jej unieważnienia. W niniejszym postępowaniu taką wadą jest opis

przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie dwóch

różnych cen w różnych miejscach SIWZ stanowiący naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy w zw.

z art. 7 ust. 1. Dodatkowo zamawiający w Rozdziale XXI SIWZ oraz § 6 Załącznika nr 5 do

SIWZ przewidział możliwość zmian postanowień umowy. W konsekwencji powyższe wady

stanowią naruszenie zarówno art. 36 ust. 1 pkt 3, poprzez określenie charakteru ceny jako

ryczałtowego oraz kosztorysowego i art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp ponieważ możliwość zmiany

umowy w zakresie tak istotnym jak rozmiar prac oraz wynagrodzenie wykonawcy jest

niezgodna z charakterem wynagrodzenia ryczałtowego. Ma to bezpośredni wpływ na treść

ofert wykonawców.

Zgodnie z Rozdziałem XXI pkt. 21.1. SIWZ umowa w sprawie realizacji zamówienia

publicznego zawarta zostanie z uwzględnieniem postanowień wynikających z treści SIWZ

oraz danych zawartych w ofercie. Wykonawcy przygotowując ofertę zgodnie ze zapisami

SIWZ i Załącznika nr 2 wyliczą cenę właściwie dla wynagrodzenia ryczałtowego, gdzie ceny

jednostkowe mają wyłącznie charakter pomocniczy. Spowoduje to, że zamawiający nie

będzie mógł przenieść danych zawartych w ofercie do umowy której zapisy wskazują na

charakter kosztorysowy wynagrodzenia opierając się na cenach jednostkowych.

Powyższe zatem w pełni uzasadnia unieważnienie niniejszego postępowania na podstawie

art. 93 ust 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust 1 pkt 6 oraz art. 29 ust 2 i art 36 ust 1 pkt 16 w zw.

z art. 7 ust PZP, gdyż naruszenie przepisów uniemożliwia zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy.

18

V. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego

wykonawca PRZP Systemy Informacyjne sp. z o.o. w Połańcu, wskazując jako uzasadnienie

interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego następujące okoliczności:

„utrzymanie decyzji o unieważnieniu postępowania pozwoli na jego powtórzenie.

W konsekwencji Zamawiający będzie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty

spośród wszystkich złożonych. Wartość oferty reprezentowanej przeze mnie była o niższa

o 1 456 444,03 zł od ceny oferty Odwołującego. Wskazuje to na fakt zaoferowania rozwiązań

korzystniejszych dla Zamawiającego” Odwołujący korzystając z przepisów ustawy Pzp

zręcznie manewruje przysługującymi terminami [m.in. wnosząc odwołania w ostatnim

wydłuża procedurę, zmuszając do wyboru pod presją czasu oferty, która nie jest dla niego

najkorzystniejsza. Zwracam uwagę, iż w dniu wniesienia odwołania, minął przewidziany

przez Zamawiającego termin realizacji pierwszego etapu zamówienia, termin realizacji

drugiego etapu minie w dniu 31.08.2014. biorąc pod uwagę obecne zapisy SIWZ, niemożliwa

jest realizacja postanowień umowy która precyzyjnie określa podstawy do wydłużenia

terminu realizacji zamówienia. podsumowując, w naszej opinii [firmy posiadającej

najkorzystniejszą ofertę cenową] pismo Zamawiającego z dnia 31.07.2014 r. uzasadniające

unieważnienie postępowania jest wystarczające oraz dba o zachowanie uczciwej konkurencji

zgodnie z Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”.

Uwzględniono w tym zakresie opozycję Odwołującego nie dopuszczono tego wykonawcy do

udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego do postępowania po

stronie Zamawiającego. Przepis art. 185 ust. 2 zd. pierwsze ustawy stanowi bowiem, że

wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od

dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes, o którym mowa

w powołanym przepisie nie jest tożsamy z interesem, którego wymaga przepis art. 179 ust. 1

ustawy od odwołującego, to jest interesem w uzyskaniu danego zamówienia. Interes

przystępującego do postępowania odwoławczego jest determinowany interesem strony, do

której nastąpiło zgłoszenie przystąpienia. Należy jednak mieć na względzie fakt, że zakres

postępowania odwoławczego wyznacza treść obwołania – podniesione w nim zarzuty i

wyartykułowane w związku z tymi zarzutami żądania. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust.

7 ustawy, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeśli

zatem interes odwołującego został przez ustawodawcę ograniczony do czynności

podejmowanych w związku z uzyskaniem danego zamówienia [art. 179 ust. 1 ustawy],

a postępowanie odwoławcze toczy się w granicach zarzutów wyznaczonych treścią

odwołania, które może zmierzać tylko do realizacji tak zakreślonego celu, to tym samym,

także interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono

przystąpienie, zamyka się w granicach postępowania odwoławczego – jego zakresu i celu.

19

W granicach tego celu – co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie – nie mieści się

dążenie przez odwołującego do unieważnienia postępowania, jako przeczące dążeniu do

uzyskania danego, to jest w danym postępowaniu zamówienia. Wskazuje się bowiem, że

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony

prawnej skierowany na zmianę sytuacji własnej wykonawcy, polegającą na możliwości

uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się

w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie

stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z

prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wykonawca, wnosząc

środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia,

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa przez

zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Obie wskazane przesłanki zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego

konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może

ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci

unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego

zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy

rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które

hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego

postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia

określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego

postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie

w ewentualnym przyszłym postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5

października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r.

w spr. KIO 1719/10, z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO

576/11, 577/11, 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11].

Postępowanie odwoławcze prowadzone jest zatem w granicach zakreślonych odwołaniem.

Także zakres przystąpienia nie może więc wykraczać poza zakres postępowania

odwoławczego. Podzielono zatem stanowisko Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia

18 sierpnia 2014 r., zgodnie z którym interes, o którym mowa w art. 185 ust. 3 ustawy jest

znacznie szerszy niż interes w uzyskaniu zamówienia, który musi posiadać odwołujący -

interesem przystępującego może być bowiem jakikolwiek interes, również faktyczny, który

będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, po

20

której zgłoszono przystąpienie, ale ta generalna zasada nie może być jednak stosowana

automatycznie i w każdym przypadku. Trafnie dostrzegł bowiem Odwołujący, że należy

sprzeciwić się tym stanowiskom, które w sposób bezkrytyczny uznają nieograniczony interes

przystępującego, tj. uznają go za szerszy niż interes odwołującego a także że nie ma

żadnego uzasadnienia dla stanowiska, że przystępujący może stać na straży wszystkich

znanych mu norm prawnych, zaś odwołujący może poruszać się tylko w wąskim zakresie

narzuconym treścią art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodzić się też trzeba z kolejnym argumentem,

że nie sposób przyjąć, by w świetle przepisów regulujących interes odwołującego [art. 179

ust. 1 ustawy] i interes przystępującego do postępowania odwoławczego [art. 185 ust. 2 zd.

pierwsze ustawy], zamiarem racjonalnego ustawodawcy było reglamentowanie korzystania

ze środka ochrony prawnej odwołującemu, poprzez ograniczenie tej instytucji do czynności

ukierunkowanych na uzyskanie danego zamówienia, a z drugiej, by instrument, który jest

niejako akcesoryjny do tego postępowania odwoławczego, postrzegany w orzecznictwie jako

odpowiadający występującej na gruncie kpc interwencji ubocznej miał służyć

przystępującemu bez ograniczenia do kwestionowania wszelkich elementów postępowania,

w tym wykraczających poza cel odwołania i postępowania odwoławczego wywołanego tym

odwołaniem. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 5

sierpnia 2010 r. w spr. X Ga 213/10, wydanego wprawdzie na gruncie wcześniej

obowiązujących przepisów, przewidujących przystąpienie do postępowania protestacyjnego,

co jednak nie zmienia charakteru samego przystąpienia po zmianie przepisów:

„przewidziana przez ustawodawcę procedura badania dopuszczalności przystąpienia nie

została uchwalona „przypadkowo” ma na celu weryfikację zgłoszenia udziału w sprawie

i przyznania zgłaszającemu statusu uczestnika. Badanie podejmowane przez Izbę

dokonywane jest z urzędu, niezależnie od stanowiska stron i obejmuje nie tylko formalną

stronę zgłoszenia, ale i interes prawny przystępującego. W statusie uczestnika

dopuszczonego do udziału zauważyć można pewne podobieństwa do interwencji ubocznej

przewidzianej w przepisach kodeksu postępowania cywilnego, po oddaleniu opozycji

zgłoszonej przez stronę”. Trafna jest więc konstatacja uczyniona przez Odwołującego w tej

mierze, że przystępujący nie może mieć więcej praw niż odwołujący. Potwierdzają to także

spostrzeżenia zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu, w wyroku z dnia 8 stycznia

2014 r. w spr. o sygn. akt. X Ga 652/13: „Zdaniem Sądu Okręgowego, w niniejszej sprawie

nie sposób uznać, żeby przystępujący miał interes w rozstrzygnięciu sprawy zgodnie

z wnioskiem odwołującego. Za takim stanowiskiem przemawia fakt, że przystąpienie

wykonawcy do niniejszego postępowania i podejmowane przez niego w toku postępowania

czynności, w szczególności składanie oświadczeń podważających prawidłowość

własnej oferty skutkowało przez tego wykonawcę sporządzenia występowaniem

w postępowaniu odwoławczym przeciwko własnej ofercie. Zaakcentować należy, że interes,

21

o którym mowa w art. 185 nie może być rozumiany jako możliwość występowania przeciwko

własnej ofercie, tak jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. podkreślić

wypada, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest ukierunkowane na

wybór oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu reguł określonych w PZP. Wszystkie

czynności w tym postępowaniu sprowadzają się do wykazania, że dana oferta jest ofertą

zgodną z przepisami, lub też na wykazaniu, że dana oferta narusza przepisy ustawy.

Postępowanie o udzielenie zamówienia nie pozwala wykonawcom na negowanie własnych

ofert. Dopuszczenie do takiej sytuacji, stanowi aprobatę na działania wykonawców

zmierzających do wycofania się [z różnych powodów] ze złożonej oferty bez żadnych

konsekwencji, a w szczególności bez utraty wadium.”

Reasumując, nie sposób było dopatrzeć się przesłanek, warunkujących skuteczne

przystąpienie wykonawcy PRZP Systemy Informacyjne sp. z o.o. w Połańcu do

postępowania odwoławczego, to jest interesu tego wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia

na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie, tj. Zamawiającego, a który to

interes miałby się wyrażać zmierzaniem do utrzymania w obrocie czynności unieważnienia

postępowania. Ewentualny interes takiego wykonawcy może się materializować poprzez

utrzymanie oferty tego wykonawcy w postępowaniu, jej określoną klasyfikację, jednak

każdorazowo jest determinowany – podobnie jak interes Odwołującego - bytem danego

postępowania o zamówienie publiczne.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Odwołujący wskazał, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia,

w tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia a w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Zdaniem Odwołującego,

gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich

zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby czynności niezgodnych z przepisami

ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta

Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem aktualnie, tj. po wydaniu

postanowienia w sprawie KIO 1439/14, oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą, tj.

ofertą z najniższą ceną [cena jest jedynym kryterium oceny ofert]. Poprzez dokonanie

i zaniechanie ww. czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący

utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący

planował osiągnąć w wyniku jego realizacji [lucrum cessans].

22

Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny

wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa

Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem czynności i zaniechań

jako Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego

najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.

Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane uzasadnienie, w szczególności wobec podjęcia

w toku postępowania przez Odwołującego czynności zmierzających do utrzymania statusu

wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu [wcześniejsze odwołanie m.in. na

czynność odrzucenia oferty, uwzględnione w całości przez Zamawiającego – post. w spr.

o sygn. KIO 1439/14] należało stwierdzić, że Odwołujący legitymuje się przesłankami

materialnoprawnymi, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.

II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA

Zasadne okazały się te zarzuty, które wskazywały na brak podstaw do unieważnienia

postępowania, w oparciu o zastosowaną podstawę prawną i mające ją uzasadniać

okoliczności faktyczne, podniesione przez Zamawiającego. Stanowią one stwierdzenie

Zamawiającego, że w postępowaniu występują takie wady, które skutkują, że ewentualnie

zawarta umowa o zamówienie publiczne, obarczona byłaby wadą, skutkującą jej

nieważnością. Takiej wady Zamawiający upatruje w niespójnych – Jego zdaniem –

postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ], regulujących kwestie

charakteru wynagrodzenia w tym postępowaniu, co ma naruszać art. art. 29 ust. 2 w zw.

z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 36 ust 1 pkt 3 i 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za

powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:

[1] Zamawiający, jako podstawę unieważnienia postępowania podał przepis art. 93 ust. 1 pkt

7 ustawy, wskazując w uzasadnieniu, że: „działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych [Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.],

dalej „Pzp", w związku z wniesieniem w dniu 14.07.2014r. odwołania przez Wykonawcę

INFOMEX Sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec, odpowiedzią Zamawiającego z dnia

22.07.2014r. na powyższe odwołanie w której Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu oraz postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

28.07.2014 r. Sygn. akt KIO 1439/14 o umorzeniu postępowania odwoławczego;

- unieważnia czynność unieważnienia postępowania - unieważnionego dnia 04.07.2014r. na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu

w niniejszym postępowaniu,

23

- unieważnia czynność odrzucenia oferty INFOMEX Sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300

Żywiec.

Działając na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2, Zamawiający zawiadamia o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż jest ono

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającą z dokonania przez

Zamawiającego czynności z naruszeniem art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36

ust 1 pkt 3 i 16 Pzp.

W trakcie czynności powtórnego badania ofert, Zamawiający powziął informację o dokonaniu

nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, A mianowicie w Rozdziale XVI SIWZ „Opis

sposobu obliczenia ceny" pkt 16.2. i w Załączniku Nr 2 „Formularz ofertowy" napisano, że

cena ma charakter ryczałtowy. Natomiast w Załączniku Nr 5 do SIWZ we wzorze umowy w §

3 ust. 1-3 określono wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jako sumę

poszczególnych kwot z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do umowy, a więc

cenę kosztorysową. Za wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z ust. 1 w § 3 wykonawcy

przysługuje łączne wynagrodzenie z uwzględnieniem stawek jednostkowych wskazanych

w formularzu ofertowym. Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i istotne dla

stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia we wzorze umowy w zakresie ceny zamówienia [wynagrodzenia wykonawcy],

są wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony w pkt 16.2. SIWZ i Załączniku Nr 2 do SIWZ

wskazuje się na obliczenie ceny ryczałtowej, a jednocześnie projekt umowy określa

wynagrodzenie jako kosztorysowe.

SIWZ nie spełnia kryteriów w zakresie zapewnienia porównywalnych warunków udziału

w postępowaniu poprzez określenie dwóch różnych cen w różnych miejscach SIWZ.

Powoduje to niemożliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przygotowanej

w oparciu o te same założenia i zrozumienie istoty ceny zamówienia określonej przez

Zamawiającego i w konsekwencji nie będzie możliwe zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy na podstawie warunków określonych w SIWZ Zapisy SIWZ nie

pozwalają na prawidłowe O skalkulowanie ceny, przez co narusza zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określone art. 7 Pzp, Powoduje to, że

złożone oferty są nieporównywalne, przez różne ujęcie sposobu wyliczenia ceny [UZP/ZO/0-

773/07 Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 03.07.2007 r.]. Wykonawcy składając ofertę mogli

wyliczyć cenę w dwojaki sposób, zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 16.2. SIWZ i pkt 3

Załącznika nr 2 wyliczając cenę w sposób właściwy dla wynagrodzenia ryczałtowego albo

zgodnie z § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ wyliczając cenę w sposób właściwy dla

wynagrodzenia kosztorysowego. W konsekwencji zapisy stwarzają nierówne warunki dla

24

wykonawców w zależności od tego czy skalkulowali cenę jako ryczałtową czy jako

kosztorysową,

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują ani pojęcia ryczałtu ani

wynagrodzenia kosztorysowego. Jednak bogate orzecznictwo sądowe pozwala na

zdefiniowanie tych pojęć. Przykładowo zdaniem Sądu Najwyższego [wyrok SN z dnia 20

listopada 1998 r. sygn. akt II CKN 913/97] ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości

wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że

wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia wyższego. W kodeksie cywilnym

wskazano dwa podstawowe rodzaje wynagrodzenia: ryczałtowe [art. 628 k.c. - ustawa z dnia

23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny [Dz.U. 2014 poz. 121] i wynagrodzenie kosztorysowe

[art. 629-631 k.c.] Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła

w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku

zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na

cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach.

Wynagrodzenie kosztorysowe umożliwia dostosowanie wysokości wynagrodzenia do

rzeczywistego zakresu i kosztów wykonanych robót. Jest to wynagrodzenie opierające się na

przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są

ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy. Są to

więc zupełnie różne rodzaje wynagrodzeń i nie można ich stosować zamiennie. Z tych

powodów użycie w różnych miejscach SIWZ pojęcia wynagrodzenie ryczałtowe, a w wzorze

umowy stanowiącym Załącznik do SIWZ pojęcia wynagrodzenie bez przymiotnika

„ryczałtowe", z opisem jego wyliczenia, wskazującym, że jest to typowe wynagrodzenie

kosztorysowe, jest nieusuwalną na tym etapie postępowania, sprzecznością wewnętrzną

SIWZ. Wewnętrzna sprzeczność zapisów SIWZ na tym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego ma charakter nieusuwalny, bowiem upłynął już termin składania

ofert. Wskazany opis przedmiotu zamówienia jest elementem znaczącym i warunkującym

złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty przez zainteresowanych

Wykonawców.

Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art, 146 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonana przez Zamawiającego czynność

opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy miała wpływ na wynik

postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający konstruując zapisy SIWZ

niepoprawnie wprowadził sprzeczne ze sobą zapisy w różnych częściach SIWZ w zakresie

ceny zamówienia. Zawarcie w SIWZ błędnych i sprzecznych ze sobą zapisów co do ceny

zamówienia spowodowało brak możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.

25

W konsekwencji spełnione są przesłanki unieważnienia postępowania zawarte w art. 93 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Wady w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co do zasady zostały wymienione

w art. 146 ust. 1 Pzp. W treści art. 146 ust. 1 Pzp w pkt od 1 do 6 wskazano wyłącznie

przyczyny sprecyzowane wąsko i konkretnie [dotyczące: bezpodstawnego zastosowania

niektórych trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim

publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill,

określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów], którymi nawet w drodze

wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań

zamawiających. Z kolei ust. 6 art. 146 Pzp zawiera przepis o charakterze klauzuli generalnej

dotyczący unieważniania umowy - przewidujący kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez

zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej

legitymację czynną do żądania unieważnienia umowy na podstawie opisanej w art. 146 ust,

6 Pzp ma wyłącznie Prezes UZP. Od strony przedmiotowej zakres zastosowania tej

przesłanki jest szerszy, gdyż wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie

tylko miała, wpływ na wynik postępowania.

Orzecznictwo i doktryna przyjmują, że zamawiający unieważniając postępowanie na

podstawie art. 93 ust, 1 pkt 7 Pzp - uprawniony jest do wzięcia pod uwagę nie tylko

okoliczności opisanych w art.146 ust. 1 Pzp, ale musi uwzględniać okoliczności skutkujące

unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 Pzp. Przyznanie

wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania na drodze sądowej zawartych już

umów nie powinno powodować, że zamawiający nie może zapobiec ich zawarciu przez

unieważnienie prowadzonego postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone

takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, które negatywnie rzutują na ważność umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7

Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda

niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy.

Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp uprawnieni

są do wzięcia pod uwagę nie tylko okoliczności opisanych w art. 146 ust. 1 Pzp, ale mogą

i powinni uwzględnić okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się

26

w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 Pzp. Przyznanie Prezesowi Urzędu Zamówień

Publicznych wyłącznej kompetencji do wzruszania zawartych umów nie powinno ograniczać

możliwości zamawiających unieważnienia postępowania, w przypadku stwierdzenia, że jest

ono obarczone [wyrok KIO z dnia 22,03.2013 r., 5ygn. akt KIO 532/13, Informator Urzędu

Zamówień Publicznych 2013/5 poważnymi, nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na

ważność umowy o zamówienie publiczne, które jednak wykraczają poza dyspozycję przepisu

art. 146 ust. 1 pkt 1-6 Pzp].

Przepis art. 29 ust. 2 Pzp wskazuje dyrektywy postępowania przez zamawiającego przy

dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, które przede wszystkim mają zapewnić

realizację podstawowych zasad ustawy tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania [art. 7

ust. 1 Pzp]. Wobec stwierdzonych uchybień w opisie przedmiotu zamówienia stwierdzić

należy, że w przypadku zawarcia umowy doszłoby do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania, gdyż cena w umowie jako kosztorysowa nie

odpowiadałaby cenom ryczałtowym ze składanych przez wykonawców formularzy

ofertowych. Jest to tym istotniejsze, że na cenę zamówienia składają się m.in. ceny

jednostkowe usług liczone jako iloczyny miesięcy i osób. Każda zmiana w tym zakresie

powoduje konieczność zmiany ceny łącznej ostatecznej, co w przypadku ceny ryczałtowej

nie mogłoby mieć miejsca. Wzór umowy z istotnymi dla stron postanowienia, które zostaną

wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie

z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp jest niezbędnym elementem SIWZ. Podstawę

unieważnienia niniejszego postępowania stanowi przepis art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, zgodnie

z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przedmiotowe postępowanie posiada wadę, niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą

zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy.

Zawarte w cytowanym przepisie określenie, wskazuje, że Zamawiający powinien unieważnić

postępowanie gdy stwierdzi, że jest ono obarczona wadliwością, która uniemożliwia mu

zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Właśnie taka sytuacja ma miejsce

w niniejszym postępowaniu.

Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą,

że cel prowadzenia postępowania, tj, udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje

osiągnięty, Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter numerus clausus

[katalogu zamkniętego] i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. W odniesieniu do art.

93 ust. 1 pkt 7 Pzp oznacza to, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

27

publicznego. Niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146

ust. 1 Pzp. Zgodnie z art, 146 ust. 1 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega

unieważnieniu, jeżeli zamawiający uzna, że jest obarczona niemożliwą do usunięcia wadą.

Powyższe zatem w pełni uzasadnia unieważnienie niniejszego postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 oraz art. 29 ust. 2 i art., 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw.,

z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż naruszenie przepisów uniemożliwia zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy.

Ponadto Zamawiający informuje, że zaniechał dalszych czynności oceny ofert, gdyż

w przedmiotowym postępowaniu nie dochodzi do rozstrzygnięcia postępowania i wyboru

najkorzystniejszej oferty. Zamawiający rozpoczął badanie ofert złożonych w postępowaniu,

nie dokonał jednak oceny ofert będących podstawą do wyboru najkorzystniejszej oferty,

ponieważ unieważnił postępowanie z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przestanki

unieważnienia umowy są co do zasady odzwierciedleniem postanowień dyrektywy

2007/S6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej

dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur

odwoławczych w dziadzinie udzielania zamówień publicznych [Dz. Urz. UE L335

z 20.12.2007 r., s. 310. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz utrwalonym orzecznictwem

i poglądami doktryny, zamawiający dokonując powtórnie czynności badania i oceny oferty co

do której podniesione zarzuty uwzględnił w całości, winien kierować się w swoich

działaniach przepisami prawa i postanowieniami SIWZ, opierając swoje działania na

prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. Wszystkie działania zamawiającego powinny być

zgodne z przepisami ustawy Pzp. Możliwość dokonania oceny uwzględnionych zarzutów

niezgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w uwzględnionym przez zamawiającego

odwołaniu, wynika z obowiązku, aby zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co jednoznacznie wynika z normy prawnej

wyrażonej w art. 7 ust. 3 Pzp [Wyrok KIO z dnia 2.06.2011 r., KIO 1033/11, wyrok KIO z dnia

31.03.2011 r., KIO 582/11 ”

[2] Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane i w całości wyżej przytoczone uzasadnienie

dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, uznano, że nie

sposób dopatrzeć się – wbrew stanowisku Odwołującego – nieprecyzyjnego, czy

niewystarczająco czytelnego, pełnego, kompletnego uzasadnienia czynności unieważnienia

postępowania. Zamawiający wyraźnie, nie dając pola do snucia domysłów i odgadywania

motywów, jakimi się kierował podejmując czynność unieważnienia postępowania,

tak czynności wyartykułował motywy dokonanej czynności. Analiza uzasadnienia

28

unieważnienia postępowania wskazuje, że Zamawiający w sposób klarowny i obszerny

podał uzasadnienie kwestionowanej czynności oraz okoliczności faktyczne, które kierowały

oceną, iż mamy, w Jego ocenie, do czynienia z wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej

umowy [art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy].

Reasumując, okoliczności sprawy, w tym treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego

w przedmiocie unieważnienia postępowania, prowadzą do wniosku, że uzasadnienie oddaje

w sposób pełny czytelny i motywy, jakie kierowały Zamawiającym w ramach tej decyzji.

Także Odwołujący zdaje się je prawidłowo odczytywać, skoro sformułował zarzuty w sposób

korespondujący z obszernym wywodem, jaki stanowił motyw unieważnienia postępowania.

Inną sprawą jest kwestia zasadności i poprawności tak umotywowanej czynności.

Dalszej ocenie podlegały zatem, w związku z podniesionymi w tej mierze zarzutami,

zasadność tego unieważnienia, w tym prawidłowość zastosowania podstawy prawnej

i faktycznej tej czynności.

[3] Podkreślenia wymaga, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych wskazuje, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawy

unieważnienia umowy specyfikuje art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w

sposób następujący: 1) zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb

negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) zamawiający nie zamieścił

ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia

o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich; 3) zawarto umowę

z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie

uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) zamawiający uniemożliwił składanie

ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym

systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym

systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym

w ramach tego systemu; 5) udzielono zamówienia na podstawie umowy ramowej przed

upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt

2; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosowano tryb zapytania o cenę.

Wytyczne co do rozumienia wskazanego przepisu zawiera uzasadnienie wspomnianej

nowelizacji: „W ww. przypadkach unieważnienia umowy będzie mógł żądać każdy, kto ma w

tym interes [art. 179 ustawy]. Unieważnienie umowy w przypadkach określonych w ust. 1 art.

146 będzie dokonywane w postępowaniu toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą lub

sądem, w związku ze złożeniem odpowiednio odwołania lub skargi do sądu [art. 192 ust. 3

29

pkt 2 i art. 198f ust. 2 ustawy]. Prezes Urzędu będzie też uprawniony do wystąpienia do sądu

o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania [art. 146 ust. 6]. Należy podkreślić, że zaproponowane

sformułowanie tego przepisu, tj. "mogło mieć wpływ" służyć ma umożliwieniu unieważnienia

umowy w przypadku braku możliwości formalnego dowodowo wykazania wpływu naruszenia

przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych na wynik postępowania. Na podstawie

tego przepisu będzie można unieważnić umowę w przypadku uprawdopodobnienia, iż

stwierdzone naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych mogło mieć wpływ na wynik

postępowania. Przedmiotowe sformułowanie jest stosowane w innych przepisach ustawy -

Prawo zamówień publicznych [np. art. 191 ust. 1a) oraz przepisach proceduralnych. Zatem w

zakresie wzruszania umowy w sprawie zamówienia publicznego można rozróżnić możliwość

unieważnienia umowy z inicjatywy podmiotów bezpośrednio zainteresowanych

[wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego] oraz Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych jako centralnego organu administracji publicznej właściwego

w sprawach zamówień publicznych. I tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie

legitymowany do wystąpienia z samodzielnym powództwem o unieważnienie umowy

w sprawie zamówienia, niezależnie od stosownych uprawnień stron samej umowy. Przy

czym dopuszczalne jest tutaj rozróżnienie legitymacji czynnej samego Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych oraz wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego. Uprawienie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego do unieważnienia umowy może być zatem realizowane w przypadku podjęcia

obrony swojego interesu prawnego w ramach środków ochrony prawnej przewidzianych

w ustawie - Prawo zamówień publicznych [art. 192 ust. 3 pkt 2 projektu ustawy]. Poza tym

trybem wyłączona będzie możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia

publicznego z przyczyn odnoszących się do wad postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przez same strony tej umowy. Powyższe nie będzie jednak wyłączać legitymacji

stron umowy [także każdego innego podmiotu posiadającego interes prawny] do

stwierdzania nieważności umowy z innych przyczyn na podstawie art. 189 K.p.c [art. 146 ust.

4]. W szczególności, w związku z ust. 5 w art. 146, będzie istniała możliwość żądania przez

zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70 5 Kodeksu cywilnego.”.

Z powyższego wynika, że dostrzeżenie przez zamawiającego naruszenia przepisów

postępowania, które skutkuje, że postępowanie to obarczone jest wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,

obejmuje wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy podstawy unieważnienia umowy ale także inne

przyczyny, które prowadzą do skutku w postaci możliwości unieważnienia umowy – dotyczy

to dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności

30

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania,

gdzie wyłączną legitymację do wystąpienia o unieważnienie umowy posiada Prezes Urzędu

Zamówień Publicznych [art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych].

Także Zamawiający w powyższy sposób zastosował wskazane przepisy, na co wskazuje

zastosowana podstawa prawna unieważnienia.

[4] Następnie, dostrzeżenia wymaga, że zastosowana na gruncie przedmiotowego

postępowania podstawa prawna czynności unieważnienia, to jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy, nie została prawidłowo zastosowana. Unieważnienie

postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania

o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona

będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania,

w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich,

których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych,

pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności, czy sprzeczności postanowień

SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ

i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących

postulowana nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy.

Po pierwsze - na gruncie analizowanej sprawy, nie sposób upatrywać skutku w postaci

nieważności zawartej umowy w takim ukształtowaniu postępowania – opracowanych na jego

użytek postanowień SIWZ – z którego ma wynikać brak jednoznacznego określenia

wynagrodzenia, w tym niespójnych postanowień SIWZ wskazujących, zdaniem

Zamawiającego na różny rodzaj wynagrodzenia [ryczałtowe i kosztorysowe] w różnych

miejscach SIWZ. Mimo tego stanowiska Zamawiającego, SIWZ, w szczególności formularz

ofertowy czytelnie prezentują ścieżkę dojścia do ustalenia ceny przez wykonawcę. Każdy

z wykonawców musiał przecież złożyć, a wcześniej wypełnić formularz ofertowy, według

wzoru narzuconego przez Zamawiającego. Wzór ten nakazuje wpisać cenę łączną [określoną

przez Zamawiającego jako ryczałtowa] w ujęciu netto i brutto, jakiej wykonawca oczekuje za

wykonanie zamówienia. W tym samym formularzu, Zamawiający wymaga, pod wskazaniem

ceny za wykonanie zamówienia, podania sposobu kalkulacji ceny, w ujęciu tabelarycznym,

który wymienia elementy sprzętu i usług a także ich ilości, zaś zadaniem wykonawcy było

podanie cen jednostkowych za ten sprzęt czy usługi, przemnożenie ich przez ilość

wymaganą przez Zamawiającego, co finalnie miało prowadzić do kwoty, jaką wykonawca

podawał we wstępnej części tego formularza jako cenę ryczałtową za wykonanie

zamówienia. Sumy i ilorazy ilości sprzętu i usług prowadziły zatem każdorazowo, przy

wypełnieniu formularza ofertowego przez każdego z wykonawców składających ofertę do

31

ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nie jest więc tak, jak stara się wykazać

Zamawiający, że wobec różnego podania w SIWZ charakteru wynagrodzenia wykonawcy

mieli jakikolwiek problem z podaniem ceny, czy też że „w przypadku zawarcia umowy

doszłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, gdyż cena

w umowie jako kosztorysowa nie odpowiadałaby cenom ryczałtowym ze składanych przez

wykonawców formularzy ofertowych. Jest to tym istotniejsze, że na cenę zamówienia

składają się m.in. ceny jednostkowe usług liczone jako iloczyny miesięcy i osób. Każda

zmiana w tym zakresie powoduje konieczność zmiany ceny łącznej ostatecznej, co

w przypadku ceny ryczałtowej nie mogłoby mieć miejsca.". O charakterze wynagrodzenia,

każdorazowo można wyczytać z treści łączącej strony umowy i załączników do niej, przy tym

niejednokrotnie może to wymagać zestawienia różnych postanowień umowy. Na gruncie

analizowanej sprawy, trudno – wbrew stanowisku Zamawiającego – przyjąć, że mamy do

czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym. Jeśli taka była intencja Zamawiającego, to nie

znalazła ona czytelnie wyrazu w dokumentacji postępowania. Wynagrodzenie kosztorysowe

to wynagrodzenie, którego cechą konstytutywną jest, że wynagrodzenie należne wykonawcy

zależy od ilości rzeczywiście wykonanych robót, poniesionych nakładów rzeczowych

ustalonych na podstawie następczo przeprowadzonych obmiarów, z uwzględnieniem korekt

wynikających z rzeczywistych ilości wykonanych robót i poniesionych nakładów.

Wynagrodzenie kosztorysowe jest wyraźnie sprzężone z rzeczywistym zakresem i kosztów

wykonanych robót, opierając się na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów

ich wykonania, które nie są ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany

okoliczności wykonania umowy i rzeczywiście wykonanych jednostek po dokonanym

obmiarze. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zaś jego określenie z góry, bez

przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła, a zatem jest ono

niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu

Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. [sygn. akt: II CRN 913/97], ryczałt polega na

umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub

dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia

wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej

sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania

ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach

jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Na gruncie SIWZ tego

postępowania, to postanowienie, w treści którego Zamawiający upatruje wynagrodzenia

kosztorysowego, to § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ, przewidujący, że wynagrodzenie za

wykonanie przedmiotu umowy stanowi sumę poszczególnych kwot z formularza ofertowego,

stanowiącego załącznik do umowy. Ponadto, w Załączniku nr 5 do SIWZ pn. „Projekt umowy"

(§ 6 ust. 1), Zamawiający przewidział możliwość zmian postanowień umowy

32

w następującym zakresie:

1. zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w granicach uzasadnionego interesu

publicznego, gdy wykonanie pierwotnego zakresu nie leży w interesie publicznym,

z jednoczesnym zmniejszeniem wynagrodzenia w zakresie niezrealizowanej części

przedmiotu umowy, wyliczonym w oparciu o ceny jednostkowe zawarte w formularzu

ofertowym Wykonawcy,

2. terminów realizacji poszczególnych etapów umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5.

SIWZ, bez zmiany terminu końcowego realizacji zamówienia,

w przypadku wystąpienia obiektywnych przeszkód w realizacji przedmiotu umowy,

wynikających ze zmniejszenia liczby Beneficjentów Ostatecznych projektu "elntegracja -

Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie Ciechanowskim", z przyczyn

niezależnych od Zamawiającego, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy

oraz przewidują możliwość zmian postanowień niniejszej umowy w zakresie terminów

realizacji poszczególnych etapów umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5. SIWZ, bez zmiany

terminu końcowego realizacji zamówienia, o czas niezbędny do rozstrzygnięcia

ewentualnych środków odwoławczych zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Zestawienie postanowień SIWZ wskazuje, że Zamawiający obowiązany jest do zapłaty

wynagrodzenia w kwocie stanowiącej sumę kwot z rozliczenia jednostkowego zawartego

w formularzu ofertowym [kalkulacji ceny], odpowiadającej wartości podanej wcześniej w tym

formularzu ofertowym jako cena ryczałtowa za wykonanie zamówienia. Każdorazowo więc,

ceną za wykonanie zamówienia ma być kwota, jaką wykonawca dwukrotnie podaje

w formularzu ofertowym: raz jako cenę ryczałtową za wykonanie zamówienia podawaną

słownie i cyfrowo a raz – w ujęciu tabelarycznym jako sumę i iloczyny cen za jednostki

sprzętu, urządzeń, usług składających się na zamówienie. Okoliczność, że wykonawca

podaje dwa razy tę kwotę: raz jako cenę, której oczekuje za wykonanie zamówienia, a raz

jako obraz operacji matematycznej w tabeli bez jej wyniku końcowego, nie oznacza, że

mamy do czynienia z dwiema cenami, a w razie wystąpienia różnic między kwotami

wynikającymi z tych elementów formularza ofertowego - że zachodzą okoliczności

wskazywane przez Zamawiającego, takie jak błąd w obliczeniu ceny. Z jednej strony,

mechanizmy naprawcze, takie jak poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy nie

doznają ograniczeń także gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym.

Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy było umożliwienie brania

pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi

wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do

istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie

z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego

33

wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich

ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie

prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.

Zamiar ten ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r.

o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą

wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący:

„W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych

omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu

sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu

uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych

omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania

zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych

postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają

odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do

poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście

zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i

szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze

względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w

szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą

pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że

proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie

precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w

których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe

prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć

ewentualne spory z wykonawcami.” Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było

uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości

i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli

wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego

akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych

dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia [art. 89. ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych].

Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić wykonawców

o dokonanych przez siebie poprawkach na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś

w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki [art. 89 ust.

1 pkt 7 ustawy]. Z tego względu, nawet okoliczność, że w konkretnych okolicznościach

34

zastosowano wynagrodzenie kosztorysowe nie zwalania zamawiającego z dokonania

poprawy dostrzeżonych błędów. Z drugiej zaś strony, obowiązek i możliwość poprawienia

różnego rodzaju omyłek i błędów, w tym wskazane wyżej instrumenty przewidziane w art. 87

ust. 2 ustawy obejmują różnego rodzaju błędy czy nieścisłości, w tym te, odnoszące się do

każdego rodzaju kalkulacji.

Ponadto, treść postanowień SIWZ nie wskazuje, że mamy do czynienia z wynagrodzeniem

kosztorysowym. Jeśli inna była intencja Zamawiającego, to nie znalazła ona

odzwierciedlenia w treści SIWZ. SIWZ, w tym projekt umowy przewiduje jedynie,

wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy stanowi sumę poszczególnych kwot

z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do umowy. Oznacza to tyle, że kwota, jaka

wynika z sumy kwot podanych przez danego wykonawcę w formularzu ofertowym, w części

stanowiącej o kalkulacji ceny, winna być przeniesiona do umowy jako wynagrodzenie

należne wykonawcy. Z powyższego nie wynika nawet, jak zdawało się wynikać ze

stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, że do umowy mają być przeniesione

ceny jednostkowe i ilości [ów „kosztorys” wskazywany przez Zamawiającego], ale, że ma

być podana łączna kwota wynikająca z tych cen. W SIWZ nie sposób przy tym znaleźć

takiego postanowienia, które nawiązuje do, charakterystycznego dla wynagrodzenia

kosztorysowego następczego ustalenia ilości i zakresu zastosowanych materiałów i prac

i ustalenia wynagrodzenia na podstawie sporządzonego obmiaru. To wynagrodzenie jest

jedynie pochodną kalkulacji prezentowanej w formularzu ofertowym w oparciu o ceny

jednostkowe. Takim postanowieniem nie jest wskazywany przez Zamawiającego § 6 ust. 1

projektu umowy – dotyczy on bowiem nie ustalenia wynagrodzenia, ale możliwości

ograniczenia zamówienia - zmiany postanowień umowy w zakresie zmniejszenia zakresu

przedmiotu umowy w granicach uzasadnionego interesu publicznego, gdy wykonanie

pierwotnego zakresu nie leży w interesie publicznym, z jednoczesnym zmniejszeniem

wynagrodzenia w zakresie niezrealizowanej części przedmiotu umowy, wyliczonym

w oparciu o ceny jednostkowe zawarte w formularzu ofertowym Wykonawcy, a także

terminów realizacji poszczególnych etapów umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5. SIWZ, bez

zmiany terminu końcowego realizacji zamówienia, w przypadku wystąpienia obiektywnych

przeszkód w realizacji przedmiotu umowy, wynikających ze zmniejszenia liczby

Beneficjentów Ostatecznych projektu, z przyczyn niezależnych od Zamawiającego,

niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy oraz przewidują możliwość zmian

postanowień niniejszej umowy w zakresie terminów realizacji poszczególnych etapów

umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5. SIWZ, bez zmiany terminu końcowego realizacji

zamówienia, o czas niezbędny do rozstrzygnięcia ewentualnych środków odwoławczych

zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. To postanowienie nie stanowi zatem

35

regulacji dotyczącej należnego wykonawcy wynagrodzenia, ale klauzulę przewidującą

możliwość zmiany w określonych sytuacjach umowy, polegającej na jej ograniczeniu

[zmniejszeniu zakresu zamówienia] z jednoczesnym określeniem następstw takiej zmiany

w płaszczyźnie należnego wykonawcy wynagrodzenia.

Reasumując, w świetle powyższego, trudno nie tylko uchwycić takie elementy SIWZ, które

przesądzałyby o kosztorysowym wynagrodzeniu w tym postępowaniu, ale także takich, które

by dawały podstawę do przyjęcia, że w postępowaniu zaszły jakiekolwiek wady, które

uniemożliwiały wykonawcom, na etapie składania ofert złożenie poprawnej,

składanej w porównywalnych warunkach oferty. Podkreślenia ponownie wymaga: każdy

wykonawca musiał złożyć ofertę specyfikując ceny jednostkowe za dostawę różnych

elementów sprzętu oraz różne wymienione w formularzu ofertowym usługi, wiedząc, że

suma i iloczyn cen jednostkowych złoży się na należne mu wynagrodzenie. Każde

z postanowień SIWZ prowadzi do takiego samego wniosku, że wynagrodzenie za

wykonanie zamówienia będzie prostą arytmetyczną tych cen, zaś odstępstwo w tym

zakresie stanowi wymuszona okolicznościami i niezależna od Zamawiającego sytuacja,

skutkująca koniecznością ograniczenia zakresu zamówienia, w drodze zmiany umowy [§ 6

ust. 1 projektu umowy]. Zmiana umowy to jednak nie to samo co określenie takiego lub

innego charakteru wynagrodzenia za wykonanie umowy.

Po drugie – niezrozumiałą zupełnie jest argumentacja Zamawiającego dotycząca błędu

w obliczeniu ceny, mająca obrazować relatywizm oceny ofert, w razie przyjęcia ceny

ryczałtowej albo ceny kosztorysowej. Przy przyjęciu zarówno, że cena ma charakter

ryczałtowy jak i wtedy, gdy uznany że ma on charakter kosztorysowy, Zamawiający – jak

wskazano wyżej nie jest zwolniony z rozpatrywania błędów i nieścisłości oferty, w tym

dotyczących ceny, przez pryzmat jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.

Zamawiający w opracowanej przez siebie dokumentacji – wzorze formularza ofertowego

podał zarazem wyraźnie sposób dojścia do ustalenia przez danego wykonawcę ceny za

wykonanie zamówienia, to jest sposób obliczenia ceny. Cena wpisywana w tym formularzu

jako „cena ryczałtowa” za wykonanie zamówienia jest kwotą w jednostkach pieniężnych,

w układzie netto i brutto, pochodzącą z sumowania cen jednostkowych podawanych

w dalszej części formularza jako kalkulacja ceny. Wskazuje na to zarówno układ tego

formularza, jak i powoływane przez Zamawiającego postanowienie § 3 projektu umowy,

zgodnie z którym wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy stanowi sumę

poszczególnych kwot z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do umowy.

Abstrahując zatem od zakresu rozpoznania odwołania, które odnosi się do czynności

unieważnienia postępowania na określonej podstawie a także od tych elementów stanu

36

faktycznego, które na obecnym etapie są skutecznie dokonane [o czym niżej] - nie było

zatem jakichkolwiek podstaw do upatrywania przeszkód do dokonania poprawy ceny,

poprzez doprowadzenie jej do kwoty wynikającej z cen jednostkowych podanych

w formularzu ofertowym.

Po trzecie – element stanu faktycznego związany z oceną oferty Odwołującego [a tym

samym z jej ewentualnym poprawieniem] został już przesądzony: Zamawiający uwzględnił

poprzednio złożone odwołanie i wykonał w dniu 31 lipca 2014 r. żądania wynikające z tego

uwzględnienia, w tym unieważnił czynność odrzucenia tej oferty. W postępowaniu mamy

zatem ważną i nieodrzuconą – świadomie „przywróconą” do postępowania przez

Zamawiającego w następstwie uwzględnienia odwołania ofertą Odwołującego. Mamy więc

do czynienia z niezrozumiałym i nie wiadomo jak wkomponowanym w czynność

i argumentację Zamawiającego poddawanej ocenie w ramach rozpatrywanego odwołania,

twierdzeniem o błędzie w obliczeniu ceny, rozważanym wobec oferty, która jest przez

Zamawiającego uznana za ważną i nieodrzuconą.

Po czwarte – nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania okoliczność – że

ewentualnie SIWZ nie oddaje intencji Zamawiającego co do, przykładowo rodzaju

wynagrodzenia. Jeśli zamiarem Zamawiającego w tym postępowaniu było ukształtowanie

tego postępowania z ceną określoną na zasadzie kosztorysu – to zamiar ten nie został

wyartykułowany. Powyższe nie stanowi jednak powodu dla unieważnienia postępowania.

Reasumując, nie znalazły potwierdzenia w analizowanym stanie faktycznym powody, które

Zamawiający uczynił podstawą dokonanego przez siebie w dniu 31 lipca 2014 r.

unieważnienia postępowania, co czyniło złożone odwołanie na tę czynność – zasługującym

na akceptację. Podniesione zarzuty naruszenia przepisów mają wpływ na wynik

postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy, co determinowało uwzględnienie

odwołania.

III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:

Opisane wyżej okoliczności determinowały uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia dokonanej w dniu 31 lipca 2014 r. czynności unieważnienia

postępowania.

Nie nakazywano dalszych czynności, w szczególności związanych z wyborem

najkorzystniejszej oferty – zarzuty podniesione w odwołaniu nie referowały do niewłaściwego

dokonania czynności w postępowaniu albo zaniechania ich przez Zamawiającego, w innym

37

zakresie, aniżeli wyznaczony kwestionowaną czynnością, to jest bezpodstawnym

unieważnieniem postępowania w oparciu o uzasadnienie prawne i faktyczne ujęte

w czynności Zamawiającego z dnia 31 lipca 2014 r. W szczególności, Odwołujący w żaden

sposób nie stawiał zarzutów, ani odpowiadających im argumentacji, które by wskazywały na

zaniechanie czynności związanych z finalnie unieważnionym przez Zamawiającego

odrzuceniem Jego oferty czy też z ewentualnym uchylaniem się od obowiązków

wynikających z uwzględnienia przez Zamawiającego uprzednio złożonego odwołania,

w którym Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby dokonał ponownego badania

i oceny oferty złożonych ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnił czynność

unieważnienia postępowania, czynność odrzucenia oferty odwołującego i dokonał

równocześnie czynności odrzucenia oferty PRZP Systemy Informatyczne Sp. z o.o. oraz

- z ostrożności procesowej, by dokonał czynności poprawienia w ofercie odwołującego

omyłek i ewentualnie dokonał uprzednio wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty

Odwołującego [postępowanie odwoławcze w spr. KIO 1439/14]. W tamtym postępowaniu

Odwołujący kwestionował zaś czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu

oraz czynności unieważnienia postępowania, czynność odrzucenia swojej oferty, zaniechania

odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy, zaniechanie czynności żądania od

odwołującego wyjaśnień treści złożonej oferty, a ewentualnie także zaniechanie poprawienia

w swojej ofercie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2 lub 3 ustawy. Odwołujący

w tamtym postępowaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw.

z art. 93 ust. pkt 1 ustawy w zw. z uznaniem, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej

odrzuceniu, co było konsekwencją bezzasadnego zastosowania art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy,

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez nie zwrócenie się do

Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, oraz – ewentualnie - art. 7

ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2 lub 3 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw.

z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRZP Systemy

Informatyczne Sp. z o.o. Wszystkie te zarzuty zostały przez Zamawiającego uwzględnione

w odniesieniu do wcześniejszego odwołania, złożonego wobec uprzednio dokonanej

czynności unieważnienia postępowania na innej podstawie [art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy], co

powodowało umorzenie postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą na

podstawie art. 186 ust. 2 ustawy. Podkreślenia jednak wymaga, że w świetle art. 186 ust. 2

i 3 ustawy, na Zamawiającym, który zdecydował się na uwzględnienie odwołania, ciążą

określone, wynikające z tego przepisu konsekwencje. Także Zamawiający, w poddawanej

ocenie w ramach tego postępowania odwoławczego czynności unieważnienia z 31 lipca

2014 r. podał, że wskazaną czynności dokonuje łącznie z wykonaniem czynności

wynikających z uwzględnienia wcześniejszego odwołania: „działając na podstawie art. 186

38

ust. 3 ustawy […], w związku z wniesieniem w dniu 14.07.2014r. odwołania przez

Wykonawcę INFOMEX Sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec, odpowiedzią

Zamawiającego z dnia 22.07.2014r. na powyższe odwołanie w której Zamawiający

uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz postanowieniem Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 28.07.2014 r. sygn. akt KIO 1439/14 o umorzeniu postępowania

odwoławczego: - unieważnia czynność unieważnienia postępowania - unieważnionego dnia

04.07.2014r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na brak ofert

niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu, - unieważnia czynność odrzucenia

oferty INFOMEX Sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec.”. Zamawiający zastosował się

zatem do dokonanego przez siebie uwzględnienia odwołania, nie dopatrując się następczo

przeszkód, które by uniemożliwiały wykonanie stawianych żądań, bądź czyniły je

niezgodnymi z prawem czy niedopuszczalnymi [vide: wyrok z 21 lipca 2011 r. w spr. KIO

1231/11], zaś dokonane w ramach uwzględnienia odwołania czynności nie zostały w żaden

sposób zakwestionowane czy uchylone przez Zamawiającego, a tym samym pozostają

w obrocie.

Stąd nakaz wynikający z wydanego orzeczenia obejmuje wyłącznie wyeliminowanie z obrotu

wadliwej, to jest bezpodstawnej czynności unieważnienia postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 7 ustawy, w oparciu o zastosowane dotychczas uzasadnienie. Powyższe

oznacza, że Zamawiający obowiązany jest unieważnić dokonaną w dniu 31 lipca 2014 r.

czynność unieważnienia postępowania, z uwzględnieniem okoliczności:

- nie znalazły potwierdzenia podstawy unieważnienia postępowania podane w piśmie z dnia

31 lipca 2014 r. Nie oznacza to, że nie znalazłyby albo nie znajdą w przyszłości zastosowania

w analizowanej sytuacji inne podstawy unieważnienia postępowania, jak i inne powody [wady

postępowania] jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy;

- samo zawarcie w SIWZ niejasnych, czy niespójnych postanowień, dotyczących

przykładowo charakteru wynagrodzenia, czy też sposobu obliczenia ceny, nie jest jeszcze

powodem do stwierdzenia, że mamy do czynienia z wadą nieusuwalną, nie dającą się

wyeliminować właściwymi dla prawa cywilnego regułami interpretacyjnymi i kolizyjnymi, której

to skutkiem wady miałoby być, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu;

- w aktualnym stanie faktycznym, po wykonaniu nakazu wynikającego z niniejszego wyroku,

to jest unieważnieniu podjętej w dniu 31 lipca 2014 r. czynności unieważnienia postępowania,

w obrocie pozostaną czynności Zamawiającego w takim stanie i zakresie, jaki wynika

z działań Zamawiającego wykonanych wcześniej, to jest jedynie bez czynności

unieważnienia postępowania. Tym samym, należy mieć na uwadze, że pismem z 31 lipca

39

2014 r. Zamawiający nie tylko unieważnił postępowanie – która to czynność wyłącznie

została objęta przedmiotowym orzeczeniem, ale także dokonał unieważnienia czynności

unieważnienia postępowania z 4 lipca 2014 r. dokonanej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy oraz dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty INFOMEX Sp. z o.o.

w Żywcu. Pozostałe czynności wyrażone w piśmie z 4 lipca 2014 r., to jest te wykonane

w ramach zastosowania się przez Zamawiającego – w myśl art. 186 ust. 2 ustawy – do żądań

uwzględnionego wcześniej odwołania, jako nieobjęte odwołaniem i niezakwestionowane

w żaden sposób, pozostają w obrocie w takim zakresie, w jakim Zamawiający ich dokonał.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Uwzględniono uzasadnione koszty Odwołującego, na które składa się wynagrodzenie

pełnomocnika, w wysokości zgodnej z przedłożonym rachunkiem, to jest 3 600 zł [§ 3 pkt 2

ppkt b) rozporządzenia] a także uiszczony wpis w kwocie 15 000 zł.

Skład orzekający:

40